Nulidades procesales clases: saneables e insaneables / indebida notificacion del demandado nulidad saneable / convalidacion de las nulidades formas: expresa y tácita

NULIDADES PROCESALES - Clases: saneables e insaneables / INDEBIDA NOTIFICACION DEL DEMANDADO - Nulidad saneable / CONVALIDACION DE LAS NULIDADES - Formas: expresa y tácita
El artículo 143 del Código de Procedimiento Civil dispone que no pueden alegarse las causales previstas en los numerales 5 a 9 del artículo 140 si quien está legitimado para hacerlo ha actuado en el proceso después de ocurrida la respectiva causal sin proponerla. El artículo 144 del mismo código señala que no pueden sanearse las nulidades de que tratan los numerales 3 y 4 del artículo 140 ni las provenientes de falta de jurisdicción o de competencia funcional. Las normas comentadas contienen la distinción entre irregularidades saneables e insaneables. En la legislación colombiana, la nulidad prevista en el numeral 8 del artículo 140 del CPC es saneable, es decir que, pese a haber ocurrido, la validez de los actos procesales que le siguieron se mantiene mientras no sea alegada la causal y efectivamente se sanea cuando el afectado actúe sin alegarla. La doctrina ha dicho que la “convalidación” de las nulidades puede ser expresa o tácita, y que la segunda, que es la relevante para este caso, también denominada aquiescencia, “ocurre cuando la persona beneficiada con la nulidad, esto es, que puede alegarla, no la propone dentro del término que al efecto señala la ley”.
ACTO NULO Y ACTO ANULABLE - Definición y diferencias / LEGITIMACION - Para alegar las causales de nulidad saneables / NULIDAD SANEABLE - Legitimación para alegar causal / INDEBIDA NOTIFICACION DEL DEMANDADO - Legitimación para alegar esta causal de nulidad
Es importante señalar que, de las diferentes formas de sanear los actos viciados de nulidad se ha derivado la diferencia entre acto nulo y acto anulable, siendo el primero aquél que carece de validez hasta cuando se produzca su convalidación, y el segundo, o sea el anulable, el válido que pierde tal calidad si se propone la nulidad por quien está legitimado para hacerlo. La legitimación para alegar las causales de nulidad saneables es derivación lógica de los principios de protección y convalidación adoptados por el legislador como reguladores del régimen de nulidades procesales. Efectivamente, el principio de protección determina que la finalidad de dichas nulidades es proteger a la parte cuyo derecho resulta violado por causa de la irregularidad, de donde surge el segundo de los principios -el de convalidación-, de acuerdo con el cual, la mayoría de las nulidades desaparecen del proceso por virtud del consentimiento expreso o tácito del perjudicado con el vicio. Es el afectado, entonces, quien tiene capacidad para disponer la suerte de los actos anulables, pues son sus derechos los que resultan comprometidos con ocasión de los mismos. Específicamente, la nulidad prevista en el numeral 8 del artículo 140 tiene por fundamento “la violación del derecho de defensa que como garantía fundamental consagra al constitución Nacional” y ha sido “establecida en el exclusivo interés del demandado”, por lo que es él el único legitimado para solicitar al juez que deje sin efectos aquella parte del proceso que dependió de la existencia del acto irregular, y, obviamente -como lo prevé la ley-, el único que puede renunciar a que tal nulidad sea declarada reconociendo validez a los actos procesales que siguieron a la actuación viciada. Por lo dicho es que los actos anulables pierden validez cuando el juez, previa solicitud del interesado, deja sin efecto la parte del proceso en la que aquél teniendo el derecho de intervenir no lo hizo por no haber sido enterado, debidamente, de su existencia.
Auto 8393(16820) del 02/11/14. Ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ. Actor: OLGA PATRICIA RAMÍREZ HUERTAS. Demandado: NACION-EJERCITO NACIONAL


CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil dos (2002)

Radicación número: 52001-23-31-000-1997-8393-01(16820)
Actor: OLGA PATRICIA RAMÍREZ HUERTAS
Demandado: NACION-EJERCITO NACIONAL

Resuelve la Sala la solicitud de nulidad presentada por la Procuradora Quinta Delegada ante el Consejo de Estado.

ANTECEDENTES

Por medio de apoderado, la señora Olga Patricia Ramírez Huertas, en nombre suyo y en el de sus hijos menores, demandó a la Nación - Ejército Nacional, para que fuera declarada responsable por la muerte de su esposo y padre, Carlos Alberto Riascos Yandun ocurrida el 26 de agosto de 1995 en Ipiales y se le condenara al pago de los perjuicios sufridos con ocasión de la misma.

En la demanda se afirmó que el día de los hechos el agente de Policía Carlos Alberto Riascos Yandun, después de entregar el turno de servicio, entró a la “Taberna Chaux”, lugar al que llegó también el Sargento Segundo Alfonso Edimar Torres. Los dos tuvieron una discusión, al parecer, sin importancia. Después de unos minutos, el Sargento Segundo acudió al Grupo de Caballeria Mecanizado Número 3 Cabal de Ipiales para solicitar la ayuda de unos soldados aduciendo que había dos personas que lo estaban atracando. Los soldados Domingo Jairo Cabezas Mariongo y Henry González Delgado fueron enviados con el Sargento Torres, quien, una vez en la Taberna ordenó al soldado Cabezas que le disparara al Agente Carlos Alberto Riascos. La parte actora aseguró que por los disparos de Cabezas, Riascos murió inmediatamente.
La parte demandada, oportunamente, solicitó que se llamara en garantía al Sargento Segundo Edilmar Alfonso Torres, al cabo Segundo Ricardo Ortega Barrera y al Soldado Carlos Cabezas Mairongo. Los llamamientos fueron admitidos. Las notificaciones a Alfonso Edilmar Torres y a Ricardo Ortega Barrera se hicieron personalmente, pero la del soldado Carlos Cabezas Mairongo debió efectuarse a través de curador ad litem.
Por solicitud conjunta de los apoderados de las partes, se llevó a cabo audiencia de conciliación en la que se acordó por perjuicios morales, una indemnización equivalente a 2800 gramos de oro y, por perjuicios materiales, la suma de $10’000.000. Dicha conciliación fue aprobada por medio de auto de 4 de diciembre de 1998, y se ordenó continuar el proceso para decidir lo atinente a los llamados en garantía.
El Tribunal Administrativo de Nariño, por medio de sentencia de 24 de mayo de 1999, absolvió de toda responsabilidad a los llamados en garantía.
La apoderada de la Nación Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia mencionada.
Solicitud de nulidad
Por su parte, el Ministerio Público, por medio de memorial allegado al proceso el 10 de diciembre de 1995, solicitó a la Sala que declarara la nulidad parcial de lo actuado en el proceso “en cuanto a la relación entre la demandada y los llamados en garantía se refiere, desde la diligencia de emplazamiento del señor Carlos Cabezas Mairongo”.
La Procuradora señaló que, en la relación jurídica procesal que está pendiente de decidir, la entidad estatal ostenta la calidad de sujeto activo y los llamados en garantía son sujetos pasivos, por lo que la providencia que ordena vincularlos al proceso debe serles notificada correctamente para que puedan asumir su defensa.
Insistió en que, precisamente, para proteger el derecho de defensa de los llamados en garantía, el artículo 56 del CPC dispone que la notificación del auto que acepta el llamamiento debe surtirse de la misma forma establecida para el auto admisorio de la demanda.
La delegada del ministerio Público explicó que,

“en auto de 28 de mayo de 1997, el a quo aceptó el llamamiento en garantía del Sargento Edimir Alfonso Torres, del Cabo Jhojan Ricardo (sic) Ortega Barrera, y del soldado Carlos Cabezas Mariongo... Dispuso el tribunal la notificación personal de esa decisión a los llamados en garantía, para lo cual comisionó al Juez Civil del Circuito de Ipiales. Para dar cumplimiento al auto libró el despacho comisorio No. 217 en virtud del cual solo se logró la notificación de uno de los llamados.

En relación con el soldado Carlos Cabezas Mairongo, el Sargento Torres, también llamado en garantía, informó al comisionado que este soldado había sido dado de baja...
En auto de 25 de julio de 1997, el a quo dispuso el emplazamiento de Ricardo Ortega y Carlos Cabezas, en conformidad con el artículo 318 del C. de Procedimiento Civil...
Según constancia secretarial, con el fin de dar trámite al emplazamiento, se fijó edicto en la secretaría del tribunal, por el término de veinte (20) días, contados desde el 12 de agosto, el edicto permaneció fijado hasta el 9 de septiembre, según se certificó por parte de la secretaría...
Jhojan Ricardo Ortega Barrera fue notificado personalmente el 19 de septiembre de 1997...
A petición de la entidad estatal demandada... se ordenó nuevamente el emplazamiento de Carlos Cabezas Mairongo. Para el efecto se fijó nuevo edicto el 6 de noviembre de 1997, por el término de 20 días... de acuerdo al (sic) artículo 318 del C. de Procedimiento Civil. Fue desfijado el 4 de diciembre siguiente.
El edicto emplazatorio fue publicado en el diario El Tiempo el 24 de noviembre de 1997 y en la emisora La Cadena de la Paz en Pasto, el 2 de diciembre de 1997, según se desprende de la constancia expedida por el Administrador de Agencias de Colmundo Pasto y de un ejemplar de la publicación en el diario mencionado...
En auto de 20 de enero de 1998 se designó al Dr. José Bolívar Ortiz, como curador ad - litem del señor Cabezas Mairongo...”

Según la Procuradora Quinta, el emplazamiento del llamado en garantía no se hizo en la forma que señala el artículo 207 del CCA, pues no se publicó dos veces en días distintos en un periódico de amplia circulación. Sostuvo que en materia de notificación personal no puede acudirse al Código de Procedimiento Civil porque hay norma especial en el contencioso administrativo.

Afirmó que, respecto del llamado en garantía, el auto que admite el llamamiento es el auto admisorio de la demanda, pues es a través de esa providencia que se logra su vinculación al proceso para actuar como sujeto pasivo frente al llamante. En su criterio, la notificación irregular de esa providencia es sustancial y constituye la causal de nulidad establecida en el artículo 140 numeral 7 (sic) del CPC, el cual, dijo, prevé que es nulo en todo o en parte el proceso en que “no se practica en legal forma la notificación al demandado o a su representado, o al apoderado de aquél o de éste, según el caso, del auto que admite la demanda”.
Adicionalmente, sostuvo, en forma mediata se violó el principio constitucional del debido proceso en cuando el señor Cabezas Mairongo ha sido juzgado “sin observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio, al habérsele emplazado conforme a normatividad diferente a aquella que correspondía”.


CONSIDERACIONES
De acuerdo con la explicación de la Procuradora, la causal de nulidad aducida no es la prevista en el numeral 7 del artículo 140 del CPC, sino la descrita en el numeral 8 de la misma norma. En efecto, tal causal ocurre “cuando no se practica en legal forma la notificación al demandado o a su representante o al apoderado de aquél o de éste, según el caso, del auto que admite la demanda o del mandamiento ejecutivo o su corrección o adición”.
La Sala estudiará la procedencia de la solicitud de la delegada del Ministerio Público, teniendo en cuenta a) la naturaleza de la causal aducida, b) la legitimación para alegarla, c) su ocurrencia en el presente proceso, d) la posibilidad de declararla de oficio y, e) el procedimiento para ponerla en conocimiento del interesado.

Naturaleza de la causal de nulidad aducida

El artículo 143 del Código de Procedimiento Civil dispone que no pueden alegarse las causales previstas en los numerales 5 a 9 del artículo 140 si quien está legitimado para hacerlo ha actuado en el proceso después de ocurrida la respectiva causal sin proponerla.

El artículo 144 del mismo código señala que no pueden sanearse las nulidades de que tratan los numerales 3 y 4 del artículo 140 ni las provenientes de falta de jurisdicción o de competencia funcional.
Las normas comentadas contienen la distinción entre irregularidades saneables e insaneables. Siguiendo a Carnelutti, “esa distinción del concepto de vicio, es correlativa a la del concepto de nulidad; al vicio insaneable o absoluto corresponde la nulidad absoluta; el vicio saneable o relativo, a la nulidad relativa... El acto relativamente nulo no es, como en el acto absolutamente nulo, de tal índole que no produce nunca efecto alguno, sino de tal naturaleza, que puede producirlo cuando se realice una determinada condición...”.
En la legislación colombiana, la nulidad prevista en el numeral 8 del artículo 140 del CPC es saneable, es decir que, pese a haber ocurrido, la validez de los actos procesales que le siguieron se mantiene mientras no sea alegada la causal y efectivamente se sanea cuando el afectado actúe sin alegarla. La doctrina ha dicho que la “convalidación” de las nulidades puede ser expresa o tácita, y que la segunda, que es la relevante para este caso, también denominada aquiescencia, “ocurre cuando la persona beneficiada con la nulidad, esto es, que puede alegarla, no la propone dentro del término que al efecto señala la ley”¹.
Es importante señalar que, de las diferentes formas de sanear los actos viciados de nulidad se ha derivado la diferencia entre acto nulo y acto anulable, siendo el primero aquél que carece de validez hasta cuando se produzca su convalidación², y el segundo, o sea el anulable, el válido que pierde tal calidad si se propone la nulidad³ por quien está legitimado para hacerlo.
La legitimación para alegar las causales de nulidad saneables es derivación lógica de los principios de protección y convalidación adoptados por el legislador como reguladores del régimen de nulidades procesales. Efectivamente, el principio de protección determina que la finalidad de dichas nulidades es proteger a la parte cuyo derecho resulta violado por causa de la irregularidad, de donde surge el segundo de los principios -el de convalidación-, de acuerdo con el cual, la mayoría de las nulidades desaparecen del proceso por virtud del consentimiento expreso o tácito del perjudicado con el vicio⁴. Es el afectado, entonces, quien tiene capacidad para disponer la suerte de los actos anulables, pues son sus derechos los que resultan comprometidos con ocasión de los mismos.
Específicamente, la nulidad prevista en el numeral 8 del artículo 140 tiene por fundamento “la violación del derecho de defensa que como garantía fundamental consagra al constitución Nacional”⁵ y ha sido “establecida en el exclusivo interés del demandado”⁶, por lo que es él el único legitimado para solicitar al juez que deje sin efectos aquella parte del proceso que dependió de la existencia del acto irregular, y, obviamente -como lo prevé la ley-, el único que puede renunciar a que tal nulidad sea declarada reconociendo validez a los actos procesales que siguieron a la actuación viciada.
Por lo dicho es que los actos anulables pierden validez cuando el juez, previa solicitud del interesado, deja sin efecto la parte del proceso en la que aquél teniendo el derecho de intervenir no lo hizo por no haber sido enterado, debidamente, de su existencia.

Ocurrencia de la causal de nulidad en el presente proceso
Por medio de providencia de 18 de diciembre de 1997, el Tribunal Administrativo de Nariño advirtió que

“del estudio del proceso se observa que únicamente han sido notificados los señores EDILMAR ALFONSO TORRES y RICARDO ORTEGA BARRERA, quienes por intermedio de apoderado contestan la demanda, sin que hasta la fecha se haya notificado al soldado CARLOS CABEZAS MAIRONGO (sic) a quien se lo emplazó de conformidad al (sic) art. 318 de C. de P. C., y sin que hasta la fecha se hayan allegado al proceso las correspondientes publicaciones del emplazamiento.

Por otra parte se tiene que se halla vencido el término de la suspensión del proceso por lo que es del caso levantar dicha suspensión y ordenar la continuación del proceso”.

Mediante memorial radicado el 19 de noviembre, la apoderada de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, allegó la certificación de la emisora Colmundo Pasto en la que consta que el 2 de diciembre de 1997 a las 4:40 pm transmitió el edicto emplazando a los señores Ricardo Ortega Barrera y Carlos Cabezas Mairongo, y una página del periódico El tiempo de fecha 24 de noviembre de 1997, en la que se publicó el edicto emplazando a Carlos Cabezas Mairongo.

El Magistrado ponente, mediante providencia de 20 de enero de 1998, considerando que las publicaciones habían sido efectuadas dentro del término del emplazamiento, designó curador ad litem para el llamado en garantía Carlos Cabeza Mairongo.
La Sala estima importante resaltar que el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo dispone que, en aquellos aspectos no contemplados en él, se acudirá al Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción contencioso administrativa. Luego, cuando las normas especiales del proceso contencioso administrativo regulan una materia, respecto de ella no es admisible aplicar las del procedimiento civil.
Específicamente en lo atinente a la notificación del auto admisorio de la demanda, el Código Contencioso Administrativo regula en detalle el procedimiento que debe seguir el juez. Dispone que ese auto debe notificarse personalmente, que si no fuere posible hacerlo en 5 días, contados desde aquel en que el interesado haga el depósito correspondiente, se emplazará por edicto a quienes deben ser notificados para que acudan a notificarse antes de cinco días. Además, la norma prevé que el edicto debe determinar el asunto de que se trata, que debe fijarse en la secretaría y que debe publicarse dos veces en días distintos dentro del mismo lapso en un periódico de amplia circulación nacional o local según el caso. Finalmente, la norma dispone que si la persona emplazada no comparece al proceso, después de surtido el trámite indicado, se le debe designar un curador ad litem para que la represente.
En este caso, tal como lo señaló la Procuradora Quinta, el Tribunal siguió el trámite señalado en la ley procesal civil para el emplazamiento por edicto, y, por ello, incurrió en una irregularidad al publicar el edicto sólo una vez en un periódico de amplia circulación nacional, cuando, de acuerdo con las normas aplicables, debió hacerlo dos veces, en días distintos durante el término del emplazamiento. Disminuir el número de publicaciones reduce la oportunidad del emplazado de conocer sobre la existencia del proceso, por lo que, seguirlo sin su comparecencia y sin haberla procurado por todas las vías dispuestas para ello en la ley, vulnera su derecho de defensa y lo legitima para solicitar la nulidad de la actuación viciada y de las que le siguieron.
Por eso, si el procedimiento para lograr la notificación personal del llamado fue inadecuado y, sin embargo, terminó con la designación de un curador ad litem, no puede entenderse que las actuaciones de éste sanean la nulidad del acto del cual se deriva su participación en el proceso. En consecuencia, la diligencia de notificación del señor Cabezas y todos las actuaciones que le siguieron, continúan siendo anulables, de manera que, su validez, como se dijo, se mantiene siempre que él, siendo el afectado por su irregularidad, no solicite adecuada y oportunamente la declaración de nulidad.

Imposibilidad de declarar de oficio la nulidad aducida y procedimiento para ponerla en conocimiento del afectado
El artículo 145 del CPC dispone que el juez, antes de dictar sentencia, si observa que ha ocurrido una nulidad saneable, debe ordenar ponerla en conocimiento de la parte afectada, por medio de auto que se le notificará de acuerdo con lo previsto en los numerales 1 y 2 del articulo 320, y que, si dentro de los tres días siguientes a la notificación dicha parte no alega la nulidad, quedará saneada y el proceso continuará su curso, de lo contrario, el juez la declarará.
Como se deriva de la norma, el juez no podría declarar de oficio una nulidad saneable, pues, de una parte, tal declaración sólo puede hacerla previa solicitud del interesado y, de otra, estaría impidiendo que el afectado manifestara tácita o expresamente su aquiescencia para permitir que los actos anulables dejen de serlo y que el proceso siga su curso. Por eso, la solución dispuesta por el legislador resulta lógica y conveniente. Lógica, porque sólo si el afectado se entera podrá decidir la forma en que dispondrá de sus derechos y conveniente porque se da la posibilidad de sanear el vicio, posibilidad que quedaría vedada si el juez pudiese declarar la nulidad de oficio.
En conclusión, teniendo en cuenta que en este proceso ha ocurrido la nulidad prevista en el numeral 8 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil y que tal nulidad es saneable, la Sala ordenará que se surta la notificación del auto que admitió el llamamiento en garantía al señor Cabezas, siguiendo el trámite previsto en el artículo 207 del código contencioso administrativo, para que conozca el auto que admitió su llamamiento y, que se le notifique esta providencia como lo indica el artículo 145 del CPC (aplicable al caso porque no hay norma especial al respecto en el CCA), con el fin de que ejerza sus derechos si le es posible concurrir al proceso o, que, de lo contrario se pueda continuar con el mismo previa designación de un curador que vele por sus intereses, con la certeza de que la vinculación del llamado se procuró acudiendo a todos los medios previstos en la ley.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA,

RESUELVE

ORDÉNASE surtir la notificación al señor Carlos Cabezas Mairongo, en los términos del artículo 207 del CCA, del auto de 28 de mayo de 1997 por medio del cual el Tribunal admitió el llamamiento en garantía del Sargento Torres, del Cabo Ortega Barrera y del soldado Carlos Cabezas Mairongo.

Agotado el procedimiento previsto en dicha norma, en caso de no lograr su notificación personal, DESÍGNESE curador ad litem que represente los intereses del señor Cabezas Mairongo.

NOTIFÍQUESE esta providencia al señor Carlos Cabezas Mairongo, en los términos del artículo 145 del Código de Procedimiento Civil y por estado a las demás partes del proceso.
ADVIÉRTESE al señor Carlos Cabezas Mairongo que, de no alegar la nulidad ocurrida antes de efectuar cualquier otra actuación procesal distinta de las notificaciones aquí dispuestas, quedará saneado todo lo actuado después del auto de 28 de mayo de 1997.
COPIESE, NOTIFIQUESE y DEVUELVASE
RICARDO HOYOS DUQUE ALIER HERNANDEZ ENRIQUEZ

Presidente Sección

JESUS MARIA CARRILLO B. MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

1 AZULA CAMACHO, Jaime. Manual de Derechos Procesal civil. Tomo I teoría general del Proceso. Editorial Temis Bogotá, 1993. P 287

2 AZULA CAMACHO, Op cit

3 AZULA CAMACHO, Op cit

4 Ver Corte Suprema de Justicia, Sentencias de diciembre 5 de 1975 y mayo 22 de 1997.

5 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de diciembre 5 de 1974

6 Idem