Mário júlio de almeida costa
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PERÍODO DO DOMÍNIO MUÇULMANO E DA RECONQUISTA CRISTÃ Já aludimos à discussão que se trava entre "romanistas" e "germanistas", bem como à inconveniência de uma radicalização de posições (*). Parece fora de dúvida o alcance expressivo do contributo germânico para a formação do sistema jurídico da Reconquista. O Código Visigótico, onde não podem deixar de reconhecer-se marcas de tal procedência (2), manteve-se como fonte de direito. Além disso, várias instituições que floresceram nessa época por via consuetudinária, maxime em matéria de direito político, de direito penal e de processo, compreendem-se mais facilmente a partir da tradição germânica. O que se afigura inaceitável é uma explicação exclusivista. Nunca deve meriosprezar-se o peso da longa vivência peninsular do direito romano, embora uma posição unilateral neste sentido seja também inadequada. Está demonstrado que diversas instituições medievais, a que se atribuia raiz germânica, possuem uma génese romano-vulgar ou que resultam das próprias circunstâncias da Reconquista. Acresce, por outro lado, que determinadas instituições se encontram, no essencial, tanto no direito romano vulgar como no direito germâ- nico, ou mesmo no direito primitivo, tornando-se, pois, difícil assi- nalar a sua origem exacta. Algumas vezes, ter-se-á produzido a fusão de preceitos, sem que se observe uma predominância (3). Em todo o caso, considera-se primacial o elemento romano. Mas não se esqueçam, ainda, os restantes factores detectáveis no direito medievo da Península. tado, sobretudo, por Teophilo Braga, Historia do Direito Portuguez—Os foraes, Coimbra, 1868. (') Cfr., supra, pág. 139. ( ) Cfr., supra, pág. 132. (3) Ver, por todos, Paulo Merêa, no "Prefácio" dos "Est. de Dir. Hisp. Med.", cit., tomo I, Coimbra, 1952, págs. IX e seg. As investigações deste Mes- tre são conclusivas a respeito de vários institutos. Consultar, ainda, a bibliografia indicada, supra, pág. 96, nota 1. 165
HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS Conta-se, entre estes, o elemento cristão e canónico. O seu reflexo na formação do direito peninsular produziu-se, desde logo, de uma forma indirecta, através da legislação romana posterior a Constan- tino, designadamente dos preceitos incluídos no Breviário de Ala- rico. Todavia, foi de uma maneira directa que essa influência mais se exerceu, durante o período medieval, quer combatendo barba- rismos característicos da época, quer abrangendo na esfera do direito canónico certos aspectos jurídicos, como o matrimónio (l). A respeito do elemento muçulmano, há que referir o seu reduzido significado. Destacámos, oportunamente, não só a natureza confes- sional do direito islâmico (2), mas ainda a autonomia jurídica e judi- cial de que gozou uma grande parte da população que se manteve cristã ( ). De qualquer modo, conhecem-se instituições de prove- niência árabe. Constitui um exemplo a "terça", isto é, a quota sucessória disponível que se manteve no direito português até à reforma de 1910 ( ). Acresce a existência de vestígios islâmicos na nomenclatura técnico-jurídica, como sucede com as palavras alcaide , alcaide , almoxarife , alvazil , aiboroque e alca- vala". O papel dos moçárabes foi neste campo saliente. Também se situa num plano subalterno o elemento hebraico. É que se trata, igualmente, de um direito confessional (5). A popula- ção judaica tornou-se expressiva nos Estados da Reconquista. Não (') Cfr., supra, págs. 140 e seg., o que se indicou a propósito do direito canónico na Monarquia Visigótica. (2) Cfr., supra, págs. 153 e segs. (3) Cfr., supra, págs. 155 e segs. (4) Ver Paulo Merêa, Sobre as origens da terça, in "Est. de Dir. Hisp. Med.", cit., tomo II, págs. 55 e segs. A reforma referida operou-se com o Decreto de 31 de Outubro de 1910, que alargou para metade a porção disponível, nos casos gerais, e para dois terços, tratando-se da sucessão de ascendentes do 2.° grau ou de grau superior (arts. 1.°, § único, 3.° e 4.°). Estas soluções foram incorporadas no Código Civil de 1867, através da nova redacção que a alguns dos seus preceitos foi dada pelo Decreto n.° 19126, de 16 de Dezembro de 1930. (5) Cfr., supra, pág. 157. 166
PERÍODO DO DOMÍNIO MUÇULMANO E DA RECONQUISTA CRISTÃ obstante, o contributo do direito hebraico ter-se-á operado, sobre- tudo, por meio das influências cristãs e muçulmanas. Autores antigos e modernos têm chamado a atenção para o elemento franco. Será exagerado, sem dúvida, atribuir qualquer pre- ponderância franca no direito hispânico medieval ( ). Mas não podem ignorar-se alguns factos que propiciariam importações jurí- dicas: a origem borgonhesa de D. Raimundo e D. Henrique; o estabelecimento de colónias de Francos em múltiplas localidades da Península — como, no território portugalense, Atouguia, Azam- buja, Lourinhã, Vila Franca e Vila Verde — a que se concederam privilégios especiais ( ); a expansão dos mosteiros clunicenses e cis- tercienses. E natural que essas influências se hajam exercido mais acentuadamente nas regiões do Nordeste, em consequência da pro- ximidade desse Estado transpirenaico ( ). Assim, considera-se provada a origem franca da "posse de ano e dia", que colocava o possuidor, em relação à coisa possuída, perante terceiros, numa posição jurídica privilegiada (4). E não parece de excluir que o mesmo se verifique com certas instituições a que, comummente, se atribui uma raiz suevo-gótica(5). (') Ver. A. Helfferich/G. de Clermont, Fueros francos. Les communes fran- çaises en Espagne et en Portugal pendant le moyen-âge, cit., que, na pág. 2, declaram: "Nous ne pensons pas exagérer en disant qu'il n'y a presque pas de province, de district en Espagne ou n'aient pénétré des français et des coutumes françaises". Com referência ao território português, ver, especialmente, págs. 42 e segs. Pode, ainda, consultar-se Helfferich, Entstehung und Geschichte des Westgothen- -Rechts, BerYm, 1858, pág. 289. (2) Ver os dados recolhidos por A. Helfferich/G. de Clermont, Fueros francos, cit. (3) Sobre a população franca na Reconquista, ver, por ex., a síntese de L. G. DE VALDEÃVELLANO, Curso, cit., pág. 308. (4) Ver Paulo Merêa, Sobre a posse de ano e dia no direito dos foros, in "Est. de Dir. Hisp. Med.", cit., tomo II, págs. 163 e segs., e G. Braga da Cruz, A posse de ano e dia no direito hispânico medieval, in "Obras Esparsas", vol. I, cit., l.a parte, págs. 259 e segs. (5) Como adianta Paulo Merêa, no "Prefácio" dos "Est. de Dir. Hisp. Med.", cit., tomo I, págs. XI e seg. 167 HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS Apreciados os elementos que, mais ou menos, intervieram na formação do direito da Reconquista cristã, convém salientar que não se encontram neles a inteira explicação das instituições da época. A originalidade do sistema jurídico desse período resulta, em boa medida, das condições sociais, políticas e económicas que o rodearam. A confusão lançada pela conquista árabe, seguiu-se um longo ciclo de guerra constante. Estava-se numa conjuntura em que a organização social era ditada pelas necessidades militares, se desco- nheceu uma autoridade central forte e a economia assentava na produção agrícola e familiar. Compreende-se que deste condiciona- lismo tenha decorrido um direito caracterizado por normas e prin- cípios jurídicos rudimentares e de índole primitiva. Muitas das suas instituições representam uma criação da época, da peculiaríssima situação histórica vivida. É um aspecto a ter em linha de conta ao assinalarem-se antecedentes, correspondências ou paralelismos. 168 PARTE II
DIREITO PORTUGUÊS CAPÍTULO I PERIODIZAÇÃO DA HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS 28. Visão de conjunto da evolução do direito português
tem sido encarada a partir de critérios diversos (*). Cada um deles salienta os aspectos que os seus autores consideram pre- dominantes ou decisivos na evolução jurídica, ou que mais perfeitamente a traduzem. As opções relacionam-se também com as áreas que constituem objecto de estudo. É que não se mostra fácil, por exemplo, uma divisão cronológica igual- mente adequada à história do direito político e do direito pri- vado, assim como se verificam dissemelhanças na evolução das (') Ver L. Cabral de Moncada, O problema metodológico na ciência da história do direito português, in "Est. de Hist. do Dir.", cit., vol. II, Coimbra, 1949, págs. 179 e segs., que analisa os critérios a que chama "étnico-políticos" e "jurídico- -externos", seguidos pela nossa mais antiga historiografia do direito, e adopta uma orientação "jurídico-interna". Na mesma linha, embora com diferenças mais ou menos salientes, poderão considerar-se G. Braga da Cruz, Hist. do Dir. Port., cit., págs. 39 e segs., I. Galvão Telles, História do Direito Português, Lisboa, 1942, parte I, págs. 55 e segs., Nuno J. Espinosa Gomes da Silva, Hist. do Dir. Port., cit., vol. I, págs. 16 e segs., e M. J. Almeida Costa, Uma perspectiva da evolução do direito português, Coimbra, 1988 (sep. do "Anuário da Universidade de Coimbra" —1988/1989). Neste quadro se inclui a periodização aqui seguida. Acentuam outras coordenadas importantes Marcello Caetano, Liç. de Hist. do Dir. Port., cit., págs. 10 e segs., e Hist. do Dir. Port., cit., vol. I, págs. 29 e segs., António Manuel Hespanha, História das Instituições. Épocas medieval e moderna, Coimbra, 1982, págs. 35 e segs., e Martim de albuquerque/Rui de Albuquer- que, História do Direito Português, vol. I, Lisboa, 1984/1985, págs. lie segs. 173
HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS fontes, das instituições e do pensamento jurídico (*). Aliás, acabam por existir nexos de complementaridade entre alguns desses critérios. E, de qualquer modo, tais diferenças de pon- tos de vista apresentam o incontestável interesse de uma com- preensão da mesma realidade sob ângulos diversos, o que con- tribui, sem dúvida, para o seu melhor conhecimento. Afigura-se pertinente reduzir o processo evolutivo do direito português, desde os alvores da nacionalidade, pouco antes dos mea- dos do século XII, até à época presente, a três ciclos básicos, bem distintos, com duração, perspectiva e significado muito diversos. São eles: a) o período da individualização do direito português; b) o período do direito português de inspiração romano-canónica; c) o período da formação do direito português moderno. Não pressupõe tal periodização um critério homogéneo, enquanto se assinalam, em assimetria, os problemas específicos ou fulcrais que conferem personalidade própria às sucessivas épocas (2). Por outro lado, obviamente, atribui-se às datas concretas que se apontam para delimitá-las um mero valor simbólico ou de referên- cia. Pois, como apreciaremos, ainda quando os eventos que marcam o termo de um ciclo histórico ocasionam transformações profundas, nunca as mudanças jurídicas são, no seu conjunto, radicais e instantâneas. Openodo da individualização do direito português decorre da funda- ção da nacionalidade aos começos do reinado de Afonso III, por- tanto, de 1140 a 1248. Com efeito, a independência política de Por- tugal não envolveu uma autonomia imediata no campo do direito. Verificou-se a manutenção do sistema jurídico herdado do Estado leonês. Só pouco a pouco foram surgindo fontes tipicamente portuguesas. Tratava-se, de resto, de um direito de base consuetu- (') Isto mesmo se observou ao tratar-se dos métodos cronológico e mono- gráfico (ver, supra, págs. 35 e seg.). (2) Ver o que se escreveu, supra, pág. 41. 174
PERIODIZAÇÃO DA HISTORIA DO DIREITO PORTUGUÊS dinária e foraleira, caracterizado pelo empirismo jurídico, com predomínio da actividade dos tabeliães na sua evolução. begue-se o período do direito português de inspiração romano-canónica, que, iniçiando-se em meados do século XIH, apenas se encerra na segunda metade do século XVIII. Corresponde-lhe a força de pene- tração avassaladora do chamado direito comum ("ius commune")^). Convirá assinalar, dentro desta longa fase da evolução do nosso sistema jurídico, dois subperíodos: d) época dajecepjc^Ja^^to romano renascido e do direito canónico renovado (direito comum);b) época das Ordenações. Na verdade, embora permaneçam as influências roma- nísticas e canonísticas, verifica-se, pelos meados do século XV, em 1446 ou 1447, o início da vigência das Ordenações Afonsinas (2). E essa primeira codificação oficial, que não tardaria muito a ser reformulada, alicerçou um marco importante na evolução do nosso direito. Corresponde-lhe uma centralização legislativa que tem pressupostos políticos evidentes e consequências, a vários títulos, de enorme relevância. Justifica um "antes" e um "depois". Até por- que se acentua a independência, ao menos formal, do direito pró- prio do reino em face do direito comum, subalternizado no posto da fonte subsidiária e apenas devido a concessão do monarca. Tudo se analisará a seu tempo. Atingimos, por fim, o período da formação do direito português moderno. O seu começo comcidé com õ consulado- do Marquês de 'Pombal. Já nos meados do século xvill, Luís António Verney pro- clama novas directivas (3). Mas só a chamada Lei da Boa Razão, de 1769, e os Estatutos da Universidade, de 1772, concretizam uma viragem expressiva, tanto da ciência e da prática do direito como da pedagogia jurídica. Essas constituem as datas carismáticas. Abre-se, então, o ciclo genético imediato que conduz ao sis- tema jurídico de nossos dias. Representa, antes de mais, a grande (') Sobre este conceito, ver, infra, págs. 252 e segs. (2) Ver, infra, págs. 269 e segs. (3) Ver, supra, págs. 45 e segs. 175 HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS mudança operada com o advento e a generalização das correntes doutrinárias do direito natural racionalista, do Iluminismo e do uso moderno ("usus modernus pandectarum"). Acresce, nos começos do século xix, o individualismo postulado pela ideologia da Revo- lução Francesa, em conexão com o liberalismo político e econó- mico, o qual desemboca no positivismo jurídico, nas construções de feição abstracta e formalista, assim como no movimento de codificação. Depois, já particularmente no século XX, deram-se novas mudanças da reflexão jusfilosófica e do pensamento do direito, acompanhadas de conhecidos factores noutros planos, que conduzi- ram a um sentido de democratização económica e ao intervencio- nismo da legislação do Estado a limitar — maxime na esfera do direito privado — os excessos dos anteriores dogmas da autonomia da vontade e da liberdade contratual, edificando-se por toda a parte um direito social, ou, se preferirmos, uma tendência social do direito. Em decorrência, assiste-se ao aparecimento de neoforma- ções jurídicas, assim como a profundas mudanças no campo da dogmática. Tudo traduzindo a preocupação de soluções que reali- zem a justiça material. Conclui-se do exposto que este último período da história do direito português deve ser desdobrado em três subperíodos. Assim: a) época do jusnaturalismo racionalista^ desde a segunda metade do século xvín até aos começos do século xix — fixando-se como limite o ano de 1820, quando se deu a Revolução Liberal: b) época do individualismo, desde os referidos começos de oitocentos até à segunda década do século XX — ou, mais concretamente, até à I Grande Guerra (1914/1918); c) época do direito social, a partir desta última data. O segundo dos mencionados subperíodos costuma receber o nome de épocaliber^em. virtude da corrente política que lhe mar- cou o início. Afigura-se preferível, contudo, a designação mais ampla e também consagrada de época do individualismo —ou, 176
PERIODIZAÇÃO DA HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS mesmo, de época do individualismo filosófico ou crítico (*)—, capaz de denunciar o seu carácter poliédrico, isto é, enquanto reduz ao mesmo denominador os aspectos político, económico, cul- tural e jurídico-privado. (') Cfr. L. Cabral de Moncada, Origens do moderno direito português — Época do individualismo filosófico ou crítico e O problema metodológico na ciência da história do direito português, cit., in "Est. de Hist. do Dir.", vol. II, respectivamente, págs. 55 e segs., e págs. 179 e segs. 177 QUADRO DA EVOLUÇÃO DO DIREITO PORTUGUÊS Época do direito social PERÍODO DA INDIVI- DUALIZAÇÃO DO DIREITO PORTUGUÊS PERÍODO DO DIREITO PORTUGUÊS DE INSPIRAÇÃO ROMANO-CANÓNICA Época das Ordenações Época da recepção do direito romano renascido e do direito canónico reno- vado (direito comum) PERÍODO DA FORMAÇÃO DO DIREITO PORTUGUÊS MODERNO
racionalista Formação e evolução do direito comum: — Escola dos Glosadores (século XII) — Escola dos Comentado- res (século XIV) — Escola Humanista (século XVI) — Liberalismo económico e político — Individualismo — Positivismo jurídico (po- sitivismo científico e po- sitivismo legalista) — Construções de feição abstracta e formalista — Movimento de codifica- ção
— A certeza e a segurança como valores essenciais do direito (prevalência dos métodos axiomáti- cos e dedutivos)
— Direito natural raciona- lista
— Escola do "usus moder- nus"
— Iluminismo — Humanitarismo — Reformas pombalinas: Alterações pontuais Lei da Boa Razão (18 de Agosto de 1769) c) Estatutos da Univer- dade (1772)
Começos do século XIX (1820)
Actualidade Meados do século XIII (1248) -Manutenção das fontes de direito herdadas do Estado leonês - Aparecimento progres- sivo de fontes tipica- mente portuguesas - Sistema jurídico de base consuetudinária e fora- leira -Empirismojurídico, com predomínio da acção dos tabeliães ou notá- rios na evolução do direito
Meados do século XII (1140) — Ordenações Afonsinas (1446/1447) — Ordenações Manuelinas (1521)
— Colecção das Leis Extra- vagantes de Duarte Nu- nes do Lião (1569) — Ordenações Filipinas (1603) confirmadas por D. João IV (1643)
— Na generalidade da Eu- ropa (século XII) — Em Portugal (século XIII) Meados do século XV (1446/1447) Segunda metade do século XVIII (1769/1772) — Revoluções industriais e tecnológicas — Doutrinas solidaristas e de democratização econó- mica
— Neoformações jurídicas, ao. lado das instituições e dos ramos clássicos do direito
— Tendência social do direi- to e desenvolvimento da sua publicização — Dinâmica do princípio in- tervencionista no âmbito da autonomia privada — Preocupação de soluções que realizem a justiça material (prevalência dos métodos tópicos e juris- prudenciais) Começos do século XX (1914/1918)
CAPITULO II PERÍODO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DO DIREITO PORTUGUÊS -? 29. Fontes do direito português anteriores à segunda metade do século xni Analisemos, antes de mais, as fontes do nosso direito respei- tantes ao período que se inicia com a fundação da nacionalidade e termina nos meados do século xm. Apenas a partir desta última data, ou seja, desde o reinado de Afonso III, inclusive, se verifica, como salientámos, uma acentuada tendência para a personalização do direito português. Trata-se de uma fase que representa a continuação básica do quadro jurídico tradicionalmente estabelecido. Visto que o nosso país surgiu de um desmembramento do Reino de Leão, nada admira que as fontes do direito leonês tenham vigorado também ^m Por- tugal nos primórdios da sua indepejidêrtria.. Importa, pois, a indica- ção separada das fontes que se conservaram em vigor e das que surgiram após a autonomia política portuguesa. a) Fontes de direito do Reino de Leão que se mantiveram em vigor. I — Código Visigótico Menciona-se, primeiramente, o Código Visigótico, que per- manece como fonte de direito no território português ainda durante todo o século XII. É frequente a sua citação em documen- tos dessa área geográfica, anteriores e posteriores à fundação da nacionalidade: umas vezes, trata-se de invocações formais ou gené- ricas do Código Visigótico, designado por "lex gothorum" ou ape- 183 HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS nas "lex", "fórum iudicum", "liber iudicum" e "liber iudicialis"; outras vezes, aduz-se mesmo o respectivo conteúdo, de modo mais ou menos preciso, embora, não raro, com alterações sensíveis (!). Daqui se infere que as alusões ao Código Visigótico, tanto podem significar meras reminiscências eruditas ou fórmulas roti- neiras dos juízes e dos tabeliães, que não traduziam uma verdadeira aplicação prática daquela fonte (2), como, pelo contrário, serem tes- temunhos de vigência efectiva dos seus preceitos. O ambiente jurí- dico da época propiciava tais discrepâncias. Constituía, em todo o caso, o único corpo de legislação geral capaz de, ao tempo, servir (') Refiram-se, por ex.: um doe. de 1099 — "Magnus est titulus donationis in quo nemo potest actum largitatis inrumpere ne foris legis proicere ut quicquid omnis ingenuus vir atque fernina de omni sua re vel hereditate faciat quod volue- Yüklə 4,3 Mb. Dostları ilə paylaş:
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