Draft V. 1 -savunma

Kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesin söz konusu soruşturma ve iddianame ile ihlal edilmiştir.

Genel olarak ceza Hukuku bağlamında, “kanunsuz suç ve ceza olmaz" ilkesi, Anayasa'nın 38'inci maddesinde ve İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 7'nci maddesinde düzenlenmekle birlikte özel olarak Türk Ceza Kanunu'nun 2'nci maddesinin ilk fıkrasında yer almaktadır. Bu ilkeye göre; kanunda gösterilmeyen bir fiil suç oluşturmaz ve suça ancak kanunda gösterilen ceza uygulanabilir. Böylece hâkimin, fiilleri suç sayma ve cezalandırma yetkisi sınırlandırılmış ve dolayısıyla keyfilik önlenmiştir. Yürütme açısından ise yürütmeyi oluşturan alt birimlerden herhangi biri tarafından ne sebeple ve gerekçe ile olursa olsun suç ve ceza barındıran bir işlem yapılamaz. Bu noktada suçta ve cezada kanunilik ilkesi bakımından "cezada kanunilik" mutlak bir şekilde kabul edilerek buna bir istisna tanınmazken, yasama organının kanunla sınırlarını çizdiği ve cezasını da belirlediği kanunlar üzerinde yürütme düzenleyici işlemleriyle suç ihdas edemeyecektir. Yürütmenin düzenleyici işlemleriyle yâda keyfi ve taraflı muameleleri ile suç ihdas etmesi en başta Anayasa'nın 7'nci maddesinde yer alan "yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesinin ihlalidir. Anayasa'nın 6'ncı maddesinin son fıkrasında "hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasa'dan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz" hükmü yer almaktadır. Böylelikle suç ihdası konusunda yürütme organına Anayasa tarafından verilmiş bir yetki bulunmadığından yürütme organının bir çerçeve kanunun sınırları içinde kalmak suretiyle suç yaratabileceği düşüncesi de temelsiz kalmaktadır. Diğer yandan Türk Ceza Kanunu'nun 2'nci maddesine göre idarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz. Böylelikle idarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza yaratılması açıkça yasaklanmış bulunmaktadır. Ayrıca idarenin bir fiili suç haline getirmesi ne kadar keyfiliğe yol açarsa tersi de o kadar keyfiliğe yol açacağından idarenin bir fiili suç olmaktan çıkarması da mümkün değildir.

Söz konusu iddianame incelendiğinde Müvekkillerimizin suç olarak kabul edilen eylemlerinin hiç birisi maddi âlemde gerçekleştiği dönem itibariyle ne Türk Ceza Kanununda ne de özel ceza yasalarının hiç birisinde suç olarak nitelendirilmemiştir. Bu eylem ve işlemlerin hapsi gerçekleştiği dönem itibariyle tamamen hukuka ve yasalara uygun ya gazetecilik, ya ticari yâda kişisel ve sosyal eylemlerdir. Dolayısıyla ceza yasalarında suç tarifi olarak adlandırılmayan ve vasıflandırılmayan tamamen bir kısım eylem ve faaliyetleri geçmişe dönük olarak suç kabul etmek ve cezalandırılmalarını istemek neresinden bakarsanız bakın hem hukuk devletine, hem hukukun genel ilkelerine hem de ahlaka ve vicdana özel de ise kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesine aykırılık teşkil etmektedir.
Ayrıca Müvekkillerimizin işlediği iddia edilen ve terör örgütü üyeliği suçuna esas eylemler maddi âlemde gerçekleştiği dönem itibariyle Gülen hareketini bir terör örgütü olarak kabul edildiğine dair ortada ne bir yasa hükmü nede yargı makamları tarafından verilmiş ve kesinleşmiş hiçbir karar bulunmaktadır. Halen daha söz konusu yapının bir terörist örgüt olduğuna dair verilmiş ve kesinleşmiş bir yargı kararı da bulunmamaktadır. Dolayısıyla bu yönü itibariyle söz konusu suçlama yine kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin bir başka açıdan ihlali anlamına gelmektedir.

4. ESASA İLİŞKİN SAVUNMALARIMIZ

   1. Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma Suçunun maddi unsurları oluşmamıştır.

      1. İşlendiği iddia edilen eylemlerin gerçekleştiği iddia edilen tarihi itibariyle ortada hukuken silahlı bir terör örgütü olarak kabul edilmiş bir yapı yoktur.

TCK 2.Maddesinde yer alan ,"Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez" ve 7.maddesinde yer verilen "İslendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez" hükümleri karsısında müvekkilimizin terör örgütü yöneticiliği veya üyeliği ile suçlanması tamamen hukuk dışıdır. Zira aşağıda tafsilatlı olarak belirtileceği üzere müvekkilimin hiçbir faaliyeti yürürlükte bulunan yasalara göre suç olarak tanımlanmamış olduğu gibi FETÖ olarak nitelendirilen yapı müvekkilim ile ilgili iddiaların olduğu tarihlerde terör örgütü olarak nitelendirilmeyen sivil bir topluluktur.

Normal bir ceza hukuku sisteminde müvekkillerimin eylemlerinin işlendiği iddia edilen zaman ve dönem itibariyle yasalar ve yargı makamları tarafından suç olarak kabul edilip edilmediğine bakılıp, eğer o eylemler işlendiği iddia edilen tarih itibariyle suç olarak kabul edilmiş ise soruşturulup ve kovuşturulması ve o dönem itibariyle yürürlükte olan kanunlar çerçevesinde lehe olan hükümler de uygulanmak suretiyle cezalandırılması gerekir.

Oysa suç tarihi itibariyle müvekkillerimin üyesi olduğu iddia edilen yapı hakkında silahlı terör örgütü olduğuna dair hiçbir yasal mevzuat bulunmadığı gibi buna dair yargı makamları tarafından verilmiş ve kesinleşmiş hiçbir karar dahi bulunmamaktadır. Yani o dönem itibariyle cemaatle irtibatlı, sempati duymak yardım etmek hukuki olarak suç kabul edilmiyordu. Zaten söz konusu bu yapı da müvekkillerimin işlediği iddia edilen tarih itibariyle usul ve yasalar çerçevesinde faaliyet gösteren, bir sivil toplum hareketi olarak kabul edilip her kesimce özellikle de iktidar partisi tarafından takdir ve teşvik edilmekteydi.. Bu harekete ait olan kurumların hepsi mevcut kanunlar çerçevesinde kurulmuş ve yasal amaçları doğrultusunda çalışan, devlet kuramlarının gözetim ve denetimi altında faaliyet gösteren resmi ve yasal kurumlardı. Müvekkillerimin bu yapı ile var olduğu iddia edilen irtibatı tamamen normal bir işadamı ve sivil toplum kuruluşu ilişkisi olup, bunun haricinde iddia edildiği gibi suç örgütü üyeliği kapsamında değildir.

Öte yandan, müvekkilim hakkında iddia edilen dönemlerde Hizmet Hareketi, başta mevcut Devlet ve hükümet yetkilileri dahil olmak üzere ülkedeki her toplum kesimi tarafından insanlığa faydalı bir sivil toplum örgütü olarak nitelendirilmiştir. Müvekkillerimiz, toplumun önemli bir kısmının bakış açısı ile Hizmet Hareketini değerlendirmiş ülkeyi yöneten siyasetçi ve toplumun değer verdiği aydınlar gibi bakmış, ancak bu hareket adına hiçbir görev üstlenmemiştir.

1. Somut olayda suçun maddi unsurlarından biri olan (hareket/fiil) unsuru da gerçekleşmemiştir.

Bilindiği üzere suçun meydana gelebilmesi için failin bir fiil işlemesi gerekir. Fiilden kasıt, insanın kendi iradesiyle dış dünyayı değiştiren bir iş ortaya çıkarmasıdır. Suçun maddi unsuru silahlı örgüt kurma veya bu örgütte yöneticilik, kumanda, özel bir görev üstlenme veya örgüte üye olma veya girmedir.

Aralarında en azından bazılarının silahlı olduğu, daha sonra kanunda belirtilen suçları işlemek üzere anlaşmaya vardıkları kişilerden oluşur. Ancak öncellikle, örgütün kuruluş aşamasında, silahlı eylemler gerçekleştirme, bu yolla Anayasal Düzeni değiştirme amaç ve hedefi olmalı, bu amaçlarını örgütün kurulusundan itibaren en azından örgüt yöneticileri ve üyelerine deklare etmelidir. Daha sonra eylem ve faaliyetleri ile halka ulaştırılmalıdır. Anlaşma yapıldığı andan itibaren silahlı örgüt mevcuttur. Çok sayıda kimsenin belirli bir disiplin ve hiyerarşi içinde yer alması bu suçun oluşması için gerekli olan bir unsurdur.

Örgüt üyeliği, Örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüte üye olmak kişinin rızasıyla örgütün hiyerarşik yapısına dâhil olmasıdır. Örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Sadece örgüte sempati duymak bu suçu oluşturmaz. Yargıtay 9. Ceza Dairesinin yerleşik uygulamasında; silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması, süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması” aranmaktadır.

Ayrıca bu suç için yukarıda da ifade edildiği üzere “faaliyetlerde süreklilik ve çeşitlilik” unsuru da gereklidir. Yani hayatın her aşamasını örgüte dâhil etmek, sürekli ve çeşitli faaliyetlerde yer almaktadır. Dolayısıyla tek bir eylem ve faaliyet için örgütte yer almak örgüt üyeliği olarak kabul edilmemektedir.

Silahlı örgütlere örnek olarak, halen faaliyetlerine devam eden PKK,DHKP\C,MLKP,IŞİD gibi örgütler gösterilebilir. Bu örgütler, silahlı mücadele ile halk iradesine dayanan yönetimlerin ülkede egemen olmasını amaçladıklarını topluma deklare etmişler ve bu yönde faaliyet ve eylemlerde bulunmuşlardır. Dolayısıyla, bu örgüte katılacak kişiler, bu örgütün amaç ve silahlı eylemlerini bildikleri için, örgüt üyeliği veya yöneticiliği eylemlerinin sonucuna katlanmak zorunda kalacak ve bu amaçları bilmediklerini iddia edemeyeceklerdir. Kaldı ki, bu örgütlerin dahi üyesi olmayan, ancak bu örgütlere sempati duyanlar mesnet örgüt üyeliğinden cezalandırılamayacaktır.

Oysa ki 2013 yılının sonuna kadar Hizmet Hareketi 40 yıldan fazla bir suredir toplumla iç içe faaliyetler yürütmüş, toplumun tamamına yakın kesiminde teveccüh görmüş, sadece hayır kurumları ve okullar açarak topluma hizmet etmeyi amaçlamış bir yapı olarak bilinmektedir. Bırakın silahlı bir örgüt olmayı, silahlı örgütlere karşı tolerans göstermediği iddiası ile çoğu kez eleştiriye uğramış bir guruptur. Zira okullarında 100 binlerce insan eğitim görmüş ve bu insanlardan hiçbiri kendilerine derslerde veya ikili ilişkilerde silahlı mücadelenin övüldüğüne dair bir şikâyette bulunmamışlardır. Dolayısıyla, bir dönem hizmet hareketi olarak tanımlanan bu gruba bağlı okul veya dershanelerine giden, bu müesseslerde çalışan, bunların faaliyetlerine katılan hiç kimse bir silahlı örgüte hizmet etme kasti ile hareket etmemiştir. Tüm bu hususlar dikkate alındığında, suçun maddi unsuru olan suç örgütüne müvekkilim katılmamıştır. Zira sadece yasal olarak faaliyette bulunan ve tüm toplumun sevgi ve beğenisini kazanmış kamuya yararlı dernekler statüsünde bulunan KYD ile yine eğitim faaliyetlerine yardımda bulunmuştur. Bu yardımlarını her turlu yasal vakıf ve derneklere, Milli Eğitim Bakanlığına yapmışlardır. Tüm her şeyin Devletin bilgisi ve gözü önünde şeffaf bir şekilde gerçekleşmiştir. Yardım yapılan tüm kurum ve kuruluşlar yasal faaliyet göstermekte ve daha sonra detaylı olarak açıklanacağı üzere dönemin başbakanı ve siyasetçileri tarafından yardım amacıyla teşvik edilen müesseslerdir. Müvekkillerimizin, toplumda Hizmet Hareketi olarak nitelendirilen yapıya bir dönem toplumun büyük bir kısmının ülkedeki siyasetçi ve aydınların tamamına yakınının duyduğu sempati dışında organik hiçbir bağı bulunmamaktadır. Sadece yasal olarak faaliyette bulunan kurumlara insani olarak yardım yapmaktan ibarettir.

Dolayısıyla, müvekkillerimiz İddianamede belirtilen yasadışı örgüte katılmamış, görev üstlenmemiş, yasadışı hiçbir kuruma bağışta bulunmamış, eylem ve faaliyetlere iştirak etmemiştir. Bu nedenle mesnet sucun maddi unsurları gerçekleşmemiştir.

2.