Mário júlio de almeida costa
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| 52. Estilos da Corte. O costume
a) Estilos da Corte As Ordenações indicam, como fontes do direito nacional, ao lado da lei, os estilos da Corte e o costume (*). Ora, os civilistas e os canonistas discutiram a diferença entre costume ("consuetudo") e estilo ("stylus") (2). Nunca se chegou a uma doutrina unânime. Exis- tia o traço comum de ambos representarem fontes de natureza não legislativa, pois alicerçavam-se no uso. Subsistiam, contudo, discre- pâncias quanto ao critério distintivo. Para certos autores, o costume resultava da conduta da colec- tividade, ao passo que o estilo seria introduzido pela prática de entidades públicas, em especial de órgãos judiciais. Segundo outra corrente, que se baseava na matéria disciplinada, os estilos circunscreviam-se aos aspectos de processo (praxe de julgar), deles cederia o lugar ao Supremo Tribunal de Justiça, resultante da Constituição do Império de 25 de Março de 1824, organizado através da Lei de 18 de Setembro de 1828 e instalado em 9 de Janeiro de 1829. Este passou a denominar-se Supremo Tribunal Federal com o Decreto n.° 848, de 11 de Outubro de 1890. Sobre o regime jurídico dos assentos no Brasil durante o Império, ver Alfredo Buzaid, Da uniformização da jurisprudência, in "Boi. da Fac. de Dir.", cit., vol. LVIII, tomo II, págs. 127 e segs., designadamente págs. 136 e seg. (') Ord. Afon., liv. II, tít. 9, Ord. Man., liv. II, tít. 5, e Ord. Fil., liv. III, tít. 64. (2) Ver, por todos, Braga da Cruz, O direito subsidiário, cit., nota 49 da pág. 216, e, em especial, Nuno J. Espinosa Gomes da Silva, O Direito Subsidiário num Comentário às Ordenações Manuelinas atribuído a Luís Correia, in "Estudos de Direito Público em Honra do Professor Marcello Caetano", Lisboa, 1973, págs. 253 e segs., designadamente págs. 263 e segs., e Hist. do Dir. Port., cit., vol. I, págs. 229 e segs., onde se analisam, com amplas referências, as opiniões dos nossos autores antigos. Quanto a bibliografia estrangeira, remete-se para L. Prosdocimi, Tra civilisti e canonisti dei sec. XIII ai XIV. A propósito delia genesi dei conceito di "stylus", in "Bartolo da Sassoferrato — Studi e documenti per il VI centenário", cit., vol. II, págs. 413 e segs. 300
PERÍODO DO DIREITO PORTUGUÊS DE INSPIRAÇÃO ROMANO-CANÓNICA se autonomizando os costumes, em sentido próprio, de direito subs- tantivo, que pudessem surgir no âmbito do tribunal (conteúdo da decisão). Entre nós, o conceito de estilo adquiriu o sentido generalizado de jurisprudência uniforme e constante dos tribunais superiores (!). Quanto aos requisitos a que devia obedecer, também não se encon- trava consenso. De acordo com a opinião dominante, exigia-se que: 1) não se apresentasse contrário à lei; 2) tivesse prescrito, quer dizer, possuísse uma antiguidade de dez anos ou mais; 3) fosse introduzido, pelo menos, através de dois actos conformes de tribu- nal superior. Alguns autores sustentavam a necessidade de três actos judiciais. Enquanto outros defendiam que só no caso de estilo con- trário à lei se impunha prova de prescrição, valendo, consequente- mente, via de regra, sem este pressuposto. Um diploma dos começos do século xvn (2) veio ocupar-se da imperatividade dos estilos antigos da Casa da Suplicação. Também nele se preceituou que as respectivas dúvidas e alterações fossem objecto de assentos (3). b) O costume <~~ Recordemos que o costume constituiu a fonte predominante do sistema jurídico dos começos da nacionalidade, mas que princi- ■ (') A Casa da Suplicação, a Casa do Cível e as Relações. Em rigor, todavia, estilos da Corte eram apenas os da Casa da Suplicação (cfr., supra, págs. 296 e segs.). A identificação, algumas vezes feita, dos conceitos de estilo e de costume é observada por Correia Telles, que exemplifica com as Ord. Ri., liv.. I, tít. 1, § 37 (ver Commentario Critico á Lei da Boa Razão, cit., com. 197 ao § 14). (2) Carta Régia de 7 de Junho de 1605 (§ 8). Ver José Justino de Andrade e Silva, Collecção Cronológica (1603-1612), cit., págs. 130 e seg., e Corrêa Telles, Comentário Critico á Lei da Boa Razão, cit., coms. 21 e segs. ao § 5, onde se abordam outros aspectos controvertidos. Ver, posteriormente, Braga da Cruz, O direito subsidiário, cit., nota 109 (III) da pág. 283.
(3) Sobre o disposto, mais tarde, pela Lei dacBoa Razão, ver, infra, pág. 357. HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS piou a ceder essa posição à lei, desde meados do século XIII^). O direito novo passa a criar-se, em regra, por via legislativa ( ). Contudo, as Ordenações referem-se expressamente ao cos- tume. É determinada a sua observância, a par da lei e dos estilos da Corte. Quer dizer, o costume mantinha a eficácia de fonte de direito, tanto se fosse conforme à lei ("secundum legem") ou para além desta ("praeter legem"), como se a contrariasse ("contra legem").
Interessa observar as transformações verificadas nos sucessivos textos. As Ordenações Afonsinas limitam-se a consagrar a vigência do costume do Reino antigamente usado (3). Mas já as Ordenações Manuelinas estabelecem alguma especificação: por um lado, salienta-se a validade dos costumes locais no mesmo plano dos cos- tumes gerais, talvez com o objectivo de evitar dúvidas que surgis- sem a propósito da formulação antecedente; por outro lado, restringe-se a observância do costume, geral ou local, como fonte imediata, aos casos em que a doutrina romanística e canonística admitisse a sua vigência. ( ). O legislador, quanto ao segundo aspecto, fez apelo, em suma, à fundamentação e aos requisitos de validade que a ciência jurídica da época estabelecia a respeito do costume. Era um tema muito discutido pelos autores do direito comum, além e aquém-fronteiras. Conforme se aludiu noutra altura (5), o fundamento da obriga- toriedade do costume, dotado da mesma força da lei, em geral (') Cfr., infra, págs. 190 e seg. e 258. ( ) Cfr., supra, págs. 254 e segs. (3) Liv. II, tít. 9, pr. ("ou custume dos nossos Regnos antigamente usado").
(4) Liv. II, tít. 5, pr. ("ou Custume em os ditos Reynos, ou em cada hua parte delles longuamente vsado, e tal que per Dereito se deua guardar"). A formulação manuelina transferiu-se para as Ord. Ri., liv. III, tít. 64, pr. Chama a atenção para estes aspectos Braga da Cruz, O diréto subsidiário, cit., nota 65 da pág. 242. (5) Cfr., supra, pág. 258. 302 PERÍODO DO DIREITO PORTUGUÊS DE INSPIRAÇÃO ROMANO-CANÓNICA reconhecida, resultava da harmonização da sua génese — o con- senso colectivo exteriorizado numa certa conduta reiterada — com o princípio de que a vontade do monarca representava a fonte básica ou única da criação do direito positivo. Nessa perspectiva, chegou-se à ideia de uma aquiescência tácita do rei, visto que era impossível invocar-se uma sua vontade expressa, que pressupunha a prova do conhecimento efectivo da norma consuetudinária ( ). Nada pacíficos se apresentavam os requisitos da força vincula- tiva do costume. O legislador só mais tarde viria a fixá-los ( ). A orientação dominante, de proveniência canonística, aceitava a vali- dade do costume contrário à lei, mas ressalvados os preceitos de ordem pública (3). Duas questões se destacavam no âmbito dos requisitos do cos- tume: a da antiguidade e a do número de actos necessários à demonstração da sua existência. Quanto à primeira, exigia-se, em regra, um período de duração igual ou superior a dez anos, excepto se o costume era contrário à lei, para que os canonistas apontavam o prazo mínimo de quarenta anos. A respeito da pluralidade das manifestações do costume durante esse período, as opiniões varia- vam entre um e dez actos, mostrando-se mais seguida a que se contentava com dois actcrs, maxime de natureza judicial. Não fal- (') Ver, por todos. Br^ga da Cruz, O direito subsidiário, cit., nota 65 da pág. 242, e Nuno J. Espinosa Gomes da Silva, O Direito Subsidiário num Comentário às Ordenações Manuelinas atribuído a Luís Correia, cit., in "Estudos de Direito Público em Honra do Professor Marcello Caetano", págs. 253 e segs, designadamente págs. 267 e segs., e Hist. do Dir. Port., cit., vol. I, págs. 232 e segs., com indicação das opiniões de jurisconsultos antigos. Dos autores estrangeiros, salienta-se Calasso, Médio Evo dei Diritto, cit.. vol. I, págs. 197 e segs. (2) Ver, infra, pág. 359. (3) Sobre a revogação da lei por costume de tempo imemorial e de prática sempre uniforme, ver o exe nplo do Decreto de 19 de Abril de 1757 (in António Delgado da Silva, Collecçío da Legislação Portugueza desde a ultima compilação das Ordenações (1750-1762), Lisboa, 1830, pág. 505. 303
\ HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS tava, todavia, quem deixasse esses requisitos do tempo e do número de actos ao critério do juiz (l). 53. Direito subsidiário
nas (2), houve oportunidade de salientar que estas se apresentavam incompletas em muitos pontos. Refira-se, como simples exemplo, o âmbito obrigacional ou dos direitos de crédito. A mesma observação procede a respeito das Ordenações Manuelinas e das Ordenações Filipinas, que se lhes seguiram. Daí que se levantasse, com frequência, o problema da integração das lacunas da lei, ou seja, do direito a aplicar subsidiariamente. Antes de analisarmos o que as Ordenações determinaram sobre a matéria, convirá desenvolver algumas considerações relati- vas a esse problema encarado em si mesmo. Apreciemos no que consiste. a) O problema do direito subsidiário
dicas chamado a colmatar as lacunas de outro sistema. Tratar-se-á, respectivamente, de direito subsidiário geral ou especial, quando, por essa via, se preencham as lacunas de uma ordem jurídica na sua totalidade, ou tão-só de um ramo do direito ou simples instituição. ( ) Consultar os autores indicados, supra, nota 1 da pág. anterior. Uma corrente sustentava, além da prescrição, a exigência de que o costume fosse, não só introduzido pela maioria dos membros da colectividade, mas ainda racional, quer dizer, dirigido ao bem comum (ver Paulo Merêa, Resumo das Lições de História do Direito Português, cit., págs. 146 e seg.). (2) Cfr., supra, págs. 274 e seg. 304
PERÍODO DO DIREITO PORTUGUÊS DE INSPIRAÇÃO ROMANO-CANÓNICA O problema do direito subsidiário encontra-se ligado de um modo particular ao das lacunas e mesmo ao das fontes do direito. Pode dizer-se que se vincula a uma compreensão específica e a um certo estádio histórico e metodológico da evolução de tais questões. Com efeito, o seu relevo próprio no contexto dessa problemá- tica geral encontra-se, sobretudo, dependente de dois pressupostos que historicamente se verificam: por um lado, a ausência, tanto de um sentido de verdadeira autonomia dos diversos ordenamentos jurídicos — antes de mais, no sentido de um autonomia ou exclusi- vidade nacional—, como da pretensão, em regra consequência dessa autonomia, de uma auto-suficiente totalidade unitária de regulamentação jurídica do domínio ou campo de direito a que o ordenamento se destina; por outro lado, a possibilidade, em coerên- cia com o pressuposto antecedente, de remeter o julgador para quaisquer ordenamentos jurídicos disponíveis — o que tinha como resultado, quer a ocultação do exacto problema das lacunas, uma vez que era fácil pensar que se poderia sempre recorrer a um direito formalmente constituído, quer a resolução daquele pro- blema, através do direito subsidiário, no quadro da definição das fontes do direito, de cuja questão representaria só um caso particular. Os referidos pressupostos foram efectivos num largo período da realidade histórica do pensamento jurídico europeu, em especial após o chamado renascimento do direito romano e a formação do direito comum que nele sobretudo se baseava (*). E com a seguinte consequência prática, aparentemente paradoxal, mas muito impor- tante: a imperfeição ou insuficiência dos sistemas jurídicos nacionais ou dos ordenamentos jurídicos positivos em geral era reconhecida simultaneamente com a ideia de que o juiz, mediante recurso a um direito subsidiário, a um qualquer direito pressuposto ou a uma outra fonte formal de direito, sempre disporia de um direito dado a (') Ver, supra, págs. 203 e segs., e 252 e segs. 305
que pudesse ater-se, não se lhe exigindo, portanto, em princípio, o seu contributo para a constituição do direito por via integrativa. Esta fase ultrapassou-se a partir do movimento da legislação nacional, autónoma e unitária, com a sua intenção de uma pleni- tude normativa — como o exigiam os postulados político-jurídicos e científico-matemáticos do pensamento do século XIX. Pois justa- mente aquele movimento, acompanhado da intenção indicada, e estes postulados impuseram à dogmática jurídica o ter de enfrentar- se, directa e explicitamente, com o problema das lacunas. Não apenas os meios, os critérios e os métodos do seu preenchimento, mas o problema das lacunas em si mesmo passou a preocupar o pensamento jurídico. Querendo considerar tão-só os resultados dessa vasta discussão problemática ('), concorda-se hoje num ponto — que, praticamente, o problema só pode ser resolvido através da intervenção constitutivamente integrante do julgador, e isso quer o legislador prescreva ou não critérios metodológicos gerais que aquele deva respeitar. Ou seja: sempre o julgador terá uma relativa liberdade integradora, já que haverá que dar resposta jurídica aos casos de verdadeira lacuna mediante uma decisão normativamente a constituir parajilém dos dados formais do direito. Pelo que o autêntico problema das lacunas só surge actual- mente nos limites do direito constituído. Quer dizer, esgotadas que sejam as possibilidades directas ou indirectas (remissivas) de aplica- ção imediata de um prévio direito constituído, de uma fonte formal de direito. O mesmo equivale a afirmar que o problema, enquanto problema específico, se apresenta hoje em função dos limites e da autonomia completa dos ordenamentos jurídicos. Aquém desses limites, ou inexistindo essa integral autonomia, o que pode surgir é (') Discussão a incidir sobre o conceito de lacuna e o seu sentido normativo, sobre se haveria lugar para uma alusão a lacunas do direito ou apenas a lacunas da lei, sobre as distinções entre lacunas próprias e impróprias, entre lacunas formais e teleológicas, sobre a exigência de lacunas insusceptíveis de integração, etc. 306
PERÍODO DO DIREITO PORTUGUÊS DE INSPIRAÇÃO ROMANO-CANÓNICA a remissão normativa intra-sistemática de um sector ou parte dife- renciada do sistema jurídico global para outro sector ou parte do mesmo sistema, que com o primeiro tem particulares relações no seio do sistema global em que ambos participam, com vista a suprir assim as formais carências prescritivas, sejam voluntárias ou invo- luntárias, do parcial e dependente ordenamento remetente. Rela- ções particulares essas, a autorizarem uma tal remissão, em que se vêm a traduzir, sobretudo, as relações de especialização ou as rela- ções de estatuto geral para estatuto especial entre vários sectores do direito, no quadro da coerência e unidade postulada por toda a ordem jurídica. E nisto se cifra o actual relevo do direito subsidiário. Daqui se infere que a questão do direito subsidiário cresce de interesse à medida que se recua no tempo, conhecendo as épocas em que a escassez e a imperfeição das fontes nacionais impunham um amplo recurso a ordenamentos jurídicos estrangeiros. Este facto desempenhou um enorme papel como elemento de aproximação jurídica e cultural dos povos. Tais asserções e o relevo que o pro- blema pode assumir no campo do direito comparado bem se reve- lam na história do direito português. b) Fontes de direito subsidiário segundo as Ordenações Afonsinas
nós, um quadro sistemático das fontes de direito. A matéria consta do livro II, título 9. Aí se mencionam, em primeiro lugar, as fontes do direito nacional. Colocam-se no mesmo plano as leis do Reino, os estilos da Corte(l) e os costumes antigamente usados( ). Eram estas as fontes imediatas. O legislador afonsino salienta expressamente a sua imperatividade e prevalência ( ). Apenas (') Sobre os estilos da Corte, ver, supra, págs. 300 e seg. ( ) A respeito do costume, ver, supra, págs. 301 e segs. (3) Liv. II, tít. 9, pr. 307 HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS quando não se pudesse decidir o caso "sub iudice" com base nelas se tornava lícito o recurso ao direito subsidiário^). Também as respectivas fontes se encontram taxativamente previstas e hierar- quizadas. Passamos a analisá-las (2). I — Direito romano e direito canónico
por lei, estilo da Corte ou costume —, caberia utilizar, antes_de_ mais, o direito romano e o direito canónico, que se designavam ^leis imperiais" e "santos cânones" (3). Em questões jurídicas de natureza temporal, a prioridade pertencia ao direito romano, excepto se da sua aplicação resultasse pecado. Portanto, o direito canónico prevalecia sobre o direito romano nas matérias de ordem espiritual e nas temporais em que a observância deste último con- duzisse o pecado ("ratio peccati"), quer dizer, se mostrasse contrá- ria à moral cristã ( ). Não se tratava, aliás, de critério privativo das nossas Ordena- ções. A supremacia do direito canónico sobre o direito romano, quando a sua aplicação levasse a pecado, representava doutrina cor- rente. Exemplificam as Ordenações Afonsinas com a usucapião, aí chamada prescrição aquisitiva, admitida pelo direito romano, ao fim de trinta anos, em benefício do possuidor de má fé, mas que o direito canónico rejeitava (5). ( ) Quanto ao que se passava anteriormente no capítulo do direito subsidiário, ver, supra, págs. 261 e segs. ( ) Consultar o estudo desenvolvido e fundamental de G. Braga da Cruz, O direito subsidiário na história do direito português, cit. Ver, posteriormente, Nuno J. Espinosa Gomes da Silva, O sistema de fontes nas Ordenações Afonsinas, in "Scientia Ivridica", cit., tomo XXIX, págs. 429 e segs. (3) Liv. II, tít. 9, pr. Ver, supra, pág. 250 e nota 3. (4) Liv. II, tít. 9, § 1. (5) A doutrina e o próprio exemplo decorrem de Bártolo. Ver M. J. Almeida Costa, Romanismo e Bartolismo, cit., in "Boi. da Fac. de Dir.", vol. 308
PERÍODO DO DIREITO PORTUGUÊS DE INSPIRAÇÃO ROMANO-CANÕNICA II — Glosa de Acúrsio e opinião de Bártolo Se o caso omisso não fosse decidido directamente pelos textos de direito romano ou de direito canónico, nos termos referidos, devia atender-se à Glosa de Acúrsio e, em seguida, à opinião de Bártolo ainda que outros doutores se pronunciassem de modo diverso (*). O legislador justifica a prevalência de Bártolo, alegando a prática adoptada desde D. João I, a maior racionalidade reconhe- cida a este jurista, assim como o desejo de evitar incertezas e con- fusões jurisprudenciais. III — Resolução do monarca
se conseguisse disciplina para o caso omisso, impunha-se a consulta do rei, cuja estatuição valeria, de futuro, para todos os feitos seme- lhantes (2). Determinava-se o mesmo procedimento quando a hipó- XXXVI, pág. 32, e La présence d'Accurse, cit., ibid., vol. XLI, pág. 56, NunoJ. Espinosa Gomes da Silva, Bártolo na Hist. do Dir. Port., cit., in "Rev. da Fac. de Dir. da Univ. de Lisb.", vol. XII, págs. 186 e seg., e O sistema de fontes, cit., in "Scientia Ivridica", tomo XXIX, págs. 444 e seg. Sobre o referido ensino de Bártolo e a sua difusão, ver, por ex., G. Ermini, Corso di diritto comune, vol. I, Milano, 1946, pág. 145, Calasso, Médio Evo dei Diritto, cit., vol. I, págs. 488 e segs., e Cavanna, Stor. dei dir. mod. in Eur., cit., vol. I, págs. 83 e segs. (!) Liv. II, tít. 9, § 2. No sentido de uma nova interpretação relativa à primazia da Glosa de Acúrsio e da opinião de Bártolo sobre o direito canónico, desde que se tratasse de matérias temporais que não envolvessem pecado, ver José Artur Duarte Nogueira, Algumas reflexões sobre o direito subsidiário nas Orde- nações Afonsinas, in "Revista de Direito e de Estudos Sociais"., ano-XXIV, Coim- bra, 1980, págs. 281 e segs. Contudo, os argumentos a favor dessa sugestiva hipótese não parecem decisivos (ver NunoJ. Espinosa Gomes da Silva, O sistema de fontes, cit., in "Scientia Ivridica", tomo XXIX, pág. 445, nota 45, e Hist. do Dir. Port., cit., vol. I, pág. 196, nota 3, e Martim de Albuquerque, Bártolo e Bartolismo, cit., in "Boi. do Min. da Just.", n.° 304, págs. 38 e segs. (2) Liv. II, tít. 9, § 2, parte final. 309 HISTORIA DO DIREITO PORTUGUÊS tese considerada, não envolvendo matéria de pecado, nem sendo disciplinada pelos textos de direito romano, tivesse soluções diver- sas no direito canónico e nas glosas e doutores das leis(1). c) Alterações introduzidas pelas Ordenações Manuelinas e pelas Ordenações Filipinas
damentalmente às Ordenações Manuelinas (liv. II, tít. 5)(2) e destas às Ordenações Filipinas (liv. III, tít. 64). Contudo, sofreram ampla remodelação. Das'Ordenações Manuelinas para as Ordenações Fili- pinas, verificaram-se meros retoques formais, além de se incluir a matéria no livro dedicado ao direito processual, consoante já se observou (3). Este último aspecto do enquadramento não parece fortuito. Na verdade, a referida transposição significa que o problema do direito subsidiário deixou de ser disciplinado a propósito das rela- ções entre a Igreja e o Estado (liv. II), deslocando-se para o âmbito do processo (liv. IH). Ora, pode detectar-se aí, como salienta Braga da Cruz(4), a ruptura da "última amarra" que ligava a questão do direito subsidiário à ideia anterior de um conflito de jurisdições entre o poder temporal e o poder eclesiástico, simbolizados, respec- Yüklə 4,3 Mb. Dostları ilə paylaş:
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