Mário júlio de almeida costa

rit..." (Liber Fidei Sanctae Bracarensis Ecclesiae, tomo I, Braga, 1965, n.° 151, pág.

177 — edição crítica pelo P.e Avelino de Jesus da Costa); um doe. de 1101 —

"...et ad ipsum locum sanctum pariat quantum inde abstulerit in quadruplum et

insuper auri talenta una et hoc factum nostrum firmitatis roborem habeat in

secula seculorum sicut scriptum est in Libro iudicatum (sic por "Iudicum") V.°,

kapitulo I.°, sententia III.a "de donationibus ecclesie datis sive famulorum meri-

tis..." (Liber Fidei, cit., tomo I, n.° 232, pág. 274); um doe. de 1130 — "...Si autem

aliquis homo tam de extraneis quam de propinquis hoc factum meum inrum-

pere voluerit quod fieri non credo tibi vel qui vocem tuam pulsaverit illam

hereditatem componat in quadruplum et regiae potestati quod liber iudicum pre-

cipit..." (Documentos Medievais Portugueses — Documentos Régios, vol. I, tomo I, Lis-

boa, 1958, n.° 106, pág. 129); um doe. de 1146 — "...Quoniam regum est necnon

etiam cuiusque uiri ingenuitatis titulo decorati sicut in legibus gotorum inuenitur

de propriis possessionibus propriam implere uoluntatem..." (Doe. Med. Port.—

Doe. Reg., cit., vol. I, tomo I, n.° 216, pág. 265). Com data posterior, indica-se o

doe. de 1187 referido por Alexandre Herculano, Portugaliae Monumenta His-

tórica— Leges et Consuetudines, vol. I, Olisipone, 1856, pág. X (Lex gotorum libe-

ras a servicio duplicia non sedeat crebantado, sed semper sit ingénuo").

(2) É o ponto de vista para que propende G. Braga da Cruz, O direito

subsidiário na história do direito português, Coimbra, 1975, pág. 180, nota 1 da pág.

anterior (sep. da "Rev. Port. de Hist.", cit., tomo XIV, com a mesma paginação;

estudo republ. in "Obras Esparsas", cit., vol. II, 2.a parte, Coimbra, 1981,

págs. 245 e segs.).

184

PERÍODO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DO DIREITO PORTUGUÊS

de lastro jurídico comum ou ponto de referência dos povos peninsu-

lares, inclusive para efeitos supletivos.

É afirmação corrente que, desde o início do século xm, come-

çam a escassear as referências ao Código Visigótico nos documen-

tos portugueses, como reflexo de uma progressiva perda da sua

autoridade. Assim deve ter sucedido, mercê da oposição de precei-

tos consuetudinários locais e, sobretudo, à medida que a legislação

geral e a eficácia do direito romano-canónico se foram incremen-

tando. Antes, porém, de um levantamento sistemático dos largos

fundos documentais inéditos, essa afirmação translatícia dos auto-

res, desacompanhada de comprovação (*), representa uma simples

conjectura, posto que muito verosímil.

Em Leão e Castela, o Código Visigótico teve uma vigência

mais prolongada. Na primeira metade do século xm, com Fer-

nando 111, àeu-se uma revitalização desse corpo legislativo. Então

traduzido para romance e recebendo o nome de Fu&o Juzgo, foi

outorgado, a várias cidades, como estatuto municipal ( ).

(') Tem-se considerado que existe referência ao Código Visigótico num

diploma de Afonso II, sem data conhecida, no qual o monarca proíbe o acata-

mento de certas determinações de Soeiro Gomes, prior dos dominicanos, cujo

conteúdo se discute. Um dos argumentos que fundamentam a proibição consiste

no facto de tais determinações serem contra "illum librum legum qui dicit quod

non recipiamus nouam legem in regno nostro per quem librum et per quale

fórum debent iudicari filiis de algo Port." {Port. Mon. Hist. —Leges et Cons., cit.,

vol. I, n.° XXI, pág. 180). Já Alexandre Herculano (ibid., "Nota Introdutória",

págs. X/XI) relaciona o trecho mencionado com o Código Visigótico (liv. II, tít.

I, lei VIII). Poderá conjecturar-se, com base no mesmo texto, que o Código

Visigótico se aplicava à classe nobre, regendo-se a classe popular por direito

consuetudinário? (Ver Nuno J. Espinosa Gomes da Silva, Hist. do Dir. Port., cit.,

vol. I, pág. 113, nota 6).

(2) Ver García-Gallo, Manual, cit., tomo I, págs. 90 e 377. Consultar,

também, Maria Luz Alonso, La perduración dei Fuero Juzgo y el Derecho de los

castellanos de Toledo, in "An. de Hist. dei Der. Esp.", cit., tomo XLVIII, págs. 335

e segs.

185

HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS

II — Leis dimanadas de Cúrias ou Concílios reunidos em Leão, Coiança

e Oviedo
Outras fontes de direito que se mantiveram vigentes no terri-

tório português foram as leis gerais saídas de algumas Cúrias ou

Concílios que se realizaram antes da fundação da nacionalidade.

Referimo-nos às assembleias com essa índole celebradas em^Leão

(1017)0, Çoiança (1055)Qe Oviedojl 115)Q.

Discute-se sobre se tais assembleias solenes constituíam Cúrias

extraordinárias ou Concílios. A Cúria, filiação da Aula Régia visigó-

tica, era um órgão auxiliar do rei que tinha, portanto, um carácter

eminentemente político. Das reuniões extraordinárias ou plenárias

da Cúria resultou, mais tarde, a instituição das Cortes (4).

Diversamente, os Concílios caracterizavam-se pela sua natu-

reza eclesiástica. Todavia, como os altos dignitários da Igreja parti-

cipavam nas reuniões da Cúria e também os Concílios, mercê das

circunstâncias da época, não raro eram convocados pelo rei e neles

colaboravam leigos, as duas instituições tendiam a confundir-s,e (5).

Para a diferenciação a estabelecer, em cada caso, deve

atender-se à entidade convocante, às matérias versadas e à sanção

(') Ver, por todos, Alfonso García-Gallo, El Fuero de León. Su historia,

textos e redacciones, in "An. de Hist. dei Der. Esp.", cit., tomo XXXIX, págs. 5 e

segs.

(2) Ver, por todos, Alfonso García-Gallo, El Concilio de Coyanza. Contri-

bución ai estúdio dei Derecho canónico espánol en la Alta Edad Media, in "An. de Hist.

dei Der. Esp.", cit., tomo XX, págs. 275 e segs.

(3) Podem consultar-se os Port. Mon. Hist.—Leges et Cons., cit., vol. I,

págs. 140 e segs.

(4) A diferença consiste no facto de, nestas últimas, os representantes do

clero, nobreza e povo poderem tomar a iniciativa de propor assuntos a aprecia-

ção e decisão: os chamados agravamentos e, depois, artigos ou capítulos.

(5) Ver José Maldonado y FernAndez del Torço, Las relaciones entre el

derecho canónico y el derecho secular en los concílios espãnoles del siglo XI, in "An. de Hist.

del Der. Esp.", cit., tomo XIV, págs. 227 e segs., especialmente págs. 304 e segs.

186

PERÍODO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DO DIREITO PORTUGUÊS

canónica ou régia das decisões que se tomam. Talvez possamos

falar, com algum rigor, da Cúria de Leão e de Concílios de

Coiança e de Oviedo.

De qualquer modo, presume-se que as normas gerais resultan-

tes dessas assembleias tiveram aplicação no nosso país. Aponta nesse

i sentido a circunstância de parte das disposições emanadas de Leão e

de Coiança se encontrarem em cartulários portugueses (*). Quanto

às leis de Oviedo, foram juradas por D. Teresa e D. Afonso

Henriques (2).

III — Forais de terras portuguesas anteriores à independência

Também continuaram a ter plena eficácia, depois da fundação

da nacionalidade, forais do século XI e dos começos do século XII.

Os monarcas leoneses, na verdade, outorgaram um número apre-

ciável desse tipo de fontes de direito local cuja força vinculativa se

conservou após as respectivas localidades se transformarem em ter-

ritório português.

Exemplifica-se com os forais de S. João da Pesqueira, Penela,

Paredes, Linhares, Anciães e Santarém. Alguns deles receberam

confirmação dos nossos reis. Há igualmente forais de D. Henrique

e D. Teresa, como os de Guimarães, Azurara da Beira, Tentúgal e

Coimbra. E ainda outros da iniciativa de entidades eclesiásticas ou

[/ de senhores leigos (3).

(') As pertencentes ao "Fórum Legionensis" (ou "Fuero de León") no

Liber Fida, cit., tomo I, n.° 1, págs. 3 e segs., e os decretos do Concílio de

Coiança no Livro Preto da Sé de Coimbra, vol. III, 1979, n.° 567, págs. 242

e segs. — edição crítica por P.e Avelino de Jesus da Costa/Leontina Ven-

tura/M. Teresa Veloso.

(2) Ver Port. Mon. Hist. —Leges et Cons., cit., vol. I, págs. 140, III, e 142.

(3) Ver os forais anteriores à fundação da nacionalidade nos Port. Mon.

Hist.—Leges et Cons., cit., vol. I, págs. 343 e segs., ou na colectânea de fontes

promovida pela Faculdade de Direito de Coimbra, sob o título "Colecção de

Textos de Direito Português", I —"Foraes", vol. I, Coimbra, 1914, págs. 3 e segs.

187

HISTÓRIA IDO DIREITO PORTUGUÊS

Recordemos, todavia, oque se entende por foral ou_ carta de

foral(*). Assim se qualifica o diploma concedido pelo rei, ou por um

senhorio laico ou eclesiástico, a determinada terra, contendo nor-

mas que disciplinam as relações dos povoadores ou habitantes, entre

si, e destes com a entidade outorgante. Representa o foral a espécie

mais significativa das chamadas cartas de privilégio (2).

Observam-se, primeiro, documentos muito rudimentares, que

se estruturam fundamentalmente como contratos agrários colecti-

vos: as cartas de povoação, onde avulta o intuito de povoar o que está

ermo, ou apenas atrair nova mão-de-obra a locais já habitados.

Para o efeito, o rei, o senhor ou a instituição eclesiástica — cada

qual a respeito do seu domínio fundiário—, dirige-se, as mais das

vezes de todo em abstracto, aos que queiram fixar-se em certa

localidade, mediante adesão às cláusulas estabelecidas no diploma.

Muitos desses actos ficaram na base de núcleos populacionais

autónomos.

Passamos, quase insensivelmente, do simples contrato de afo-

ramento à carta de povoação. E, do mesmo modo, não existe ver-

dadeira quebra de continuidade entre esta e o foral.

Alexandre Herculano adopta, a respeito do tema, uma posição

demasiado estreita: apenas qualifica de forais os diplomas que con-.

(') Ver a síntese e as referências bibliográficas de M. J. Almeida Costa,

Forais, in "Dic. de Hist. de Port.", cit., vol. II, págs. 279 e segs., e in "Temas de

História do Direito", cit., págs 52 e segs. Destacam-se, especialmente, Paulo

Merêa, Em torno da palavra "fórum" (Notas de semântica jurídica), in "Rev. Port. de

Filol.", cit., vol. I, tomo II, págs. 485 e segs., e Alfonso García-Gallo, Aporta-

ción ai estúdio de los jueros, in "An. de Hist. dei Der. Esp.", cit., tomo XXVI, págs.

387 e segs., onde se começa por abordar o problema da origem e das acepções da

palavra "fuero". Mm,^ <£( fa///7.ej./d

(2) Como tais se designam, num sentido amplo, todos osMocumentos que

atribuem prerrogativas ou isenções de qualquer natupeaa. Porém, num sentido

restrito, circunscreve-se o conceito de cartas de privilégio aos diplomas que, embora

de carácter diverso, criam para certas comunidades ou localidades uma disciplina

jurídica específica e mais favorável do que a comum.

188

PERÍODO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DO DIREITO PORTUGUÊS

ferem existência jurídica a um município, indiciada que seja por

uma qualquer magistratura própria e privativa. Deste mínimo

requisito, sobe, na sua divulgada classificação, até aos documentos

onde a orgânica concelhia se estrutura de forma perfeita, conside-

rando que sem ele, pelo contrário, se está em face de meras cartas

de povoação ou contrários agrários colectivos(l).

Não se trata de um critério exacto. Como bem adverte Paulo

Merêa, "importa não ligar valor excessivo à questão das magistra-

turas municipais, manifestação visível, mas muitas vezes serôdia,

duma formação concelhia. Não resta dúvida de que a ideia munici-

pal podia existir antes que existissem aquelas magistraturas,

enquanto por outro lado se observa que pequenas povoações com

juiz de sua eleição não eram havidas como concelhos" (2).

Logo se conclui, do que antecede, que as dimensões e o con-

teúdo dos forais são variáveis. Via de regra, os seus preceitos disci-

plinam as matérias seguintes: liberdades e garantias das pessoas e

dos bens dos povoadores; impostos e tributos; composições e multas

devidas pelos diversos delitos; imunidades colectivas; serviço mili-

tar; encargos e privilégios dos cavaleiros vilãos; ónus e forma das

provas judiciais, citações, arrestos e fianças; aproveitamento dos

terrenos comuns.

(') Quanto às posições de Alexandre Herculano a respeito dos forais,

ver a sua História de Portugal, cit., 8.a ed., tomo VII, págs. 83 e segs., e tomo VIII,

págs. 20 e segs., e Port. Mon. Hist. —Leges et Cons., cit., vol. I, págs. 337 e segs.

(2) Sobre as Origens do Concelho de Coimbra, in "Rev. Port. de Hist.", cit.,

tomo I, págs. 49 e segs., designadamente pág. 50. No que toca ao problema da

classificação dos concelhos por Herculano, assim como quanto à sua doutrina

acerca da origem romana dos municípios medievais — teses hoje superadas—,

consultar a síntese de Torquato de Sousa Soares, Concelhos, in "Dic. de Hist. de

Port.", cit., vol. I, págs. 651 e segs., onde se indica a bibliografia fundamental.

Ver, posteriormente, Humberto Baquero Moreno, Herculano e a História de Por-

tugal, in "Herculano e a sua Obra", Porto, 1978, págs. 14 e segs.

189

HISTÓRIA IX) DIREITO PORTUGUÊS

Portanto, incluem-se, fundamentalmente, normas de direito

público. Os preceitos de direito privado ocupam nos forais um

plano muito secundário. Mas, nem mesmo na esfera publicística, há

uma preocupação exaustiva, podendo dizer-se que vastas e impor-

tantes matérias continuaram, no todo ou em parte, a ser reguladas

pelo costume.

Frequentes vezes, ao conceder-se o foral a determinada terra,

tomava^-se por modelo um outro anterior, que se reproduzia inte-

gralmente ou com modificações. Daí os vários grupos ou famílias

de forais (').

IV — Costume _

Por último, refere-se o costume. Este conservou, entre nós, a

sua vigência anterior. O direito privado, designadamente, tinha

como fonte principal ou quase exclusiva o costume, que prosseguia

a linha das normas consuetudinárias leonesas. Importa, porém,

salientar a amplitude com que no período medieval se entendia essa

fonte de direito.

Em sentido rigoroso, o costume é o modo de formação e reve-

lação de normas jurídicas que se traduz na prática constante e reite-

rada de uma certa conduta (elemento material), acompanljada_da

convicção da sua obrigatoriedade (elemento psicológico). Ora,

nesta época, utilizava-se o conceito de costume num sentido amplo

ou residual (2): abrange todas as fontes de direito tradicionais que

não tenham carácter legislativo. Denominação genérica em que se

incluíam sentenças da Cúria Régia, depois designadas costumes da

(') Assim aconteceu, por exemplo, com o "fuero breve" de Salamanca,

que foi o ponto de partida, quando menos, de vinte e seis forais de terras portu-

guesas, sobretudo da Beira Baixa (ver Ana Maria Barrero, El fuero breve de

Salamanca. Sus redacciones, in "An. de Hist. dei Der. Esp.", cit., tomo L, págs. 439

e segs.

(2) Ver Braga da Cruz, Hist. do Dir. Port., cit., págs. 288 e 292 e seg., e O

direito subsidiário, cit., nota 3 da pág. 180, Martim de Albuquerque/Rui de Albu-

querque, Hist. do Dir. Port., cit., vol. I, págs. 161 e segs., e Nuno J. Espinosa

Gomes da Silva, Hist. do Dir. Port., cit., vol. I, págs. 114 e seg.

190

PERÍODO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DO DIREITO PORTUGUÊS

Corte, de juízes municipais e de juízes arbitrais (juízes "alvidros"),

isto é, nomeados por acordo das partes, cujas decisões se tornavam

precedentes vinculativos (!), assim como, segundo se afigura prová-

vel, pareceres de juristas consagrados.

b) Fontes de direito posteriores à fundação da nacionalidade
Ao lado das referidas fontes herdadas do Estado leonês,

começaram a surgir outras tipicamente portuguesas, se não quanto

ao conteúdo, pelo menos, do ponto de vista formal. A elas se deve

a progressiva individualização ou autonomização do sistema jurí-

dico do nosso país.

Entre as mais antigas fontes de direito de origem portuguesa,

começamos por enumerar as leis de aplicação geral. Compreende-

-se que, nos primórdios da nacionalidade, não tenha sobrado tempo

(') Dá-se o nome de façanhas às decisões judiciais que adquiriam força

vinculativa para futuros casos análogos. Às vezes, restringe-se o seu âmbito às

sentenças arbitrais. Outros autores, inversamente, ampliam o conceito, susten-

tando que os casos paradigmáticos que se tomavam como precedentes não seriam

apenas sentenças judiciais. Deste modo, julgar "por façanhas" equivalia a julgar

"por exemplos". Tal possibilidade de julgar "por exemplos" ter-se-á limitado,

mais tarde, às decisões de proveniência ou confirmação régia. Acrescente-se que

o termo façanhas, muito usado em Castela, teve, entre nós, pequena difusão. Ver,

além do estudo antigo de José AnastAsio de Figueiredo, Memoria sobre qual seja o

verdadeiro sentido da palavra Façanhas, que expressamente se achão revogadas em algumas

Leis, e Cartas de Doações e Confirmações antigas, como ainda se acha na Ord. liv. 2 tit 35 §

26, in "Memorias de Litteratura Portugueza", cit., tomo I, Lisboa, 1792, págs. 61

e segs., Gama Barros, Hist. da Adm. Públ, cit., 2.a ed., tomo I, págs. 62 e seg.,

Paulo Merêa, Lições de História do Direito Português (ed. de 1923), cit., pág. 71, e

Resumo das Lições de História do Direito Português, cit., págs 49 e seg., Martim de

Albuquerque/Rui de Albuquerque, Hist. do Dir. Port., cit., vol. I, págs. 175 e

segs., e NunoJ. Espinosa Gomes da Silva, Hist. do Dir. Port., cit., vol. I, pág. 115,

nota 4. Quanto à Espanha, consultar Juan GarcIa González, Notas sobre fazahas,

in "An. de Hist. dei Der. Esp.", cit., tomo XXXIII, págs. 609 e segs.

191

HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS

aos monarcas para um esforço legislativo que incutisse, desde logo,

personalidade relevante ao direito português. Encontravam-se absor-

vidos com problemas de consolidação da independência, definição

dos limites territoriais e acções de fomento.

Contudo, sabe-se que, embora pouco, alguma coisa se legis-

lou. Temos conhecimento indirecto de uma lei de Afonso Henri-

ques, através das referências que lhe são feitas em bulas pontifí-

cias (*). Também chegou até nós uma provisão de Sancho I(2).

Com Afonso II, a legislação geral começa a tomar incre-

mento. Este soberano convocou uma reunião extraordinária da

Cúria, por vezes qualificada impropriamente como Cortes (3), que se

realizou em Coimbra, no ano de 1211. Dela saíram várias leis, onde

já parece vislumbrar-se influência do direito romano das compila-

ções justinianeias (4).

Tais disposições apresentam uma certa ligação e sistematiza-

ção. Posto que não formem um corpo legislativo unitário, são, em

todo o caso, um conjunto de preceitos ordenados com algum

método. Aí se inclui uma norma em que se tem encontrado a solu-

ção da possível antinomia entre o direito canónico e as leis do

Reino, dando-se prevalência ao primeiro (5).

Pode dizer-se que começa com Afonso II a desenhar-se a ten-

dência de o monarca sobrepor a lei aos preceitos consuetudinários

que se considerem inconvenientes. Todavia, esta legislação ainda

não é o produto directo da vontade do rei, mas por ele promulgada

depois de ouvida a Cúria.

(') Ver os Port. Mon. Hist. —Leges et Cons., cit., vol. I, pág. 161.

(2) Publicada nos Port. Mon. Hist. —Leges et Cons., cit., vol. I, pág. 162.

(3) Ver, supra, pág. 186, nota 4.

(4) As leis da Cúria de 1211 encontram-se publicadas nos Port. Mon.

Hist. —Leges et Cons., cit., vol. I, págs. 163 e segs. Ver, também, DamiAo Peres,

As cortes de Í2ÍÍ, m "Rev. Port. de Hist.", cit., tomo IV, págs. 1 e segs.

(5) Ver, por ex., Nuno J. Espinosa Gomes da Silva, Hist. do Dir. Port.,

cit., vol. I, pág. 124. Põe em dúvida essa interpretação Braga da Cruz, O direito

subsidiário, cit., pág. 188, nota 16.

192

PERÍODO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DO DIREITO PORTUGUÊS

II — Forais

Compensando a escassez das leis gerais, são abundantes nesta

época as fontes de direito local. Durante os primeiros reinados,

sobretudo, concederam-se muitos forais e cartas de povoação (*).

As preocupações de conquista e de povoamento das terras,

que, em última análise, se reconduziam às de defesa contra as inves-

tidas sarracenas e as ameaças de absorção leonesa, determinaram a

necessidade de conceder cartas de povoação e forais. Estes consti-

tuem, sem dúvida, até Afonso III, uma das mais importantes fontes

de^direito português (2).

Como estamos a ocupar-nos do período delimitado pelos

meados do século XIII, não pertence referir os costumes ou foros.

Trata-se de outra valiosa fonte de direito local, distinta dos forais,

que, entre nós, surge apenas no ciclo imediato (3).

III — Coneórdias e concordatas

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Consistiam as coneórdias e as concordatas em acordos efectuados

entre o rei e as autoridades eclesiásticas, comprometendo-se, reci-

procamente, a reconhecer direitos e obrigações relativos ao Estado

e à Igreja. Não raro esses acordos resultavam de respostas aos agra-

vamentos proferidos em Cortes pelos representantes do clero.

Outras vezes, derivavam de negociações do rei com as autoridades

eclesiásticas, apenas nacionais ou intervindo o Papa. Neste último

(') Sobre estes conceitos, ver, supra, págs. 188 e segs.

(2) Os forais concedidos desde 1140 podem ser consultados nos Port. Mon.

Hist. —Leges et Cons., cit., vol. I, págs. 376 e segs., ou na "Gol. de Text. de Dir.

Port.", I —"Foraes", vol. I, cit., págs. 61 e segs. Ver a lista de forais de Fran-

cisco Nunes Franklin, Memoria para servir de indice dos foraes das terras do Reino de

Portugal e seus domínios, Lisboa, 1816 (2.a ed., Lisboa, 1825).

(3) Ver, infra, págs. 258 e segs.

193

HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS

caso, utilizava-se frequentemente a designação de concordatas, que se

mantém na actualidade.

Os primeiros de tais convénios que se conhecem recuam aos

reinados de Sancho I, Afonso II e Sancho II. No período imediato

haveriam de incrementar-se ( ).

30. Aspectos do sistema jurídico da época

a) Considerações gerais
Confirma-se, pelo exposto, que o direito português, até mea-

dos do século XIII, teve uma base consuetudinária e foraleira, como

sucedeu nos restantes Estados peninsulares medievos, onde o

Código Visigótico cada vez mais perdia terreno e a legislação ia