Osmanlı-Rus Savaşı1

Mecelle Örneğinde Türklerin İslâm Özel Hukukuna Katkıları / Yrd. Doç. Dr. Osman Kaşıkçı [s.780-788]

Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi / Türkiye

Mecelle, Osmanlı Devleti’nde 1868-1876 yılları arasında kitaplar halinde hazırlanarak yürürlüğe girmiş olan İslâm özel hukukunun bir kısmını tedvin eden kanun kitabının kısaltılmış ismidir. Asıl ismi, adliyeye ilişkin hükümler mecmuası anlamına gelen Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye’dir.

Mecelle dünya hukuk tarihine ikinci Medeni Kanun olarak geçmiştir. Mecelleyi hazırlayan cemiyetin başkanı Cevdet Paşa, bu hususu şöyle ifade etmektedir: “Avrupa kıtasında en iptida tedvin olunan kanunname Roma Kanunnamesidir ki, Şehr-i Kostantiniyye’de bir cemiyet-i ilmiye marifetiyle tertip ve tedvin olunmuş idi. Avrupa kanunlarının esasıdır ve her tarafta meşhur ve mu’teberdir. Fakat Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye’ye benzemez. Beynlerinde pek çok fark vardır. Çünkü o, beş altı kanun-şinas zatın marifetiyle yapılmıştır. Bu ise beş-altı fakih zatın marifetiyle vaz-ı İlahî olan şeriat-ı garradan ahz-u iltikat edilmiştir. Avrupa kanunşinaslarından olup bu kerre Mecelleyi mütala’a ve Roma Kanunnamesi ile mukayese eden ve ikisine dahî mücerred eser-i beşer nazarı ile bakan bir zat dedi ki, âlemde cemiyet-i ilmiye vasıtası ile re’sen iki defa kanun yapıldı. İkisi de Kostantiniyye’de vuku’ buldu. İkincisi tertip ve intizamı ve mesailinin hüsnü tensik ve irtibatı hasebiyle evvelkiye çok müraccah ve fâiktir. Beynlerindeki fark dahî ol asırdan bu asra kadar alem-i medeniyette kaç adım atmış olduğuna güzel bir mikyastır”.1

Mecellenin Türk-İslâm Hukuk Tarihindeki Yeri

Eski Türklerdeki Kanunlaştırma Hareketleri: Müslüman olmadan önceki Türklerde, töre koymak hakimiyetin en önemli göstergesiydi.2 Bu sebeple hakanlar, hem kendileri töre koyar hem de eski törelere saygı duyarlardı.3 Türkler aynı alışkanlıklarını Müslüman olduktan sonra da devam ettirmişlerdir.4 Başka bir ifade ile töre koyma Türk hükümdarlarının bir geleneği olmuştur.5 Ne var ki bu gelenek genellikle kamu hukuku alanlarında cereyan etmiş, tespit edebildiğimiz kadarı ile özel hukuk alanında herhangi bir düzenlemeye gidilmemiştir.

İslâm Hukuk Tarihinde Medeni Kanun Çalışmaları: İslâm hukukunda tedvine büyük önem verilmiştir. İslâm hukukunun günümüze kadar aslını muhafaza etmesinde bu hususun önemli bir payı vardır. Gerçekten İslâm’ın birinci kaynağı olan Kur’an, daha nâzil olurken hem ezberlenmiş hem de yazılmıştır. Bununla birlikte Kur’an, Hz. Peygamber’in sağlığında kitap şeklinde derlenmemiştir. Hz. Ebu Bekir devrinde Yemame harbinde hafızların bir kısmının şehit olması üzerine Kur’an’ın bir kitap şeklinde tedvin edilmesi kararlaştırılmış ve İslâm’da ilk tedvin hareketi başlamıştır. İslâm’ın ikinci kaynağı olan sünnetin tedvinine ise, hicrî ikinci asrın başlarından itibaren başlanmıştır.6 Yine aynı dönemde İslâm hukuku hükümleri fıkıh kitaplarında toplanmaya başlanmıştır. Kur’an’ın tedvini hariç, diğerleri devletin müdahalesi olmadan gerçekleştirilen ferdî çalışmalardır.

Devlet öncülüğünde İslâm hukukunun tedvini hususunda ilk girişim Abbasi halifesi Mansur’un döneminde (754-775) olmuştur. İslâm hukukçularının bir konuda farklı görüş belirtmiş olmaları ve bu farklılığın mahkeme kararlarına yansıması halifeyi ülkesinde hukuk birliğini temin edecek bir kanunname hazırlatmaya sevk etmiştir. Halifeyi buna teşvik eden Abbasilerin son dönemlerinde devlet katibi olarak çalışmış aslen İranlı olan İbn-i Mukaffa isimli bir kişidir.7 Bu amacı gerçekleştirmek için Mansur’un emri ile Maliki mezhebinin kurucusu Enes b. Malik, ünlü eseri Muvatta’yı hazırlamış fakat onun bütün ülkede bir kanun olarak uygulanmasına razı olmamıştır. Daha sonraki halife Harun Reşit’in de yine aynı eseri ülkede uygulanmak üzere bir kanun olarak ilan etmek istemesine karşılık İmâm Malik, “sakın böyle bir şey yapmayınız, çünkü İslâm devletlerinin her yerinde yetkili ve bilgili hukukçular vardır. Onlar kendi bulundukları yerlerin özelliklerine ve gereklerine uygun hükümler vermektedirler. Verdikleri hükümler değişik de olsa hepsi doğrudur. Onları dinleyiniz”8 diyerek karşı çıkmıştır. Bununla hukukun yere ve zamana göre değişebileceğini belirtmek istemiştir. Özellikle içtihadî meselelerde içtihat eden hukukçuların kendi çevrelerindeki örf ve âdetlerden yararlanmaları kaçınılmaz bir zorunluluktur. Örf ve âdet kaideleri ise, yere ve zamana göre değişiklik gösterir. Bu sebeple bir müçtehidin içtihadının bütün ülkede uygulanması her zaman adaletli olmayabilir. Böylece devlet öncülüğünde girişilen tedvin hareketi ferdî çalışma olarak sonuçlanmıştır.

Daha sonraki dönemler açısından ise Mecellenin esbâb-ı mûcibesinde de yer verilen iki eserden söz etmek gerekir: “Bir aralık hanefî fıkhıyla ilgili meseleleri bir araya toplamak üzere asrın hukukçu ve ilim adamları bir araya getirilerek Fetevâ-yı Tatarhaniye ve Fetevâ-yı Cihangiriyye gibi kitaplar hazırlanmaya girişilmiş ise de, yine fıkhî ayrıntılar ve mezhebe ilişkin farklılıklar bütünüyle çözülememiştir.”9 Bunlardan Fetevâ-yı Tatarhâniye, Hindistan’da Delhi sultanları zamanında hazırlanmıştır. Bu eser Muhammed II. Tuğrak’ın (1324-1351) sarayında bir asilzade olan Tatarhan’ın emri ile Alim b. Alâ el-Hanefi tarafından yazılmıştır. Yazar tarafından herhangi bir isim konulmamış, sadece, Tatarhan’a ithaf edildiği için bu isimle anılmıştır. İsminin çağrıştırdığı gibi bir fetva kitabı olmayıp, sistematik bir hukuk kitabı şeklindedir.10

Fetevâ-yı Alemgiriyye, Fetevâ-yı Cihangiriyye veya ünlü ismi ile Feteva-yı Hindiye ise, Babürlü hükümdarı Muhyiddin Evrengzip Alemgir’in (1658-1707) emri ile Burhanpurlu Şeyh Nizam başkanlığında ve buna bağlı dört yardımcısı ile onlara bağlı en az onar kişilik bir kurul tarafından hazırlanmıştır. Bu eser de sistematik bir hukuk kitabı şeklindedir. Aynı şekilde bu hususta önemli bir yenilik yapmayı amaçlayan, “İbn-i Nüceym, bir kısım kural ve temel meseleleri toplayarak bunların ışığında fıkhî ayrıntıları özet olarak bir araya getirmek yolunda güzel bir çığır açmış ise de, ondan sonraki asırlarda bu geleneği devam ettirebilecek nitelikte ilim adamı ve hukukçu yetiştirilemediği için onun açmış olduğu çığırı geliştirecek kişiler bulunamamıştır”.11 Söz konusu edilen eser, İbn-i Nüceym’in “El-Eşbah ve’n-Nezâir” ismiyle kaleme aldığı hukuk kitabıdır.12 Bu eser, meseleci metotla kaleme alınan fıkıh kitaplarının aksine mücerret metotla yazılmış ve Mecellenin kavaid-i fıkhıyesinde önemli ölçüde bu kitapta yer verilen hükümlerden yararlanılmıştır.

Ayrıca Cüveyni, belirli bir mezhebe bağlı kalmadan bir kanun kitabı meydana getirmek için El-Muhit adında bir kitap yazmaya başlamıştır. Ancak söz konusu kitabın ilk bölümleri, Beyhaki isimli Şafiî mezhebine bağlı bir hukukçunun eline geçince, kitaptaki hadisler eleştirilmiş ve Cüveyni’de bu girişimden vazgeçmiştir.13 Büyük Selçuklu Padişahı Melikşah da, Nizamül-mülk’ün etkisi ile ileri gelen hukukçuları bir araya getirerek o sırada büyük fikir ayrılığı olan hukukî konularda bütün Müslümanların uygulayabilecekleri bir medeni kanun hazırlatmayı düşünmüş, ancak içtihadi konularda her mezhebin farklı görüşlerde olmaları sebebi ile hukukî birliği sağlayamayacağını düşünerek bu fikrinden vazgeçmiştir.14

Osmanlı Hukukunda Medeni Kanun İhtiyacının Karşılanması: Osmanlı Devleti’nin ilk yıllarından Fatih devrine gelinceye kadar Hidâye, Kenzü’d-Dekâik, Kudûri, Vikâye ve Muhtâr gibi aslında medreselerde ders kitabı olarak okutulan kitaplar, aynı zamanda kanun ihtiyacını da karşılamışlardır.15 Özellikle hakimlerin medrese mezunu oldukları ve bunları ezberleyerek bu okulları bitirdikleri nazara alınırsa, o devirde bu kaynaklara başvurmada önemli bir güçlükle karşılaşmadıkları sonucuna ulaşılabilir. Fatih devrinden Kanuni devrine kadar, Molla Hüsrev’in Gurer ve bunun şerhi Dürer isimli eseri yukarıdakilerden biraz daha sistemli ve kanun anlayışına yakın bir üslupla kaleme alınmış ve mahkemelerde uygulanmıştır.16 Kanuni devrinden Mecellenin hazırlanmasına kadar ise, İbrahim Halebî tarafından kaleme alınan Mülteka’l-Ebhur, bu boşluğu doldurmuştur.17 Ne var ki padişah tarafından onaylanıp yürürlüğe konmadıkları için bunları kanun olarak nitelemek mümkün değildir. Sadece fiilen kanun gibi uygulandıklarını söylemek gerekir.

Osmanlı Devleti’nde Tanzimat’tan önce şer’î hukuk alanında kanunlaştırmaya gidilmemesini yadırgamamak gerekir. Bu dönemde, her şeyden önce bir kanuna ihtiyaç duyulmamıştır. Özet şeklinde hazırlanan fıkıh kitapları ve bunlardaki hükümlerin uygulanmasını gösteren fetva mecmuaları, kanun ihtiyacını karşılamıştır. Zaten XIX. yüzyıldan önce Batı’da da önemli bir kanunlaştırma hareketine rastlanmaz. Gerçekten o devirde Batılı devletlerde, millî örf ve âdetler ya da Corpus Iuris Civilis denen Roma Hukuku uygulanmaktaydı.18 İngiliz hukukunda ise, günümüzde olduğu gibi, kanun ihtiyacını örf ve âdetler ile mahkeme içtihatları karşılamaktaydı.19 Batı’da ancak 1791 tarihli Prusya, 1804 tarihli Fransız, 1811 tarihli Avusturya Medeni Kanunları sistemli kanunlar olarak tarihe geçmişlerdir.20 Bu sebeplerle, Tanzimat’tan önce Osmanlı Devleti’nde şer’î hukuk alanında kanunlaştırmaya gidilmemesi bir eksiklik değildir.

Tanzimat Fermanı’nda, “kavanin-i cedîdenin vaz’ ve tesisi” hükmüne yer verildikten sonra devrin yetkilileri, hemen her alanda yeni kanunların çıkarılmasına girişmişlerdir. Özel hukukun en temel kanununun böyle bir girişimin dışında kalması düşünülemezdi. Hatta ilk olarak medeni kanundan başlanarak 1840 yılında Fransız Medeni Kanunu veya diğer adı ile Kod Sivil’in Osmanlı Devleti’nin hukukî yapısına uygun bir şekilde düzenlenmesi, “Fransız erbâb-ı kaleminden birine” verilmişti.21 Ne var ki bu girişimden herhangi bir sonuç alınamamıştır. İhtimal ki bir kısım devlet adamı ve özellikle ilmiye sınıfı bu girişime karşı çıkmıştır.

Tanzimat Fermanı’nın ilanından sonra bir taraftan Kod Sivil tercümeleri yürütülürken, diğer taraftan da içtihat ve fetvalara sabit ve değişmez bir nitelik kazandırmak amacıyla bir medeni kanun yapılması fikri de gittikçe yaygınlaşmaya başlamıştır.22 1855 yılına gelindiğinde iç ve dış baskıların da iyice artması23 sonucu Meclis-i Âli-i Tanzimat tarafından şer’i hukukun muâmelât kısmını kanunlaştırmak amacı ile Rüştü Molla Efendi başkanlığında bir kurul oluşturulmuştur.24

1 Kasım 1855 tarihinde ilk toplantısını yapan kurul, bir süre sonra Metn-i Metin ismi ile Kitâbü’l-Büyû’u özet olarak hazırlamıştır.25 Maddelerin yazılması işlerini Cevdet Paşa’nın yaptığı kurulun başkanı dışında hiçbirisi hukukçu değildir. Ayrıca o zamana kadar bu hususta herhangi bir tecrübeleri de yoktur. Bu sebeple söz konusu kuruldan bir medeni kanun hazırlamalarını beklemek mümkün değildir. Nitekim bu ağır görevi yerine getiremeyeceği anlaşılan kurul kısa bir süre sonra dağıtılmıştır.26 Cevdet Paşa bu olayı hatıratında ayrıntılı bir şekilde nakletmektedir.27

Mecellenin Hazırlanışı

Osmanlı Devleti’nde Mecellenin hazırlanması için XIX. yüzyılın beklenmesi boşuna değildir. Bu olayın tarihî, hukukî ve siyasî sebepleri vardır. Tarihî sebeplerine yukarıda işaret edildi. Hukukî sebeplerine gelince, bunları da adliye teşkilatındaki gelişmeler, hakimlerin yetersizliği ve kanunlaştırma hareketleri ve medeni kanun ihtiyacı olmak üzere dört başlık altında incelemek mümkündür. Siyasî sebep ise Batı’nın bu husustaki baskısıdır. Bu hususlara kısaca işaret etmek gerekmektedir.

Adliye Teşkilatındaki Gelişmeler: Bilindiği üzere Osmanlı Devletin’de Tanzimat’tan önce idarî-adlî, cezaî-hukukî-ticarî, kısaca her türlü davaya şer’iye mahkemelerinde bakılmaktaydı. Şer’iye mahkemelerinin bu yetkileri, XIX. yüzyılın ilk yarısından itibaren ellerinden alınmaya başlamıştır. Önce idarî yargıya ilişkin görevleri 1837’de kurulan Meclis-i Vâlây-ı Ahkâm-ı Adliye’ye devredilmiştir. Tanzimat’ın ilanından bir yıl sonra Meclis-i Ticareti’n28 kurulması ile ticarete ilişkin görevleri de daraltılmış, 1860 yılında ise ticaret mahkemelerinin kurulması ile şer’iye mahkemelerinin ticarete ilişkin görevleri tamamen ticaret mahkemelerine devredilmiştir.29 Yine aynı yıl çıkarılan ceza kanunnamesi ile ceza hukukuna ilişkin görevlerinde de önemli kısıtlamalar olmuştur. 1859 yılında bütün şer’iye mahkemeleri yeni bir yapıya kavuşturularak mahkemelerin yetki ve görevleri yeniden belirlenmiş, evkaf, kassam ve kazasker mahkemeleriyle özellikle İstanbul’daki mahkemelerin görev ve yetkileri ayrı ayrı belirlenmişti.30 Böylece Tanzimat’tan sonra şer’iye mahkemelerinin yetki ve görevleri gittikçe azaltılmış, sadece özel hukukun şahıs, borçlar, eşya ve aile hukuku ile sınırlandırılmıştır. 1964 yılında çıkarılan Vilayet Nizamnamesi31 ile de kadıların mahallî idarelere ilişkin görev ve yetkileri de tamamen kaldırılmıştır.32

Diğer taraftan Batılı devletler, yeni mahkemelerin kurulması hususunda baskı yapmaya devam etmişlerdir. Bunun en önemli sebebi ise, zımmî ve müste’menlerin şer’iye mahkemelerinde yargılanmaya itiraz etmeleridir. Çünkü şer’iye mahkemelerinde, Müslüman aleyhine gayrimüslimin ve zımmî aleyhine müste’menin şahitliği kabul edilmiyordu.33 Sadrazam Âli Paşa da, devrin padişahı Abdülaziz’e sunduğu bir raporunda konu ile ilgili olarak “Bir de başlıca şikayet bizim mahkemelerden olduğundan ol bâbda dahî bir yol aranmalıdır.”34 diyordu. Bunun için bir yol arandı ve nizamiye mahkemeleri ismi ile yeni mahkemeler kuruldu. Bu mahkemelerin en önemli özelliği din ve mezhep farkı gözetmeksizin bütün vatandaşların davalarına bakmaktı. Bunun için de söz konusu mahkemelerin yetki alanları ahvâl-i şahsiyenin dışında tutuldu. Buna göre aile, miras, vakıf, şahsa karşı işlenen suçlar ve cezaları gibi hukuk-ı şahsiye davalarına şer’iye mahkemelerinde bakılmaya devam edilecek, bunların dışında kalan hukuki anlaşmazlıklara nizamiye mahkemelerde bakılması kararlaştırılmıştı.35

Hakimlerin Yetersizliği: Tanzimat devrinde adliye teşkilatındaki gelişmelere paralel olarak yeni kurulacak olan mahkemelerde görev yapacak hakimlerin yetiştirilmesine hemen hiç önem verilmemiştir. Böylece Osmanlı Devleti’nde hem nicelik hem de nitelik itibarıyla kadı sıkıntısı çekilmeye başlanmıştır.36 Hakim yokluğu sebebi ile mahkemeleri kapatmaktansa, başkanları hukukçulardan ve üyeleri de diğer devlet memurlarından seçilerek nizamiye mahkemelerinin görev yapması sağlanmıştır.37 Her ne kadar temyiz mahkemesi hakimleri bu boşluğu doldurmaya çalışsalar da, onların gayretleri buna yeterli gelmemekteydi. Esasen onların da ahkâm-ı fıkhıyeye tam olarak vâkıf oldukları söylenemezdi. Bu durum, halk arasında onların keyfî kararlar verdikleri şeklinde anlaşılmaktaydı. Bu sebeple özellikle nizamiye mahkemelerinde hakimlerin ellerinde kolayca müracaat edebilecekleri bir medeni kanun bulunmalıydı.

Hakimler, sadece sayı değil, aynı zamanda nitelik itibarıyla da yetersizdi. Çünkü medreseler, eski fonksiyonlarını gereği gibi îfâ edemiyorlardı. Oysa ki İslâm hukuku, uçsuz bucaksız bir derya gibiydi. Böyle bir deryadan inci çıkarmanın zorluğu gibi, İslâm hukukundan hüküm çıkarmanın zorluğu da ortadaydı. Özellikle Osmanlı Devleti tarafından resmi mezhep olarak kabul edilmiş olan Hanefi mezhebi, yüzyıllar boyunca çeşitli devletler tarafından uygulandığı için geniş bir mevzuata sahipti. Dolayısıyla bu mezhep içindeki en sağlam ve zamanın ihtiyaçlarını karşılayacak hükmü bulmak imkansız olmasa bile çok büyük bir ilmî birikim gerektirmekteydi.38

Kanunlaştırma Hareketleri: Osmanlı Devleti’nde Tanzimat’tan önce şer’î hukuk alanında bir kanunlaştırma hareketine rastlanmadığını yukarıda belirtmiştik.39 Tanzimat devri ise, ismine uygun olarak Osmanlı hukuk tarihinde tam bir düzenlemeler devridir. Tanzimat devrini başlatan Gülhane Hatt-ı Hümayûnu’nun konumuz açısından getirdiği en büyük değişiklik, belirli alanlardaki kanun yapma geleneğini hukukun bütün alanlarına yaymış olmasıdır. Gerçekten söz konusu fermanda “… Bundan böyle Devlet-i Aliyye ve Memâlik-i Mahrûsemizin hüsn-ü idaresi zımnında bazı kavânîn-i cedide vaz’ ve tesisi lâzım ve mühim görünerek…” ifadelerine yer verilerek yeni kanunların yapılması zorunluluğu üzerinde durulmuştur. Tanzimat’a kadar şer’î hukuk içerisinde yer alan hususlar açısından Tanzimat Fermanı’nın kanunlaştırmayı başlattığı söylenebilir. Örfî hukuk alanında ise, sadece ulemanın şer’î hukuka uygun olarak hazırlaması atlanarak Batılı devletlerin kanunları iktibas edilerek yürürlüğe konmaya başlanmıştır. İlk olarak 1850 tarihli Kanunnâme-i Ticaret iktibas edilerek yürürlüğe konmuştur.40 Ne var ki ticaret hukuku medeni hukuka bağımlı bir alan olduğundan ticaret mahkemelerinde davalara bakılırken, davanın ticaretle ilgisi olmayan hususlarda büyük zorluklar çekilmekteydi. Fransız kanunlarına başvurulsa, bunlar, padişahın onayı ile yürürlüğe konmuş kanunlar olmadığından Osmanlı Devleti’nin mahkemelerinde uygulanamazlardı. Şeriata göre çözümlenmesi istense; şer’iye mahkemeleri böyle hususlarda davayı esastan incelemek zorunda kalıyorlardı. Halbuki iki mahkemenin yargılama usulleri değişik olduğu için, doğal olarak sonuçta farklılıklar ortaya çıkmakta, dolayısıyla bu gibi hususlarda ticaret mahkemelerinden, şer’iye mahkemelerine başvurulamamaktaydı.41 Sonuçta iktibas Ticaret Kanunu, bir medeni kanunun kabulü zorunluluğunu da beraberinde getirmişti.

Medeni Kanun İhtiyacı: Osmanlı Devleti’nde hukuk birliğini sağlamak amacı ile Hanefi mezhebi resmi mezhep olarak kabul edilmişti. Buna rağmen Osmanlı hukuk mevzuatı çok geniş ve dağınıktı. Çünkü Hanefi mezhebi, yüzyıllar boyunca çeşitli devletler tarafından tatbik edilmiş ve uygulamanın zoru ile geniş bir mevzuata sahip olmuştu. Bu sebeple birbirinden farklı bu kadar görüşler içerisinden sahih ve zamanın ihtiyaçlarına uygun olanın bulunarak olaylara uygulanmasında büyük zorluklar çekilmekteydi”.42

Batının Baskısı: Mecellenin hazırlanmasında en önemli etkenlerden birisi de, şüphesiz Batılı devletlerin etkisidir. Gerçekten 1856 Paris Konferansı’nda Osmanlı Devleti’ni temsil eden Âli Paşa, kapitülasyonların kaldırılmasını teklif etmiş; “Sizin kanunlarınız tek taraflıdır. Yalnız Müslümanlara göre yapılmıştır. Kanunlarınızı değiştiriniz biz de kapitülasyonlardan vazgeçelim”43 cevabını almıştır. Ayrıca Fransız elçisi Marqui De Moustier’in, medeni kanun olarak Kod Sivil’in alınması hususunda Âli Paşa’ya devamlı telkinde bulunduğu da bilinmektedir. Yine Tanzimat’ın en önde gelen ismi Mustafa Reşit Paşa, Osmanlı Devleti’nin yeniden kalkınabilmesi için, Avrupa hukukunu iktibas etmesi gerektiğini açıkça belirtmiştir.44 Bu sebeple Mecellenin ortaya çıkmasında Batı’nın baskısı en önemli paya sahiptir. Batılı devletler “kanununuz ne ise meydana koyunuz. Biz de görelim ve tebaamıza bildirelim”45 diyerek Osmanlı Devleti’ni medeni kanuna sahip olması hususunda zorlamışlardır. Kendilerine yakın hissettikleri Osmanlı devlet ricaline bu fikirlerini her fırsatta telkin etmekten çekinmemişlerdir. Hatta Osmanlı Devleti’nin ayakta kalabilmesi için Batılı devletlerin medeni kanunlarından birisini iktibas etmesini açıkça şart koşmuşlardır.

İşte Batılı ülkelerin bu baskıları Osmanlı Devleti’ni bir medeni kanun iktibası veya tedvini hususunda zorlamış ve sonuçta Mecelle tedvin edilmiştir. Görüldüğü üzere, Mecellenin hazırlanmasında Batı’nın etkisi, Batılıların kendi medeni kanunlarından birisini iktibas ettirme gayretine duyulan tepki şeklindedir. Yoksa özellikle Mecellenin yani ahkâm-ı fıkhıyenin tedvinini talep etmiş ve bu hususta baskı yapmış değillerdir. Bilakis Osmanlı Devleti’ni geri bırakan hususların başında ahkâm-ı fıkhıyenin geldiğini açıkça belirtmekten çekinmemişlerdir.

Mecellenin Osmanlı Hukukundaki Yeri

Osmanlı Devleti’nde padişahlar şer’î hukukun boş bıraktığı alanlarda yasama yetkilerini kullanarak kanunnâme, ferman, adaletnâme, yasaknâme gibi isimlerle anılan düzenlemeler yapmışlardır.46 Padişahların bu düzenlemelerine, fıkıh ve fetva kitaplarındaki hükümlerle karışmaması için örfî hukuk ismi verilmiştir. Bu durumda fıkıh ve fetva kitaplarında yer alan hükümler şer’î hukuku, padişahların emr ü fermanları ile oluşan hükümler de örfî hukuku oluşturmaktadır.

Mecelle, İslâm hukuku kitaplarında muâmelât kısmında yer alan hususların bir kısmını tedvin etmiştir. Bu sebeple Mecelle şer’î-örfî hukuk ayrımında şer’î hukuk içerisinde yer alır. Ancak bu, padişahın Mecelleye hiçbir etkisi olmadığı anlamına gelmemektedir. Bilindiği üzere İslâm hukukunda devlet başkanının sınırlı yasama yetkisi içerisinde şer’î hükümleri kanun haline getirmek ve mevcut içtihatlardan birisini tercih etmek de vardır. İşte Osmanlı padişahı Mecellenin tanziminde bu yetkisini kullanmıştır.

Mecelle Örneğinde Türklerin İslâm Özel Hukukuna Katkıları

Mecelle, Türk-İslâm hukuk tarihinin ilk medeni kanunudur. Gerçekten buraya kadar anlatılanlardan da anlaşılacağı üzere Mecelle hazırlanıncaya kadar Türk-İslâm hukuk tarihinde bir medeni kanun yapılamamıştır. Bununla birlikte belirtmek gerekir ki Mecellenin ilk kanun olması onun kanunlaştığı tarihe kadar mevcut olmayan hususlara yer verdiği anlamına gelmemektedir. Bilakis Mecellede yüzyıllar boyunca çeşitli İslâm devletleri tarafından uygulanan hükümler bir araya getirilmiştir. Dolayısıyla Mecelleye sadece Osmanlı Devleti’nin son döneminde uygulanan bir kanun nazarı ile bakılamaz.

Mecelle, millî bir kanundur. Belirtmek gerekir ki Mecelle, içerisinden çıktığı toplumun öz kültürünün eseri olup tamamen “millî” bir kanundur. Herhangi bir sistemden alıntı değildir. Bu sebeple yürürlüğe girdiği andan itibaren hayata uymakta herhangi bir güçlüğe ve sistem değişikliğine sebep olmamıştır. Ayrıca Mecelle, şer’î hukukun kaynakları arasında da yer aldığı için toplumun örf ve âdetlerine gereken değeri vermiştir. Gerçekten Mecelleye göre insanların bir şeyi sürekli yapmaları o şeyin âdet olduğunu gösterir (m. 37, 41). Bu sebeple âdet, anlaşmazlıkları çözen hakem (kabul edilmeli) dir (m. 36). Aynı gerekçe ile örf ve âdetin yasakladığı şey nas ile yasaklanmış gibidir (m. 38, 45). Keza örf gereği bilinen şey sözleşme sırasında belirtilmese dahi şart kılınmış gibidir (m. 43).

İçtihat kurumunu yeniden canlandırmıştır. Mecelle, medreselerin vazifelerini yapamadığı, müçtehit hukukçular bir tarafa normal hukukçuların dahî yetiştirilemediği bir devirde kaleme alınmış olmasına rağmen, İslâm hukukunda taklit devrini kapatarak yeni bir içtihat devri açmıştır. Gerçekten hicrî dördüncü asrın ortalarından Mecellenin hazırlanmaya başladığı tarihe kadar olan devrede İslâm hukukçuları çeşitli gerekçelerle içtihat etmekten kaçınmışlardır. Bu sebeple söz konusu dönem taklit devri olarak bilinmektedir. Mecelle ile içtihat kurumu yeniden canlanmış ve İslâm hukukunun ihtilaflı görüşlerden arındırılarak modern kanunlar şeklinde tanzim edilmesi yolu açılmıştır. Bu sebeple Mecelle, İslâm devletlerinde şer’î hukukun kanunlaştırılması devrinin başlangıcını oluşturur. Gerçekten Mecelle, hazırlandığı tarihte Osmanlı Devleti’ne bağlı olan Arnavutluk, Bosna-Hersek, Hicaz, Irak, Suriye, Ürdün, Lübnan, Kıbrıs ve Filistin’de de medeni kanun olarak uygulanmaya başlanmıştır.47 Söz konusu devletler, Osmanlı Devleti’nden bağımsızlıklarını ilan ettikten sonra da uzun süre Mecelleyi uygulamaya devam etmişlerdir.

Ayrıca Mecelle günümüzde bir kısım İslâm devletlerinin medeni kanunlarına önemli ölçüde kaynaklık etmiştir. Hatta Bulgaristan dahî bağımsızlığına kavuşurken yaptığı kanunlarında Mecelleden yararlanmıştır.48 Dolayısıyla Mecelleyi, sırf Osmanlı Devleti’ne ait millî bir kanun değil, beynelmilel bir kanun olarak kabul etmek gerekir. Ayrıca Mecelle başta Arapça, İngilizce, Fransızca ve Rumca olmak üzere birçok lisana çevrilmiş hukuk dünyasında derin izler bırakmıştır.49

Mecelle, Kanunlaştırma Sistem ve Tekniği Açısından Önemli Yenilikler Getirmiştir: Her ne kadar Mecelle, fıkıh ve fetva kitaplarının özetinden ibaret ise de söz konusu eserlerin sistem ve tekniğine bağlı kalınmadan hazırlanmış, yeni bir sistem ve teknik geliştirilmiştir. Gerçekten Mecellede, o zamana kadar taharet ile başlayıp ibâdât ile devam eden muâmelât, münâkehât ve ukûbâtı karışık bir şekilde inceleyen fıkıh ve fetva kitaplarının aksine, satım akdi ile başlanarak sadece akitlere, eşya hukukuna ve usul hukuku hükümlerine yer verilmiştir. Fıkıh kitaplarının geleneğine bağlı kalmakla birlikte İslâm hukuk tarihinde ilk defa ibâdâtı diğer hususlardan ayırmıştır. Ayrıca sadece ibâdâtı muâmelâttan ayırmakla kalmamış sistemli bir şekilde kamu-özel hukuk ayrımında tamamen özel hukuk alanına yönelmiştir. Bilindiği üzere o zamana kadar fıkıh kitapları ceza, medeni, borçlar hukuku ayrımı yapmadan konuları işlemişlerdir.

Bununla Mecellenin her açıdan mükemmel bir sisteme sahip olduğunu söylemek istemiyoruz. Onu kendisinden önceki fıkıh ve fetva kitapları ile karşılaştırdığımızda onun terakki etmiş bir sistem ve tekniğe sahip olduğunun altını çiziyoruz. Yoksa günümüz medeni kanunları ile karşılaştırıldığında bir kısım eksikliklerinin olduğu kuşkusuzdur. Meselâ, Mecellede günümüz medeni kanunlarında bulunan şahsın hukuku ile eşya hukukuna kısmen, aile ve miras hukukuna ise hiç yer verilmemiştir. Buna mukabil, medeni kanunda bulunması gerekmeyen yargılama usulüne ilişkin hükümler Mecelleye alınmıştır.

Mecellede, medeni kanunlarda bulunan bir kısım meselelerin eksik bırakılmasının çeşitli sebepleri vardır. Bunların başında şüphesiz fıkhın ayrımı gelmektedir. Çünkü fıkıh kitaplarında muâmelât ve münakehât ayrı başlıklar altında incelenmekte usul hukuku muâmelât içerisinde kalmaktadır. Mecelleyi hazırlayanların da fıkhın bu geleneğini devam ettirdikleri söylenebilir.

Ayrıca belirtmek gerekir ki Mecelle, hem nizamiye hem de şer’iye mahkemelerinde uygulanmak üzere hazırlanmıştır.50 Hatta daha çok nizamiye mahkemelerinde uygulanmak üzere hazırlanmıştır. Çünkü söz konusu mahkemelerin görevleri Mecellede düzenlenen hususlarla sınırlıdır.51 Şahıs, aile ve miras hukuku ile ilgili meselelere ise, şer’iye mahkemeleri bakmaya devam etmişlerdir. Mecellenin hazırlanması için çalışan Cevdet Paşa’nın, nizamiye mahkemelerinin temyiz yeri olan Divân-ı Ahkâm-ı Adliye’nin başkanı olduğu nazara alınırsa, öncelikle nizamiye mahkemelerinin ihtiyaçlarını gidermeye çalışması normal karşılanmalıdır.52

İkinci olarak, şahıs, aile ve miras hukuku alanlarında borçlar hukuku kadar acil bir kanunlaştırmaya ihtiyaç duyulmadığı söylenebilir. Gerçekten Mecellenin esbâb-ı mûcibesinde de belirtildiği üzere, ticarî işlemler çok gelişmiş olduğundan özel olarak ticaret kanunlarında düzenlenmeyen hususlarda borçlar hukukuna müracaat etmek gerektiğinde hakimlerin başvurabilecekleri bir kanunun acilen yapılması gerekmiştir. Bilindiği üzere, ticaret kanunları Fransa’dan alınmıştı. Ticaret kanununda düzenlenmeyen hususlarda Fransız kanunlarına müracaat edilse, o kanunlar Osmanlı Devleti’nde kabul edilip yürürlüğe konulmadığı için bu mümkün olmuyordu. Fıkıh kitaplarına müracaat edilsin denilse, nizamiye mahkemesi hakimleri böyle bir bilgiye sahip değillerdi. Bu sebeple normal bir medeni kanun sistemi izlenmeden, öncelikle, acil ihtiyaçlar karşılanmaya çalışılmıştır. Yoksa bir kısım müsteşriklerin iddia ettikleri gibi, aile hukukuna yer verilmemesi, bu hukukun kanunlaştırılması câiz görülmeyecek kadar kutsal olmasından değildir.53 Gerçekten İslâm hukuku kaynaklarında aile hukukunun, borçlar, eşya ve usul hukukundan daha kutsal olduğuna ilişkin herhangi bir delil yoktur. Nitekim yarım asır sonra da olsa aile hukuku kanunlaştırılmıştır. Ayrıca esbâb-ı mûcibede de belirtildiği üzere, Mecellenin hazırlanış sebeplerinden birisi de, bütün konuları içeren bir medeni kanun ortaya koymaktan çok, o anda mevcut sıkıntıları gidermektir.54 Dolayısıyla Cevdet Paşa’nın Mecellede göz önünde bulundurduğu birinci hedefin, hazırladığı kanunun bütünlüğünü sağlamaktan ziyade, o sırada duyulan ihtiyacı gidermek olduğu, devrin hukukî şartlarına bakıldığında daha iyi anlaşılmaktadır. Bu sebeple medeni kanun olarak hazırlanan Mecelleye bu kanunda bulunmaması gereken fakat düzenlenmesine acil ihtiyaç duyulan usul hukukuyla ilgili hükümleri de almıştır. Cevdet Paşa’nın burada devrin ihtiyaçlarını dikkate alan faydacı bir yaklaşım sergilediğini vurgulamak gerekir. Bu da o dönemin şartları dikkate alınınca hukuki realiteye uygun düşmektedir.55

Ayrıca Mecellede, din ve mezhep ayrımı yapmadan bütün Osmanlı vatandaşlarına uygulanacak hükümlere öncelik verildiği söylenebilir. Bilindiği üzere şahıs, aile ve miras gibi şahsın hukukuna ilişkin hususlarda her din ve mezhep kendi kurallarını uyguluyordu. Bu sebeple sözü geçen hususlarda bütün din ve mezhep mensuplarına uygulanacak hükümler koymanın o devirde büyük tepki çekeceği önceden kestirilmiş olmalıdır.56 Bu sebeple Mecelleyi hazırlayanların öncelikle kamuoyunda fazla tepki görmeyecek konulara yöneldikleri ileri sürülebilir. Böylece Mecelle hazırlanırken ince bir hukuk siyaseti gözetilmiştir.

Ayrıca Mecelle Cemiyeti’nin bugün Mecelle olarak bilinen hususları tamamladıktan sonra hemen dağılmadığı, o anda gerekli görülen kasame, senetlerin düzenlenmesi gibi hususlarda da çalışmalar yaptığı bilinmektedir. Hatta cemiyetin üyelerinden bir kısmı vakıflar, diyât57 ve istihkâk58 gibi konulardaki çalışmalarını bir süre daha sürdürmüşlerdir. Buradan Mecelle Cemiyeti’nin Mecellenin eksikliklerini tamamlamak için çalıştığı sonucuna varılabilir. Ayrıca o devirde Mecellenin şer’i ceza hukukunu da içine alacak şekilde tamamlanarak âdeta şer’i hukuk mevzuatı haline getirilmesini isteyenler de olmuştur.59 Ancak Mecelle Cemiyeti böyle bir çalışmaya yönelmemiştir.

Mecelle, hem bir kanun hem de hukuk kitabı vazifesi görmüştür. Kanunlaştırmalarda genelde soyut (mücerret) ve kazüist (meseleci) olmak üzere iki metot izlenir. Mücerret metoda göre, kanunlar genel kurallardır, onlardan her şeyi düzenlemeleri beklenemez. Çünkü hayat ve hayata bağlı olarak da olaylar devamlı bir değişim içerisindedir. Üstelik her olayın mutlak surette farklı yönleri vardır. Yani birbirinin tıpkısı olaylar bulmak hemen hemen imkansızdır. Bu sebeple hakimler, hukuk mantıklarını kullanarak kanunların ruhunu, örf ve âdeti nazara alarak kanunları tatbik etmelidirler.60

Meseleci metotta ise, kanun, hayatta karşılaşılması muhtemel bütün ihtimalleri göz önüne alarak bir düzenlemeye gitmelidir. Bütün hukuk sistemlerinde olduğu gibi İslâm hukukunun oluşumunda da meseleci metot kullanılmıştır. Başka bir ifade ile, hayatta karşılaşılan her mesele, müçtehit hukukçulara sorularak cevabı alınmış ve bunlar zamanla İslâm hukuku külliyatlarını meydana getirmiştir. Buna bağlı olarak da fıkıh ve fetva kitapları meseleci metotla kaleme alınmıştır.

Mecellede hükümlerin genel olarak mücerret metotla kaleme alındığı fakat bu hükümler örneklerle açıklandığı için bu açıdan kazüist metot kullanıldığı söylenebilir. Ayrıca başlangıçta hukukun genel prensipleri şeklinde kavaid-i fıkhıyeye yer verilmiştir. Yine satım akdi esas alınarak akitlerin İslâm hukukundaki tasnifi yapılmış, böylece hem misal hem de hüküm bir arada işlenmeye çalışılmıştır. Meselâ mün’akit, fâsit, nâfiz, bâtıl akit tipleri sadece satım akdinde fakat bütün akitleri içerecek şekilde ele alınmıştır. Her akdin başında kavram ve tariflerle birlikte hükümlerin örneklerle açıklanması açısından meseleci metodu benimsediği söylenebilirse de hükümlerinin çoğunluğu mücerret metoda uygundur. Bu sebeple Mecellede karma bir metot benimsendiği söylenebilir.

Mecelleyi hazırlayanlar, böyle bir metodu bilerek tercih etmiş olmalılar. Çünkü Mecelle, siyasî açıdan rahat ve huzurlu bir ortamda değil, dış baskılar altında sâlim bir çalışma ortamından uzak bir zamanda hazırlanmıştır. İhtiyaç duyuldukça diğer mezheplere müracaat bir tarafa Hanefi hukukçular arasında görüşü zayıf kabul edilen bir hukukçunun görüşünün tercihi dahî büyük tepki ve tenkitlere sebep olmuştur. Ayrıca Fransız Kod Sivil’inin alınması düşüncesine bir tepki olarak hazırlanmaya başlandığı için fazla zaman kaybına sebep olacak çalışmalara gidilmek istenmemiştir. Hatta bu sebeple Mecellenin, bütün olarak değil, kitaplar şeklinde yürürlüğe konduğu söylenebilir.

Ayrıca Mecelle hazırlanırken meseleci metodun tamamen terk edilmemesinin bir diğer sebebini de devrin özelliği ve Mecellenin yüklendiği misyonda aramak gerekir. İlk kitabının mazbatasında da belirtildiği üzere, özellikle kavâid-i fıkhıye ile hem hakimlere ve idari memurlara uygulamada kolaylık hem de halkın işlerini mümkün olduğu kadar şeriata uydurmaları amaçlanmıştır. Maddelerin misallerle açıklanması ile de yanlış anlaşılma ve uygulamalara meydan vermemek için bir bakıma maddeler şerh edilmiştir. Dolayısıyla Mecelle şerhli bir kanundur. Aynı zamanda onun bir hukuk kitabı vazifesi görmesi de amaçlanmıştır. Çünkü Mecellenin uygulanacağı nizamiye mahkemelerine hakim yetersizliğinden dolayı, başkanı dışında hukukçu olmayan üyeler atanmıştır. Ayrıca o dönemde medreselerin de nitelikli hakim yetiştirdiği söylenemez. Bu sebeple Mecellede meseleci metot tamamen terk edilmemiş ve onun uygulayıcılar için bir hukuk kitabı vazifesi görmesi de amaçlanmıştır.

Ayrıca Mecelleyi hazırlayanların o tarihte örnek alabilecekleri mücerret metotla kaleme alınmış kanunlar yoktur. 60 bin maddeden oluşan 1832 tarihli Çarlık Rusya Kanunu ve 17 bin maddeden oluşan Prusya Eyaletleri Genel Kanunu hep meseleci metotla hazırlanmış kanunlardır. Yani bu metot o zamanki dünya devletleri tarafından da kullanılmaktadır. Roma Hukuku, o tarihlerde dağınık bir durumdadır. Mücerret metotla kaleme alınmış sadece Fransız Medeni Kanunu vardır. Mecellenin bu kanunun iktibasına bir tepki olarak hazırlandığı düşünülürse Mecelleyi hazırlayanların söz konusu kanundan yararlanmamalarını normal karşılamak gerekir.

Netice olarak bütün bu sebepler olmasaydı, esbâb-ı mûcibe mazbatasında, İbn-i Nüceym’in açtığı mücerret metot çığırından sitayişle bahseden ve dirayetli hukukçular yetişmediği için bu metodun geliştirilerek devam ettiremediğinden şikayet edenlerin Mecelleyi mücerret metotla hazırlamamaları için bir sebep olmadığı söylenebilir.

Mecelle, hukuk lisanımıza önemli katkı sağlamıştır. Kaleme alındığı devir göz önünde bulundurulduğu takdirde Mecellenin lisanı, sâde, basit ve anlaşılır niteliktedir. O devirde az çok hukukî lisana âşina olan bir kimsenin Mecelleyi rahatlıkla anlayamaması için hiçbir sebep yoktur. Maddelerin misallerle açıklanmasının da anlaşılmayı kolaylaştırdığı muhakkaktır. Zaten esbâb-ı mûcibesinde “Binaen alâ zâlik ihtilafâttan ârî ve yalnız akvâl-ı muhtâreyi hâvî olmak üzere muâmelât-ı fıkha dâir sehü’l-me’haz bir kitap yapılsa herkes kolaylıkla mütala’a ederek muamelatını ona tatbik…” edebilirler denilerek, Mecellenin sadece mahkemelerde uygulanmak üzere değil, aynı zamanda halkın işlerini şer-i şerife uydurması için de yapıldığı belirtilmiştir.61 O, hukuk kitabı misyonu ile hukuk kültürünün yükselmesine önemli ölçüde katkıda bulunmuştur. Konu ile ilgili olarak Abdurrahman Bey, “Cevdet Paşa’nın fıkh-ı İslâm’ı kanun olarak tedvin etmekte büyük bir hizmette bulunduğu cây-i inkar değildir. Eğer Cevdet Paşa yetişip de fıkh-ı İslâm’ı taknin etmemiş olsaydı bugün ne hukukî ve ne de adlî bir lisan-ı milliye mâlik olacak değildik”62 demektedir. Gerçekten özellikle kavaid-i fıkhıye’de genel hukuk prensipleri özdeyiş şeklinde kaleme alınmıştır. Meselâ “Şek ile yakîn zâil olmaz” (m. 4), “Kadîm kıdemi üzerine terk olunur” (m. 6), “Zarar kadîm olmaz” (m. 7), “Beraat-ı zimmet asıldır” (m. 8), “mevrid-i nassda içtihada mesağ yoktur” (m. 14), “İçtihat ile içtihat nakz olunmaz” (m. 16), “Ehven-i şerreyn ihtiyâr olunur” (m. 29), “Ezmanın tagayyürü ile ahkâmın tagayyürü inkâr olunamaz”, (m. 39), “Raiyye yani tebaa üzerine tasarruf maslahata menuttur” (m. 58) gibi.

Mecellenin kullandığı hukuk lisanı Cumhuriyet döneminde iktibas edilen kanunların tercümesinde büyük bir kolaylık sağlamıştır. Yukarıda da ifade edildiği üzere hukukçuların önemli bir kısmı maksatlarını daha iyi ifade edebilmek için bu lisanı kullanma zaruretini hissetmektedirler.

Sonuç olarak, Mecelle örneğinde Türkler, hem dünya hukuk tarihine hem de İslâm özel hukukuna önemli katkılarda bulunmuşlardır.