Stand: Juli 2002

§ 6 Online-Marketing: Werberechtliche Fragen

Literatur:

Dirk M. Barton, Der Gegendarstellungsanspruch nach § 10 MDStV, in: MMR 1998, 294; Stefan Ernst, Wirtschaft im Internet, in: BB 1997, 1057; Andreas Freitag, Wettbewerbsrechtliche Probleme im Internet, in: Detlef Kröger/Marc A. Gimmy (Hrsg.), Handbuch zum Internet-Recht, Berlin 2000, S. 369; Wolfgang Fritz, Internet-Marketing und Electronic Commerce, Wiesbaden 2000; Christian Gummig, Rechtsfragen bei der Werbung im Internet, in: ZUM 1996, 573; Andreas Hey, Online-Werbung – effiziente Gestaltung und rechtliche Rahmenbbedingungen, in: BuW 2001, 119; Truiken Heyn, Grenzenlose Markttransparenz im Internet? Zur rechtlichen Problematik von automatisierten Preisvergleichen im Internet, in: GRUR 2000, 657; Thomas Hoeren, Internationale Netze und das Wettbewerbsrecht, in: Jürgen Becker (Hrsg.), Rechtsprobleme internationaler Datennetze, UFITA-Schriftenreihe 137, Baden-Baden (Nomos) 1996, 35 bis 56; ders., Cybermanners und Wettbewerbsrecht - Einige Überlegungen zum Lauterkeitsrecht im Internet, in: WRP 1997, 993; ders., Suchmaschinen, Navigationssysteme und das Wettbewerbsrecht, in: MMR 1999, 649; ders., Vorschlag für eine EU-Richtlinie über E-Commerce, in: MMR 1999, 192; Andrea Jäger-Lenz, Werberecht – Recht der Werbung in Internet, Film, Funk und Printmedien, Weinheim 1999; Yvonne Jöhri, Werbung im Internet – Rechtsvergleichende, lauterkeitsrechtliche Beurteilung von Werbeformen im Internet, Zürich 2000; Michael Lehmann, E-Commerce und das Werberecht der Versicherungen in Europa, in: ZgesVW 2001, 379; Raimund Körner/Cornelius Lehment, Werberecht — Allgemeines Wettbewerbsrecht (Teil 11.1), in: Thomas Hoeren/Ulrich Sieber (Hrsg.), Handbuch Mulitmedia-Recht, München 1999; Mattzhias Leistner, Werbung, Commercial Communications und E-Commerce, in: Michael Lehmann (Hg.), Electronic Business in Europa. Internationales, europäisches und deutsches Online-Recht, München 2002, 275; Roger Mann, Werbung auf CD-ROM-Produkten mit redaktionellem Inhalt, in: NJW 1996, 1241; ders., Zur äußerungsrechtlichen Verantwortlichkeit für Hyperlinks in Online-Angeboten, in: AfP 1998, 129; Petra Marwitz, Sind Unternehmens-Homepages Werbung?, in: MMR 1998, Seite 188; dies., Werberecht — Besondere werberechtliche Bestimmungen (Teil 11.2), in: Thomas Hoeren/Ulrich Sieber (Hrsg.), Handbuch Multimedia-Recht, München 1999; dies., Heilmittel im Internet, in: MMR 1999, 83; Hans-Werner Moritz, Quo vadis elektronischer Geschäftsverkehr?, in: CR 2000, 61; Timo Naumann, Präsentationen im Internet als Verstoß gegen §§ 1, 3 UWG, Frankfurt 2001; Mary Russell, Advertising & the New Media: A Happy Marriage?, in: Telecom Brief, Spring 1996, 32; Jens Schmittmann, Geschäfte und Werbung im Internet, in: DUD 1997, 636; ders./ Jan Rudolf Busemann, Kommerzielle Kommunikation im Zugriff des Europäischen Rechts, in: AfP 1999, 337; Gerhard Schneider, Die Wirksamkeit der Sperrung von Internet-Zugriffen, in: MMR 1999, 517; Peter Schotthöfer/Ulrich Scharrer, Werberecht im Internet. Was werbetreibende Unternehmen in Computernetzen wissen und beachten sollten, 2. Aufl. Ettlingen 1997; Alexander Tettenborn, Auf dem Weg zu einem einheitlichen Rechtsrahmen für den elektronischen Rechtsverkehr — der 2. Versuch..., in: K & R 1999, 442; ders., Europäischer Rechtsrahmen für den elektronischen Geschäftsverkehr, in: K & R 1999, 252; ders., Die Umsetzung der EG-Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr, in: Michael Lehmann (Hg.), Electronic Business in Europa. Internationales, europäisches und deutsches Online-Recht, München 2002, 69; ders., Die EG-Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr: ihre Umsetzung in Deutschland, in: Moritz/Dreier (Hg.), Rechtshandbuch E-Commerce, Köln 2002, 481.
Wer das Internet zu Werbezwecken, weiß oft nicht, welche rechtlichen Grenzen zu beachten sind. Eine Vielfalt von Gesetzen kommen hier zum Tragen, gekoppelt mit einer Vielfalt von Gerichtsentscheidungen. Im folgenden soll daher der Dschungel des Werberechts etwas gelichtet werden. Dabei muss unterschieden werden zwischen den werberechtlichen Spezialbestimmungen, insbesondere im Standesrecht und Arzneimittelrecht, und den allgemeinen Bestimmungen des Gesetzes zum Schutz gegen unlauteren Wettbewerb (UWG).

1. Kollisionsrechtliche Fragen

Literatur:

Ahrens, Das Herkunftslandprinzip in der E-Commerce-Richtlinie, in: CR 2000, 835; Jürgen Apel/Tanja Grapperhaus, Das Offline-Online-Chaos oder wie die Europäische Kommission den grenzüberschreitenden Werbemarkt zu harmonisieren droht, in: WRP 1999, 1247; S. Baratti, Internet: aspects relatifs aux conflicts des lois, in: Rivista Internazionale di Diritto Internazionale privato e processuale 1997, 545; Friedrich Bernreuther, Die Rechtsdurchsetzung des Herkunftslandrechts nach Art. 3 Abs. II EC-RiL und das Grundgesetz, in: WRP 2001, 384; Bröhl, EGG-Gesetz über rechtliche Rahmenbedingungen des elektronischen Geschäftsverkehrs, in: MMR 2001, 67; Nina Dethloff, Marketing im Internet und Internationales Wettbewerbsrecht, in: NJW 1998, 1596; dies., Europäisches Kollissionsrecht des unlauteren Wettbewerbs, in: JZ 2000, 179; Gierschmann, Die E-Commerce-Richtlinie, in: DB 2000, 1315; Jochen Glöckner, Wettbewerbsverstöße im Internet – Grenzen einer kollisionsrechtlichen Problemlösung, in: Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft 2000, 278; Niko Härting, Umsetzung der E-Commerce-Richtlinie, in: DB 2001, 80; ders., Gesetzentwurf zur Umsetzung der E-Commerce-Richtlinie, in: CR 2001, 271; Axel Halfmeier, Vom Cassislikör zur E-Commerce-Richtlinie: Auf dem Weg zu einem europäischen Mediendeliktsrecht, in: ZeuP 2001, 837; Jost Kotthoff, Die Anwendbarkeit des deutschen Wettbewerbsrechts auf Werbemaßnahmen im Internet, in: CR 1997, 676; Peter Mankowski, Internet und Internationales Wettbewerbsrecht, in: GRUR 1999, 909; ders., Besondere Formen von Wettbewerbsverstößen im Internet und Internationales Wettbewerbsrecht, in: GRUR 1999, 995; ders., Wettbewerbsrechtliches Gerichtspflichtigkeits- und Rechtsanwendungsrisiko bei Werbung über Websites, in: CR 2000, 763; ders., Das Herkunftslandprinzip als Internationales Privatrecht der E-Commerce-Richtlinie, in: ZvglRWiss 100 (2001), 137; ders., Herkunftslandprinzip und Günstigkeitsvergleich in § 4 TDG-E, in: CR 2001, 630; Rolf Sack, Das internationale Wettbewerbs- und Immaterialgüterrecht nach der EGBGB-Novelle, in: WRP 2000, 269; ders., Das internationale Wettbewerbsrecht nach der E-Commerce-Richtlinie (ECRL) und dem EGG-/TDG-Entwurf, in: WRP 2001, 1408; Haimo Schack, Internationale Urheber-, Marken- und Wettbewerbsrechtsverletzungen im Internet(Teil2), in: MMR 2000, 135; Gerald Spindler, Das Gesetz zum elektronischen Geschäftsverkehr – Verantwortlichkeit der Diensteanbieter und Herkunftslandprinzip, in: NJW 2002, 921; Thünken, Die EG-Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr und das Internationale Privatrecht des unlauteren Wettbewerbs, in: IPRax 2001, 15.

Wie bereits beim Urheberrecht ist auch hier vorab zu prüfen, wann das deutsche Wettbewerbs- und Kartellrecht zur Anwendung kommt. Grundsätzlich wird dies gem. Art. 40 Abs. 1 EGBGB nach dem Tatort ermittelt. Im Wettbewerbsrecht ist dies der Ort der wettbewerbsrechtlichen Interessenkollision, der als Marktort bezeichnet wird. Unter dem Marktort versteht man den Ort, an dem die marktbezogene Wettbewerbshandlung auf den Wettbewerbsgegner einwirkt; er ist zugleich Handlungs- und Erfolgsort i. S. d. Art. 40 Abs. 1 EGBGB⁴⁹³. Bei Werbemaßnahmen kommen Ausnahmen von diesem Prinzip nach Art. 41 EGBGB dann in Betracht, wenn besondere Umstände eine wesentlich engere Beziehung der Werbung zum Absatzmarkt nahelegen. Ein anschauliches Beispiel für solche Umstände sind sogenannte „Kaffeefahrten” ins Ausland, für die im Inland geworben wird und an denen Inländer teilnehmen.

Wer sich für seine Werbung des Internet oder einer CD-ROM bedient, muss diese also an deutschem Recht messen lassen, sofern nur der Ort der wettbewerblichen Interessenkollision im Inland liegt. Dies ist regelmäßig der Ort, an dem gezielt in das Marktgeschehen eingegriffen wird⁴⁹⁴.

Für den Offline-Vertrieb begründet daher jeder Vertrieb des Produkts in Deutschland die Anwendung des deutschen Rechts,⁴⁹⁵ es sei denn, es handelt sich um einen marginalen Spill-over-Effekt⁴⁹⁶. Von einem solchen Effekt spricht man, wenn der Vertrieb in Deutschland so geringfügig ist, dass der Wettbewerb dadurch nicht spürbar beeinflusst wird. Da es ohne spürbare Beeinflussung auch nicht zu Interessenkollisionen kommen kann, erscheint es in einem solchen Fall unangemessen, den Vertrieb deutschem Wettbewerbsrecht zu unterwerfen. Sofern sich der Kunde das Produkt ohnehin nur im Ausland besorgen kann, ohne dass dafür in deutschen Medien geworben würde, muss das deutsche Recht außer acht bleiben.

Im Internet kommt Werbung in zwei Formen in Betracht: zum einen durch individuell oder massenhaft versandte Email, zum anderen durch die Präsentation auf einer Website. Dementsprechend gilt in diesem Bereich das Recht des Landes, in dem eine Email bestimmungsgemäß empfangen oder von dem aus eine Website bestimmungsgemäß abgerufen werden kann. Aufgrund des erforderlichen finalen Charakters der Einwirkung fallen Internet-Angebote, die zum Beispiel nur auf den amerikanischen Markt zugeschnitten sind, für eine lauterkeitsrechtliche Prüfung nach deutschem Recht aus. Soweit die Klarheiten. Doch dann beginnen die Fragen: Wie lässt sich der Adressatenkreis einer Website festlegen? Websites stehen grundsätzlich einem weltweiten Publikum zum Abruf zur Verfügung, ohne dass sie jedoch allein aufgrund dieser Möglichkeit auch an die gesamte Welt adressiert sein müssten. Entscheidend dürfte wohl kaum die subjektiv-finale Sichtweise des Online-Anbieters sein. Denn dann könnte dieser durch Warnhinweise (sog. disclaimer) auf seiner Website, z. B. „Diese Homepage ist nicht für den deutschen Markt bestimmt”, die Anwendung des deutschen Rechts ausschließen. Hier muss im Zweifel der Grundsatz der „protestatio facto contraria” gelten und auf den objektiven Empfängerhorizont abgestellt werden. Es ist daher nach objektiven Kriterien zu bestimmen, auf welche Verkehrskreise eine Werbekampagne im Internet zielt. Allerdings fällt es schwer, solche Indizien⁴⁹⁷ herauszukristallisieren. Als relevant dürfte in jedem Fall die Sprachfassung der Website gelten, die oft auch mit einem nationalem Markt korrespondiert. Allerdings ist dies eine deutsch geprägte Sicht. Schon bei Verwendung englischer oder französischer Sprache ist ein nationaler Markt angesichts der weltweiten Bedeutung solcher Sprachen nicht mehr rekonstruierbar. ⁴⁹⁸ Neben der Sprache können jedoch die für das Online-Angebot verfügbaren Zahlungsmittel weiterhelfen. Werden z. B. ausschließlich Zahlungen in DM oder über Konten deutscher Kreditinstitute zugelassen, kann darin auch auf eine Beschränkung für den deutschen Markt geschlossen werden. Auch dieser Aspekt hat jedoch seine Tücken. Denn im Internet werden üblicherweise mehrere Zahlungsmöglichkeiten angeboten, unter denen sich meist die Zahlungsform per Kreditkarte befindet. Vermehrt werden auch Zahlungen per Kartengeld (z. B. Geldkarte, Mondex) oder Netzgeld (z. B. ecash) gängig⁴⁹⁹. Die letztgenannten Zahlungsmodalitäten sind international verbreitet und lassen damit keine Rückschlüsse auf einen national beschränkten Adressatenkreis des Online-Marketing zu. Auch Hinweise auf Verkaufs- und Lieferbeschränkungen („Die hier angebotenen Waren können von Österreich oder der Schweiz aus nicht bestellt werden.”) können, wie oben bereits angedeutet, lediglich als Indiz für eine Beschränkung auf den deutschen Markt angesehen werden. Entscheidend ist, wie sich der Online-Anbieter tatsächlich verhält und ob er Bestellungen aus den umliegenden Grenzländern de facto annimmt oder nicht. Es gibt folglich eine Reihe von Websites, deren Marktausrichtung nicht eindeutig fixierbar ist. Die Betreiber dieser Seiten werden damit rechnen müssen, dass sie mehrere nationale Wettbewerbsordnungen zu beachten haben. Deutsche Provider werden zum Beispiel regelmäßig auch das - vom deutschen Recht z. T. stark divergierende - Wettbewerbsrecht der Schweiz und Österreichs mitbedenken müssen.
In dieser schwierigen Lage bringen nun Art. 3 der „Electronic Commerce-Richtlinie”⁵⁰⁰ und in deren Umsetzung § 4 TDG nF eine entscheidende Änderung. Hiernach soll jeder Mitgliedstaat dafür Sorge tragen, dass die Dienste der Informationsgesellschaft, die von einem in seinem Hoheitsgebiet niedergelassenen Diensteanbieter erbracht werden, den innerstaatlichen Vorschriften entsprechen, die den durch diese Richtlinie koordinierten Bereich betreffen. Begrifflich umstritten sind sowohl die „Dienste der Informationsgesellschaft” als auch der „koordinierte Bereich”⁵⁰¹. Gleichzeitig soll jede Form der Einschränkung des freien Verkehrs von Diensten der Informationsgesellschaft verboten sein. Hierdurch wird das allgemeine europarechtliche Herkunftslandprinzip auf Internetdienste übertragen. Ein Provider, der seine Dienste entsprechend den Vorgaben seines „Heimatrechts” erbringt, hat zusätzliche Restriktionen im Abrufstaat nicht zu befürchten. Portugiesisches Internetrecht schlägt damit deutsches Lauterkeits- oder schwedisches Verbraucherschutzrecht. Hinter dieser radikalen Neuregelung verbirgt sich eine latente Angst vor materieller Harmonisierung. Offensichtlich hat die Kommission den Mut verloren, Gebiete wie das Lauterkeitsrecht zu harmonisieren. Statt dessen wählt man den Weg, der (scheinbar) für weniger Diskussionen in den Mitgliedsstaaten sorgt, den Rekurs auf das formale Herkunftslandprinzip. Letztlich führt dies zu einer Harmonisierung auf dem geringsten Level. Die Provider werden sich jetzt, nachdem die Richtlinie am 08. Juni 2000 in Kraft getreten ist, mit Sicherheit das EU-Land mit den geringsten Restriktionen als Geschäftssitz aussuchen. Sie können von dort aus ganz Europa mit ihren Leistungen bedienen, ein „race to the bottom” setzt ein.⁵⁰²
Die Bedeutung des Herkunftslandprinzips ist im übrigen durch eine Fülle von Ausnahmen deutlich herabgesetzt worden. Der Anhang der Richtlinie nimmt eine Reihe von Rechtsgebieten aus Art. 3 der Richtlinie global heraus. Nach diesem Anhang soll das Herkunftslandprinzip u. a. nicht im Bereich des Immaterialgüterrechts, der vertraglichen Verpflichtungen bei Verbraucherverträgen sowie bei der Zulässigkeit von Emailwerbung zum Tragen kommen. Es bleibt den Abrufstaaten also unbenommen, insoweit restriktivere Regelungen vorzusehen (siehe etwa zur Email-Werbung unten). Nach Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie sind auch nationalstaatliche Maßnahmen der Abrufstaaten in den Bereichen öffentliche Ordnung, öffentliche Gesundheit und Verbraucherschutz im Rahmen der Verhältnismäßigkeit legitimiert. Allerdings unterliegen die Mitgliedstaaten bei solchen Maßnahmen einer starken Aufsicht durch die Europäische Kommission.
Unklar ist auch das Verhältnis von Herkunftsland und Kollisionsrecht. Die Kommission hat das Problem nicht gesehen und erst in letzter Minute in die Präambel der Richtlinie die Formulierung aufgenommen, dass das IPR unberührt bleibe, jedoch nicht zu Ergebnissen führen dürfe, die dem Herkunftslandprinzip widersprechen. Damit erscheint das Herkunftslandprinzip als Meta-Regel oberhalb des Kollisionsrecht, was aber wiederum die Fachvertreter des IPR nicht wahrhaben wollen.
Bei der Umsetzung der E-Commerce-Richtlinie in das deutsche Recht kam es denn auch sofort zu Schwierigkeiten.⁵⁰³ Das Bundesjustizministerium bestand darauf, dass in das sog. Elektronischer Geschäftsverkehr-Gesetz (EGG) eine Formulierung aufgenommen werde, wonach das Herkunftslandprinzip nicht gelte, wenn sich aus den Regeln des internationalen Privatrechts etwas anders ergebe. Diese Ausnahme soll aber nicht greifen, wenn der freie Dienstleistungsverkehr über die Anforderungen des deutschen Rechts hinaus eingeschränkt würde. Insofern gilt in bestimmten Fällen ausländisches Recht, wenn es für den beklagten deutschen Anbieter im Rahmen eines Gerichtsverfahrens vorteilhafter ist. Eine "Günstigkeitsabwägung" soll das von Fall zu Fall klären.⁵⁰⁴ Gegen diesen Günstigkeitsvergleich wandte sich der Bundesrat. Er wies in seiner Stellungnahme vom 30. März 2001 darauf hin, dass zu prüfen sei, ob diese komplizierte Regelung noch den Vorgaben der E-Commerce-Richtlinie entspreche.⁵⁰⁵ Die entsprechende Regelung in der Endfassung des § 4 TDG⁵⁰⁶ verzichtet nunmehr auf den Günstigkeitsvergleich. Deutsche Anbieter, d.h. Anbieter mit Sitz in Deutschland, unterliegen dem deutschen Recht, selbst wenn sie im EU-Ausland über das Internet Geschäfte machen. Auf ihr Heimatrecht können sich umgekehrt auch EU-Ausländer berufen. Probleme bestehen bei Unternehmen mit Sitz im außereuropäischen Ausland; für sie gelten nach Maßgabe des Kollisionsrecht deutsches Recht, wenn sie in Deutschland Kunden und Märkte gewinnen wollen. Noch ungeklärt ist, ob in dieser Schlechterstellung nicht eine Verletzung von WTO-Recht liegt.

2.