Ayrımcılık Yasağı: Kavram, Hukuk, İzleme ve Belgeleme

Dolaylı Ayrımcılık

Dolaylı ayrımcılık kavramı, doğrudan ayrımcılığın yasaklanmasının istenilen amacın gerçekleşmesi için yeterli olmadığının ortaya çıkmasının bir sonucudur. Doğrudan ayrımcılık düşüncesinin temelinde, kişilere karşı yapılan muamele aynı olduğu sürece ortada bir eşitsizlik veya ayrımcılık olmayacağı düşüncesi yatmaktadır.

Dolaylı ayrımcılık: Herkes için aynı şekilde geçerli ve görünüşte tarafsız olan, ancak bazı kişi ve gruplar üzerinde diğerlerinden farklı olarak veya diğer gruplardan daha fazla olumsuz etkiler yaratan yasal düzenleme, uygulama ve tedbirler.
Dolaylı ayrımcılık, sadece farklı muamelelerin değil, herkes için aynı şekilde geçerli ve görünüşte tarafsız olan, ancak bazı kişi ve gruplar üzerinde diğerlerinden farklı veya diğer gruplardan daha fazla olumsuz etkiler yaratan yasal düzenleme, uygulama ve tedbirler olarak kabul edilmektedir. Burada farklı muamele kadar aynı muamelenin de eşit olmayan sonuçlar yaratabileceği dikkate alınmakta ve muamelenin sonuçları üzerinden bir değerlendirme yapılmaktadır. Doğrudan ayrımcılığın tersine farklı muamele değil, ayrımcı etkiler doğuran aynı muamele yasaklanmaktadır. Dolaylı ayrımcılığın üç unsuru vardır:
– İlk olarak ortada görünüşte tarafsız bir uygulama, tedbir ya da kuralın bulunması gerekmektedir.

– İkincisi, bu tarafsız uygulama, tedbir ya da kuralın olumsuz sonuçlar doğurması veya böyle bir ihtimali yaratması durumudur.

– Son olarak ise tarafsız uygulama, tedbir ya da kuralı meşru kılacak bir nedenin bulunup bulunmadığı değerlendirilmektedir.
Doğrudan ayrımcılıkla, dolaylı ayrımcılık arasındaki en temel fark, birincisi farklı muameleyi yasaklarken, ikincisinin ayrımcı etkileri olan aynı muameleyi yasaklamasıdır. AB hukuku cinsiyet, ırk veya etnik köken, din veya inanç, engellilik, yaş, cinsel yönelim ve vatandaşlık temelinde dolaylı ayrımcılığı yasaklamaktadır. Dolaylı ayrımcılık kavramının gelişiminde, AB’nin önemli bir rolü olmuştur. Dolaylı ayrımcılık Birlik hukukunda ilk kez 1997 yılında 97/80/EC sayılı Cinsiyet Temelli Ayrımcılık Vakalarında İspat Yükü Direktifi²⁸ ile tanımlanmıştır. Ardından ise İstihdam ve Meslekte Eşit Muameleye Dair Genel Çerçeve Oluşturan 27 Kasım 2000 tarihli ve 2000/78/EC sayılı Konsey Direktifi (bundan sonra İstihdamda Eşitlik Direktifi olarak anılacaktır) benzer bir tanıma yer vermiştir.

İstihdamda Eşitlik Direktifi dolaylı ayrımcılığı şöyle tanımlar:

... görünüşte tarafsız olan bir düzenleme, ölçüt veya uygulama, belirli bir dine veya inanca mensup, belirli bir engelliliği olan, belirli bir yaştaki veya belirli bir cinsel yönelimi olan kişilere, başka kişilerle karşılaştırıldığında belirli bir dezavantaj yaratıyorsa, aşağıdaki durumlar geçerli olmadıkça dolaylı ayrımcılık teşkil eder:

(i) söz konusu düzenleme, ölçüt veya uygulamanın meşru bir amaçla haklı kılınmış olması ve söz konusu amaca ulaşmak için kullanılan araçların uygun ve gerekli olması durumu veya

(ii) belirli bir engelliliği olan kişiler açısından, işveren veya işbu Direktifin uygulamasına giren herhangi bir kişi veya kuruluşun, ulusal mevzuat kapsamında, söz konusu düzenleme, ölçüt veya uygulama tarafından getirilen dezavantajları ortadan kaldırmak için 5. maddede yer alan ilkelerle aynı doğrultuda olan uygun tedbirleri almakla yükümlü olması durumu.²⁹
Dolaylı ayrımcılığa örnek olarak, boyu 175 cm.nin altında olan kişilerin polislik mesleğine alınmaması belirtilebilir. Burada görünüşte bir ayrımcılık yoktur, ancak kadınlar ve bazı etnik gruplar değerlendirildiğinde söz konusu kuralın dolaylı bir ayrımcılık yaratabileceği ortadadır.