Mário júlio de almeida costa
Yüklə 4,3 Mb.
|
|
são, Madrid, 1984, págs. 15 e segs., B. Paradisi, Apologia delia Storia Giuridica, Bologna, 1973, e Storia dei diritto moderno e palingenesi delia scienza giuridica, in "La formazione storica dei diritto moderno in Europa", Firenze, 1977, vol. I, págs. 1 e segs., e Peter Landau, Bemerkungen zur Methode der Rechtsgeschichte, in "Zeit- schrift fiir Neuere Rechtsgeschichte", Wien, ano 1980, n.os 3/4, págs. 117 e segs. Muito expressivas, a respeito da relevância da história do direito na formação do jurista, são as reflexões de António Guarino, O direito e a história, in "Revista da 25 HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS Independentemente dessas opções, todavia, interessa averiguar o sentido da história do direito, no quadro da ciência histórica e da ciência jurídica. E o que se faz em seguida, explicitando um pouco melhor a noção básica de que partimos. 1.1. A história do direito como ciência histórica
direito, enquanto disciplina de carácter histórico. Serve de ponto de referência um critério divulgado, embora não pacífico, que classi- fica a história em narrativa, pragmática e genética (!). De acordo com o referido esquema, diz-se história narrativa a que tem como finalidade única a pura descrição dos factos e perso- nagens do passado. Não se intenta teorizá-los, mas apenas transmi- tir o seu conhecimento aos vindouros. Constitui, sem dúvida, a primeira e mais simples forma de conceber a disciplina histórica. Aí se incluem as crónicas, os anais, as genealogias, os relatos de acon- tecimentos relevantes ou as listas cronológicas de reis e de outras figuras.
Representa um certo passo em frente a chamada história prag- mática. Esta procura extrair do passado ensinamentos para orienta- ção dos homens. Os seus adeptos acreditam na lição da história como fonte de regras e princípios de conduta futura, reconduzindo- -se, pois, de modo significativo, a uma disciplina de "factos de repetição", quando se trata sempre, em rigor, de puros "factos de sucessão". Surgiu tal perspectiva, no século v a.C, com Tucídides. Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa", vol. XXV, Lisboa, 1984, págs. 221 e segs. (trad. de J. A. Duarte Nogueira). (l) Deve-se esta classificação a E. Bernheim, Introducción ai estúdio de la Historia, Barcelona, 1937 (trad. castelhana da 3.a ed. alemã, por Pascual Galindo Romeo). Sobre a trilogia mencionada e a sua crítica, pode ver-se o livro clássico de Manuel Torres, Lecciones de Historia dei Derecho Espátiol, vol. I, 2.a ed., Sala- manca, 1935, págs. 7 e segs. 26 INTRODUÇÃO Diversamente, a história genética visa uma compreensão dos fac- tos, das ideias e das instituições do passado na sua sequência ou dependência orgânica, dentro de um processo causal e teleológico. Passa-se, em suma, à história científica, que obedece a métodos rigorosos de investigação e de análise. Só foi possível chegar-se a este modelo com a evolução, desde o século XVIII, dos alicerces culturais e filosóficos dos tempos modernos, onde avultam, como se sabe, as reflexões epistemológicas kantianas e o positivismo. Em crítica à mencionada classificação, observa-se que nunca se conseguirá uma história que corresponda, pura e simplesmente, a uma dessas três categorias. Não se infere, porém, a inviabilidade de uma historiografia com predominância narrativa, pragmática ou genética. Ora, a história do direito deve revestir natureza essencial- mente genética, quer dizer, científica. Mais do que a mera descri- ção, pretende-se, sobretudo, a explicação dos fenómenos jurídicos do passado: há que apurar por que nos diversos momentos históri- cos vigoraram e prevaleceram determinados princípios, instituições e métodos jurídicos, em vez de outros. O que postula o aprofunda- mento dos motivos, porventura de múltipla natureza, que se encon- tram na respectiva origem ou levaram à sua transformação. Também aqui se levantam questões importantes de indagação filosófica e metodológica, que, aliás, são em parte comuns às res- tantes ciências humanas. Designadamente, o tipo de inteligibilidade possível e desejável na explicação ou compreensão dos factos jurídi- cos do passado. 1.2. A história do direito como ciência jurídica
em confronto com as restantes cujo objecto consiste igualmente no estudo do direito, embora utilizando prismas diferentes. Repare-se que este pode ser olhado sob três aspectos: o técnico, o filosófico e o histórico — como que o presente, o futuro e o passado. 27 HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS Existe um conjunto de normas jurídicas vigentes que discipli- nam a vida social. Quando se encaram estas normas em si mesmas, apenas com a finalidade da sua interpretação, sistematização e apli- cação, estuda-se o direito de um ângulo técnico ou dogmático. Outra é, sem dúvida, a óptica filosófica de análise do direito, que pretende colocar, na órbita do jurídico, os problemas ou inter- rogações que constituem o discurso filosófico. Tais são, como não se ignora, o problema gnoseológico ou do conhecimento (qual a natureza e a validade do conhecimento humano?), o problema ontológico ou do ser (em que consiste a realidade nas suas diteren- tes estruturas?), o problema axiológico ou do valor (qual o sentido e a hierarquia dos fins de acção?) e, ainda, embora sem verdadeira especificidade no campo do direito, o problema metafísico ou do absoluto (qual o sentido último do mundo e da vida?). Ao nível filosófico, considera-se o direito numa dimensão supratemporal, isto é, põem-se essas aludidas interrogações a res- peito da ideia de direito independentemente da forma ou formula- ção específica que assume em determinado momento histórico. Por- tanto, constitui sempre uma atitude crítica de aferição da juridicidade. Em consequência, pode dizer-se que, de algum modo, a com- preensão filosófica do direito se encontra voltada para o futuro, que se mostra prospectiva. Por outras palavras: ela averigua se as normas jurídicas vigentes encerram ou não justiça bastante para continua- rem a sê-lo e quais os preceitos, porventura integrados noutros complexos normativos (maxime, a moral), que devem ascender a essa categoria. Há, finalmente, um terceiro modo de abordar o direito: o da dimensão histórica. Estudam-se as instituições e os princípios jurí- dicos no seu passado, apurando como e por que surgiram. Intenta- -se, além do mais, investigar os precedentes e as causas da juridici- dade do direito actual. 28 INTRODUÇÃO 2. Objecto da história do direito Quanto ao objecto ou conteúdo, a história do direito com- preende três áreas fundamentais. São elas: a) a história das fontes; b) a história das instituições; c) a história do pensamento jurídico. Represen- tam, de certa maneira, outras tantas subdisciplinas, naturalmente em íntima relação, mas susceptíveis de estudo autónomo. Impõem-se algumas considerações a seu respeito. a) História das fontes — Recorde-se que a expressão fontes de direito assume diversos significados na terminologia jurídica ('). Pode ser tomada em cinco acepções principais: como fundamento da validade ou obrigatoriedade do direito [sentido filosófico), como órgãos criadores deste (sentido politico), como modos de formação e de revelação do direito (sentido técnico-jurídico ou formal), como textos ou diplomas em que o mesmo se contém (sentido material ou instru- mental) e, ainda, como factores que representam a causa próxima da génese e do conteúdo concreto das normas jurídicas (sentido socio- lógico). Todos os referidos aspectos interessam, sem dúvida, à histó- ria do direito. A consideração do problema naquele primeiro sentido prende- -se directamente com a filosofia do direito e a sua história. Mas a atitude tomada, em cada época, perante essa magna questão tam- bém concerne ou, no mínimo, não se mostra de todo alheia à histó- ria do pensamento jurídico. Pelo que toca aos órgãos de onde emanam as normas jurí- dicas, trata-se de específica história do direito político e constitu- cional. Pois é no respectivo âmbito que se definem tais órgãos. Relativamente ao modo de formação e revelação dos preceitos jurídicos, procura-se averiguar se o direito de um povo, em certo (') Sobre este debatido tema, ver, por ex., A. Castanheira Neves, Fontes de direito. Contributo para a revisão do seu problema, in "Boletim da Faculdade de Direito", vol. LVIII — "Estudos em Homenagem aos Profs. Doutores M. Paulo Merêa e G. Braga da Cruz", Coimbra, 1982, tomo II, págs. 169 e segs. 29 HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS momento histórico, derivou da lei, do costume, da jurisprudência ou da doutrina. Em regra, concluir-se-á pela simples predominân- cia e não exclusividade de uma ou de algumas dessas fontes. O problema reveste-se de apreciável interesse, porque a perfeição dos modos de formação e revelação das normas jurídicas está relacio- nada com o grau de cultura e de civilização dos seus destinatários. Por outro lado, visando a história do direito reconstituir os sistemas jurídicos do passado, torna-se manifesto que terá de ocupar-se dos textos onde se encontram as respectivas normas. Igualmente, o próprio facto da sua elaboração e a técnica, que pre- side às colectâneas ou codificações reflectem os conceitos e o ambiente jurídico dos ciclos históricos em que surgiram. Assim como pertence ao historiador do direito apurar as razões que determinaram a criação dos preceitos jurídicos, as quais podem ser de índole económica, política, cultural, etc. Atinge-se a última das referidas acepções da expressão fontes de direito. Na verdade, não se deve encarar o direito fora da circunstância ou realidade em que se insere, ou seja, desligado dos restantes factores que integram a evolução social. Por exemplo, determinadas provi- dências legislativas sobre o contrato de arrendamento podem explicar-se, em dado período histórico, pela crise de habitação. Dir-se-á, então, que este facto social e económico constitui a fonte ou causa de tais normas.
nossa disciplina e cujo objectivo consiste em estudar o próprio direito tal como se acha contido nas normas jurídicas das diferentes épocas. Mas importará orientar esse estudo com um duplo alcance. Evidentemente, não basta a averiguação das instituições jurí- dicas configuradas pelas normas. Interessa apurar, além disso, se, na prática, essas instituições eram vividas, ou se, e em que medida, constituíam letra morta. Nesta última hipótese, cabe ainda deter- minar qual o ordenamento jurídico efectivamente seguido. Uma coisa é o direito que o legislador estatui para os compo- nentes de um certo agregado social e coisa diversa pode representar 30 INTRODUÇÃO o direito que de facto se adopta. Hoje em dia, as normas contidas nos diplomas legais coincidem fundamentalmente com os preceitos jurídicos que os seus destinatários na realidade observam. Contudo, entre os povos antigos, verifica-se, não raro, um esforço constante dos legisladores para estabelecer a observância de normas jurídicas inovadoras e mais perfeitas, enquanto, a seu lado, se encontra uma forte resistência da população, que continua apegada às instituições tradicionais. Essa sobreposição de sistemas produz-se, de modo especial, no âmbito do costume. Se as instituições consuetudinárias têm a sua localização geográfica em pontos distantes da sede do poder cen- tral, muitas vezes, tais instituições persistem para além da promul- gação de normas legislativas, passando, assim, a haver um "direito prático" ao lado de um "direito oficiar'. c) História do pensamento jurídico — O conceito de pensamento jurídico é complexo e questionado. Reporta-se à formação e à ati- tude mental do jurista como "operador do direito", quer dizer, na função mediadora que lhe compete entre o mundo das normas ou dos valores jurídicos e a vivência destes nas situações concretas. Portanto, a história do pensamento jurídico ocupa-se da actividade científica, cultural e também prática que, em cada época, sempre acompanha o direito. A aplicação das normas jurídicas exige, na verdade, a sua interpretação e sistematização, o que pressupõe ou traduz inevita- velmente certa posição metodológica. Relacionados com esses aspectos se encontram os da formação dos juristas, das correntes doutrinais e da literatura jurídica. Tanto basta para realçar a importância desta área da história do direito. 3. Classificações da história do direito
Com elas se pretende, partindo de pontos de vista diversos, a orde- 31 HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS nação e um melhor esclarecimento da matéria histórico-jurídica. Apenas se referem duas classificações correntes ( ). 3.1. História externa e história interna do direito
em interna e externa. Atribuiu-lhe, porém, um sentido diverso do actual. Nessa primeira formulação, a história interna constitui o que se designa genericamente por história do direito, ou seja, ocupa-se dos sistemas jurídicos que vigoraram no passado em todos os seus aspec- tos. Ao lado dela, a história externa tem como objecto o estudo dos factores metajurídicos de ordem política, social, económica, reli- giosa, cultural, etc, que exerceram influência na formação do direito das várias épocas. Parte-se, em suma, do pressuposto exacto de que o direito de um povo se integra no conjunto do seu movimento social, que é reflexo dos correspondentes factores culturais e civilizacionais. Assim: na história interna, procura-se o conhecimento do próprio sistema jurídico em si; e, na história externa, realiza-se a análise dos elementos exteriores a um sistema jurídico, mas que nele se repercutiram directa ou indirectamente. A crítica fundamental dirigida à classificação de Leibniz é a de que apenas a história interna constitui autêntica história do direito. A história externa, enquanto trata de aspectos que se revelam exte- riores ao direito, traduz-se antes numa faceta da história da civili- zação. O reparo tem sentido. Mas isso não significa, como se apre- ciará, que o apelo a tais elementos condicionantes e explicativos seja inadequado numa exposição histórico-jurídica, maxime no capí- tulo da chamada história geral do direito (2). (') Quanto a ambas, ver os desenvolvimentos de Manuel Torres, Leccio- nes, cit., vol. I, págs. 43 e segs. (2) Em certa medida aderindo à criticada formulação leibniziana, ver, 32 INTRODUÇÃO Em todo o caso, confere-se modernamente um sentido diverso aos dois referidos termos. Deslocou-se a distinção para a dentro da história do direito. E, deste modo, entende-se por história interna o ramo da história jurídica que se ocupa das instituições, ao passo que a história externa incide sobre as fontes de direito do passado. Afigura-se rigoroso qualificar de história interna o estudo das instituições, porque estas representam o conteúdo ou parte interior das normas jurídicas. Tal como parece adequada a designação de história externa com o alcance de história das fontes, pois, ao averiguarem-se os órgãos estatuidores de preceitos jurídicos, os modos de formação e revelação destes, os textos em que se contêm ou as circunstâncias que ocasionam o seu aparecimento, estamos a considerar as normas à distância ou de fora. Quer dizer, não se investiga o conteúdo. Mesmo assim, a distinção entre história interna e externa tem sido atacada com o fundamento de que estes dois aspectos não esgo- tam o objecto da história do direito. Ela preocupa-se com outros problemas, além das fontes e das instituições. E o caso do pensa- mento jurídico. 3.2. História geral e história especial do direito. Maior acolhimento vem obtendo a distinção entre história geral e história especial, devida a Brunner. A história geral pertence fornecer uma visão de conjunto do direito de cada época, uma apreciação em globo dos sucessivos sistemas jurídicos, Diversa- mente, a história especial dedica-se ao estudo monográfico e porme- norizado das várias instituições. A diferença que separa esta classificação da anterior não é absoluta, porquanto a história interna tem o mesmo objecto que a entre nós, L. Cabral de Moncada, O "século XVIII" na legislação de Pombal, in "Estudos de História do Direito", vol. I, Coimbra, 1948, págs. 83, 85 e 105. 33 HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS história especial. As discrepâncias só existem relativamente à histó- ria externa e à história geral, em virtude de a última se apresentar mais extensa do que a primeira: toda a história externa constitui história geral, mas já a proposição inversa não se verifica. A história geral procura fornecer uma visão de conjunto do direito de um povo, em cada época da sua evolução. Para tanto, deve ocupar-se, antes de tudo, do ambiente histórico em que o direito desse povo se desenvolveu, das suas ideias e instituições sociais, políticas, económicas e culturais, atendendo à influência que as mesmas exerceram no mundo jurídico. Será com referência a um tal quadro que se entra, depois, propriamente, no estudo da história das fontes, das instituições e do pensamento jurídico. Observe-se que à história geral não cumpre a ponderação minu- ciosa das instituições jurídicas — tarefa que pertence à história especial —, mas tão-só investigá-las com o propósito de obter uma perspectiva de fundo a seu respeito, descobrir os princípios que as modelam, as tendências que manifestam. Não cabe na finalidade da história geral do direito, por exemplo, conhecer concreta e pormenorizadamente o regime jurídico da propriedade numa determinada época. Interessa-lhe apenas averiguar as linhas funda- mentais desse regime e os reflexos que sobre ele tiveram a organi- zação tamihar e social, os princípios religiosos, os meios de produ- ção, a técnica, etc. 4. O método cronológico e o método monográfico na exposi- ção da história do direito
precedentemente mencionadas, vejamos qual o método expositivo mais adequado. São possíveis dois métodos nos estudos histórico- -jurídicos: o cronológico e o monográfico. Como o nome sugere, o método cronológico consiste em expor as fontes, as instituições e o pensamento jurídico, segundo vários períodos preestabelecidos, de forma a ficar-se com uma visão de 34 INTRODUÇÃO conjunto de cada um deles. O método monográfico, diferentemente, traduz-se numa análise da linha evolutiva das diversas instituições, consideradas de per si, sem a preocupação de avaliar as influências e interdependências, no mesmo ciclo histórico, de umas em relação às outras. Não parece difícil demonstrar as vantagens e os inconvenien- tes destes dois métodos. Pode dizer-se que as vantagens de um constituem os inconvenientes do outro e vice-versa. Assim, o mérito do método cronológico é permitir uma visão de conjunto das instituições jurídicas num determinado momento histórico. Mas a essa vantagem liga-se também o inconveniente de introduzir na evolução das instituições certas quebras que ela na verdade não possui. A divisão cronológica da história do direito nunca pode fazer- -se de uma maneira tão perfeita que satisfaça igualmente a todas as instituições jurídicas. Estas, ou, pelo menos, os seus grandes grupos, evoluem sob influência de factores próprios. Muitas vezes, cada uma segue determinada linha evolutiva que não coincide exacta- mente com a das outras instituições. Desde logo, o critério mais conveniente para a periodização da história do direito público é imposto por elementos que não definem com igual rigor a evolução do direito privado. Mesmo neste último domínio, por exemplo, se procedermos à divisão da história do direito de um povo com base num critério económico, poder-se-á explicar de maneira satisfatória, com referência aos períodos fixados, a evolução do direito de propriedade. Mas será difícil fornecer, paralelamente, uma visão perfeita da história das instituições familiares, muito mais dependentes de elementos de ordem moral e religiosa do que de valores patrimoniais. Inversamente, o método monográfico evita as desvantagens referidas. Apresenta, contudo, o defeito de não consentir o con- fronto das diversas instituições dentro do mesmo período histórico. Ponderados os recíprocos inconvenientes e vantagens, é comum utilizar-se o método cronológico na exposição da história geral e o método monográfico para o estudo da história especial ou 35 HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS interna. Aproveitam-se, portanto, os méritos dos dois métodos nas áreas em que mais intensamente se afirmam e onde menos se fazem sentir os deméritos respectivos. 5. Enquadramento do direito português. Seus factores básicos Interessa, nestas reflexões introdutórias, apontar as matrizes da génese e evolução do direito português. Em função delas, na verdade, se orientará a exposição subsequente. A ciência do direito comparado — ou, talvez melhor, a ciên- cia da comparação de direitos (*) — tem procurado reconduzir as várias ordens jurídicas actuais a alguns sistemas ou famílias. Por outras palavras: é reconhecida a existência de uma grande varie- dade de direitos, que se traduz, não só em conjuntos de normas mais ou menos diversas umas das outras, mas também na especifici- dade dos conceitos, técnicas e princípios que estão subjacentes a esses ordenamentos e os acompanham; entende-se, todavia, que a verificada multiplicidade jurídico-positiva não impede, antes pos- tula, o seu agrupamento num restrito número de grandes unidades que atendam aos correspondentes elementos fundamentais e está- veis, quer dizer, aos aspectos que conferem fisionomia típica a um Yüklə 4,3 Mb. Dostları ilə paylaş:
|