Özel hayata ve hayatin giZLİ alanina karşi suçlar

ÖZEL HAYATA ve HAYATIN GİZLİ ALANINA KARŞI SUÇLAR

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8/1 maddesinde özel hayata, aile hayatına, konuta ve haberleşmeye saygı hakkı düzenlenmiştir.

Anayasamızın “Özel Hayatın Gizliliği ve Korunması” üst başlığı altında düzenlenen 20 ve 22. maddelerinde, herkesin özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkı olduğu, özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulmayacağı, keza herkesin haberleşme hürriyetine sahip olduğu ve bu hürriyetin gizliliğinin esas olduğu, milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ve kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyasının aranamayacağı ve bunlara el konulamayacağı, haberleşmesinin engellenemeyeceği ve gizliliğine dokunulamayacağı hüküm altına alınmıştır.

Bu hak ve özgürlüklerin korunması ve güvence altına alınabilmesi için bu bölümdeki suçlar düzenlenmiştir.

1- HABERLEŞMENİN GİZLİLİĞİNİ İHLÂL (YTCK md.132).

1- Kişiler arasındaki haberleşmenin gizliliğini ihlâl eden kimse, altı aydan iki yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır.

2- Kişiler arasındaki haberleşme içeriklerini kaydı suretiyle gerçekleşirse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

3- Kendisiyle yapılan haberleşmelerin içeriğini diğer tarafın rızası olmaksızın alenen ifşa eden kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır.

4- Kişiler arasındaki haberleşmelerin içeriğinin basın ve yayın yolu ile yayınlanması halinde, ceza yarı oranında artırılır.

Madde metninde, kişiler arasındaki haberleşmenin gizliliğinin ihlâli suç olarak tanımlanmaktadır.

HABERLEŞME HAKKI

Bir kişinin haberleşmesine saygı gösterme hakkı kesintiye uğramadan ve sansür edilmeden başkalarıyla iletişim kurma hakkıdır.

Söz konusu suç, belirli kişiler arasındaki haberleşmenin içeriğinin öğrenilmesiyle işlenmektedir. Kişiler arasındaki haberleşmenin ne suretle yapıldığının suçun oluşumu açısından önemi yoktur. Bu haberleşme, örneğin mektupla, telefonla, telgrafla, elektronik posta yoluyla yapılabilir. Bu suç açısından önemli olan, haberleşmenin belirli kişiler arasında yapılmasıdır. Söz konusu suçu, bu haberleşmenin tarafı olmayan kişi işleyebilir.

Haberleşmenin gizliliğinin sadece dinlemek veya okumak suretiyle ihlâl edilmesi, bu suçun temel şeklini oluşturmaktadır. Ancak, bu gizlilik ihlâlinin, haberleşme içeriklerinin yanı konu konuşulanların veya yazılanların kayda alınması suretiyle yapılması, bu suçun nitelikli şekli olarak düzenlenmiştir. Örneğin, telefon konuşmalarının ses kayıt cihazı ile kayda alınması.

Maddenin 2.fıkrasındaki kişiler arasındaki haberleşme içeriklerinin hukuka aykırı olarak ifşa edilmesi ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Suç haberleşme içeriklerinin ifşasıyla yayılmasıyla yani yetkisiz kişilerin öğrenmesinin sağlanmasıyla oluşur. Bu suçun oluşabilmesi için İFŞANIN MUTLAKA HUKUKA AYKIRI OLMASI GEREKİR (İfşa etmek; gizli bir şeyi ortaya dökmek, açığa vurmak, yaymak, ilan etmek, reklam etmek anlamındadır). Örneğin; kişiler arasındaki telefon konuşmalarına ilişkin kayıtların Savcılık veya Mahkemeye verilmesi, duruşmada açık bir şekilde dinlenmesi veya okunması halinde söz konusu suç oluşmaz.

Ancak soruşturma ve kovuşturma aşamasında iken kişiler arasındaki konuşma içeriklerinin hukuka uygun bir şekilde kayda alınmış olsalar bile örneğin televizyonlarda ve gazetelerde yayınlanması halinde suç oluşur (Örn: Neşter operasyonu, Yargıtay Başkanı, Mit mensubu konuşmaları).

Maddenin 3.fıkrasında ise kişinin kendisinin yapılan haberleşmelerin içeriğini diğer tarafın rızası olmaksızın alenen ifşa etmek suretiyle haberleşmenin gizliliği ihlal etmesi ayrı bir suç olarak düzenlenmiştir.

Suçun oluşabilmesi için ifşanın alenen yapılması gerekir. Bu bakımdan kişinin kendisine gönderilen mektubun gönderenin bilgisi ve rızası dışında bir başkasına okutması halinde suç oluşmaz. Buna karşılık mektubun gönderenin bilgisi ve rızası dışında alenen okunması başkaları tarafından okunmasını temin için bir yere asılması veya basın yayın yoluyla yayınlanması halinde bu suç oluşur.

Haberleşmenin alenen ifşa edilmesi (TCK. 132/3); haberleşmenin içeriğinin hukuka aykırı ifşa edilmesi suçları arasındaki fark;

* Alenen haberleşmenin ifşa edilmesi bu suçun haberleşmeye taraf olan kişi tarafından işlenmesi,

* Haberleşmenin ifşasının alenen yapılmasıdır.

Örnek; Kişinin kendisine gönderilen elektronik postayı gönderenin bilgisi ve rızası dışında başkasına okutması halinde bu suç oluşmaz ancak bu iletiyi gönderenin rızası dışında herkesin ortasında okuması, başkalarının okumasını temin etmesi, bir yere asması, basın-yayın yoluyla yayınlaması halinde bu suç oluşur.

Maddenin son fıkrasında bu suçların basın yayın yoluyla işlenmesi halinde cezaların artırımı öngörülmüştür.

Haberleşmenin gizliliğini ihlâl suçları 765 Sayılı TCK.nun 190 ve 197.maddelerinde düzenlenmiştir. Ancak buradaki düzenleme daha açık anlaşılabilir ve günün koşullarına uygun bir düzenleme olduğunu söyleyebiliriz.

Bu suçlarda hukuken korunan menfaat “Kişilerin haberleşme hürriyetini korumaktır.”

Haberleşmenin gizliliğini ihlâl suçlarında 132.maddenin 1 ve 2.fıkrasındaki suçların faili haberleşmenin tarafı olmayan kişiler, 3.fıkradaki suçun faili ise mağdurun kendisiyle haberleştiği (haberleşmenin tarafı olan) bir kişi olabilir.

Bu suçların işlenebilmesi için haberleşmenin hukuka aykırı olarak dinlenmesi, yayınlanması, kayda alınması gerekir. Mevzuat hukuka uygun olarak dinlenmesi, kayda alınması veya belirli kişilerin öğreneceği şekilde kullanması (örneğin; yargılama nedeninin üçüncü kişilerin öğrenmesi) hukuka uygunluk sebepleridir.

* Kişiler arasındaki haberleşmenin gizliliği ihlâl (YTCK.132/1),

* Kişiler arasındaki haberleşmenin içeriğinin kaydedilmesi. (YTCK 132/2),

* Kendisiyle yapılan haberleşmenin içeriğini alenen ifşa etmek (YTCK 132/3) suçlarının basın ve yayın yoluyla işlenmesi halinde ceza arttırılır.

Ayrıca tüm bu suçların;

* Kamu görevlisi tarafından ve görevinin verdiği yetkiyi kötüye kullanmak

suretiyle,

* Belirli bir meslek ve sanatın sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle,

- İşlenmesi halinde ceza yarı oranında arttırılır (YTCK 137).

- Bu suçlara teşebbüs mümkündür (YTCK Md.35).

- Bu suçlara iştirakin her hali mümkündür (YTCK Md.37,39)

- Bu maddedeki suçların soruşturması ve kovuşturulması şikayete bağlıdır (YTCK Md.139).

2- KİŞİLER ARASINDAKİ KONUŞMALARIN DİNLENMESİ VE KAYDA ALINMASI (YTCK Md.133)

Bu maddede kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suç olarak tanımlanmıştır. Kişiler arasındaki yapılan konuşmaların aleni olmayan konuşma olarak kabulü için konuşmanın yapıldığı yerin önemi yoktur. Örneğin bir parkta, bir çay bahçesinde iki kişi arasında geçen konuşmanın başkaları tarafından özel gayret gösterilerek duyulabilecek olması halinde aleni olmayan konuşma sözkonusudur. Yine bir evde sınırlı sayıda kişiler arasında yapılan konuşma aleni olmayan konuşmadır.

Bu maddede üç suç tipi düzenlenmiştir.

1- Kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaların gizliliğini ihlâl suçu; Bu suçun oluşabilmesi için iki veya daha fazla kimse arasında yapılan konuşmalardan taraflardan birinin rızası hilafına,

- Bir aletle dinlemek,

- Bunları bir ses alma cihazı ile kaydetmek,

- Bunları basın yayın yoluyla yayınlamak,

Seçimlik hareketle işlenen suçlardır. Suçun oluşması için örneğin gizli bir mikrofonla dinlenmesi yeterlidir. Ayrıca kaydedilmesi zorunlu değildir.

Yine bunları bir ses cihazına kaydetmek durumunda bunları ayrıca dinlemek gerekmez.

Burada taraflardan birinin rızasının olması suçun oluşmasını önlemez. Çünkü madde metninde kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaların taraflardan herhangi birinin rızası olursa değil, olmaksızın yani tüm tarafların rızası olacak. Burada konuşmaya taraf olan tüm kişilerin rızasının varlığı halinde suç oluşmaz.

2- Aleni olmayan söyleşinin ve diğer konuşmaların rıza olmadan ses alma cihazıyla kayda alınması;

- Burada suçun maddi unsuru, aleni olmayan bir söyleşinin ve sohbetin ve diğer konuşmaların, konuşanlardan birinin rızası hilafına

- Ses alma cihazıyla kayda alma,

- Bunları basın yayın yoluyla yayınlamak.

Bu suçun oluşabilmesi için söyleşinin aleni olmaması gerekir. Eğer söyleşi konuşma aleniyse suç oluşmaz.

Buradaki ses alma cihazı, hem ses hem de görüntü alınabilen cihazları kapsamaktadır.

3- a)Kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaların gizliliğini ihlâl suçu;

b)Aleni olmayan söyleşinin ve diğer konuşmaların rıza olmadan ses alma cihazıyla kayda alınması suçlarında elde edilen bilgilerin yarar sağlamak amacıyla kullanmak veya başkalarına vermek veya diğer kişilerin bilgi edinmelerini temin etmek durumunda suç oluşur. Seçimlik hareketli suçtur. Bir hareketin yapılmasıyla suç oluşur.

Ayrıca tüm bu suçların;

- Kamu görevlisi tarafından ve görevinin verdiği yetkiyi kötüye kullanmak

suretiyle,

- Belirli bir meslek ve sanatın sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle,

- İşlenmesi halinde ceza yarı oranında arttırılır (YTCK 137).

- Bu suçlara teşebbüs mümkündür (YTCK Md.35)

- Bu suçlara iştirakin her hali mümkündür (YTCK Md.37,39)

- Bu suçların tüzel kişinin faaliyetleri çerçevesinde işlenmesi halinde tüzel kişiler hakkındaki özel güvenlik tedbirlerine hükmedilebilir (YTCK md.60, 140)

3- ÖZEL HAYATIN GİZLİLİĞİNİ İHLÂL (YTCK Md.134)

HANGİ İLİŞKİLER ÖZEL HAYATI OLUŞTURUR

- Bireyin kimliğine ilişkin bilgi ve kayıtlar (Nüfus kayıtları, Güvenlik ve Polis tespitleri v.s)

Kişileri fişlemek özel hayata müdahale oluşturur bu nedenle AHİS 8.maddeye göre bunun ayrıntılı şekilde kanunla düzenlenmesi gerekir.

- Cinsel hayata ilişkin düzenlemeler ve davranışlar, bu cümleden olmak üzere eşcinsel ve cinsel ahlaka aykırı davranışların kayıt altına alınması.

- Kişinin beden ruh bütünlüğüne ilişkin düzenlemeler, burada bireyin iradesine aykırı olarak yapılan her türlü bedeni ve psikolojik-psikiyatrik) tıbbi müdahaleler ve deneyimler yanında, alkol kan DNA testleri yer almaktadır

- Bireye ait özel yerlerin (ev, araç v.b) ve evrakın aranması ve el konulması işlemleri

- Telefon konuşmalarını dinlenmesi ve kaydı posta gönderilerinin açılması ve okunması; bu işlemler haberleşmenin gizliliğini ihlâl yanında özel hayada da müdahale de teşkil etmektedir (Klass ve ötekiler/Almanya)

- Kişinin adı fotoğrafı nam ve şöhreti, şerefi, yaşam tarzına ilişkin bilgilerin kayıt altına alınması, arşivlenmesi (kişisel bilgilerin resmi makamlarca toplanarak arşivlenmesi, özel mekana ses ve görüntü alan cihazların yerleştirilmesi)

a) Özel Hayatın Gizliliğinin İhlâli Suçu (YTCK Md.134/1)

Anayasa ve AHİS Sözleşmesi 8.maddesi hükümleri göz önüne alınarak düzenleme yapılmıştır. Burada özel hayatın gizliliğinin ihlâli suç olarak sayılmıştır. Burada gizli yaşam alanına girerek veya başka suretle başkaları tarafından görülmesi mümkün olmayan bir özel yaşam olayının saptanması ve kaydedilmesi suç olarak düzenlenmiştir. Örneğin bir kimsenin evinin gizlice gözetlenmesi ve benzeri.

b) Özel Hayata İlişkin Görüntü ve Seslerin İfşası (YTCK 134/2)

Kişinin özel hayatına ilişkin görüntü ve seslerin hukuka aykırı olarak ifşa edilmesi suçunda hukuka aykırı olarak elde edilen kişinin özel hayatına ait görüntü ve seslerin yayılmasıyla yetkisiz kişilerce öğrenmesinin sağlanmasıyla oluşur. Bu suçun oluşması için ifşanın hukuka aykırı olması lazım. Örneğin özel hayata ilişkin kayıtların Savcılık ve Mahkemeye verilmesi, duruşmada dinlenilmesi, gösterilmesi halinde suç oluşmayacaktır. Peki özel hayata ilişkin görüntü ve ses dışındaki bir hususun ifşa edilmesi halinde bu suç oluşur mu ? Hayır. Bu durumda YTCK 134/1 maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğinin ihlali suçu oluşur.

Ayrıca tüm bu suçların;

- Kamu görevlisi tarafından ve görevinin verdiği yetkiyi kötüye kullanmak

suretiyle,

- Belirli bir meslek ve sanatın sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle işlenmesi halinde ceza yarı oranında arttırılır (YTCK 137).

- Bu suçlara teşebbüs mümkündür (YTCK Md.35)

- Bu suçlara iştirakin her hali mümkündür (YTCK Md.37,39)

- Bu suçların tüzel kişinin faaliyetleri çerçevesinde işlenmesi halinde tüzel kişiler hakkındaki özel güvenlik tedbirlerine hükmedilebilir (YTCK md.60, 140)

4- KİŞİSEL VERİLEN KAYDEDİLMESİ (YTCK Md.135)

Özel hayata ilişkin bir boyutta kişisel verilerdir. Kişisel veri nedir? CMK’da kişisel verinin tanımı yapılmamıştır. Örnekseme yoluyla tanımı yapılmıştır. Şu ana kadar Türkiye’de kişisel verilerin korunması kanunu çıkarılamamıştır. Kanun olmadığı içinde herkes her türlü veriyi kaydetmektedir. Uygulamada her ne kadar polis fişliyor diye yaygın bir kanı varsa da aslında Türkiye’de herkes herkesi fişliyor bunun için de kişisel verilerin korunması kanun tasarısı mutlaka çıkartılmalıdır. Bu kanunun yasalaşması Avrupa Birliği standartlarının yakalanması için de şarttır.

Peki AİHS ve AİHM uygulamalarında kişisel veriler neleri kapsar?

* Cinsiyet, medeni hal, doğum yeri, diğer kişisel bilgiler ile ilgili bilgileri içeren uygulamalar (Nüfus sayımı).

* Polis kayıtları gizli olsa bile polis tarafından parmak izi, fotoğraf ve diğer kişisel bilgilerin kaydedilmesi,

* Tıbbi verilerin toplanması ve tıbbi kayıtların tutulması,

* Vergi makamlarının kişisel harcamaların detaylarını (ve böylece özel hayatın detaylarını) açıklama zorunluluğu getirmesi,

* Sağlık, sosyal hizmetler ve vergi gibi idari ve sivil konuları ele alan bireysel kimlik belirleme sistemi kişisel veriler kapsamında değerlendirilmiştir.

Kişisel veri; belirli veya kimliği belirlenebilir kişiye ilişkin tüm verileri kapsar.

Gelişmiş ülkelerde kişisel verilerin iki türlü korunması vardır. Ceza öngören işlemler vardır. (örneğin Almanya), ceza öngörmeyip te sadece idari yaptırım ve tazminat öngören sistemler vardır. Her ikisini birden öngören sistemlerde vardır (örneğin; Almanya)

Bizim yasa koyucumuz Almanya’daki sistemi tercih etmiştir. Yeni Ceza Kanununda yapılan düzenlemelerde özel kanunlarda varolan tüm ceza kanunlarını kapsaması düşüncesiyle kişisel verilerin korunması kanun tasarısında bulunan hükümlerin Ceza Kanununa aktarılması öngörülmüş ve aktarılmıştır.

Bu kişisel verilerin korunması ile ilgili 135 maddenin ciddi bir şekilde uygulanması için kişisel verilerin korunması kanuna ihtiyaç vardır. Bu kanunda kişisel veri nedir? Kişisel verileri işlemek ne demek? Kişisel veriyi alınır hale getirmek ne demek? Kişisel veriyi kullanmak ne demek? Kişisel verilerin kullanılmasında hukuka uygunluk sebepleri nelerdir? Soruları cevaplandırılmıştır.

Hukuka aykırı kişisel veriyi kaydeden kimse Yeni Ceza Kanununda cezalandırılır. Buradaki hukuka aykırılıktan maksat, kişisel verilerin korunması kanununda öngörülen kıstaslar dışında hareket etmektir. Çünkü bu kanunda verilerin nasıl kaydedileceğine dair düzenleme yapılacaktır. Herkes dilediği gibi bir veri kütüğü değil, ulusal ve kurumsal veri kütükleri oluşturulacaktır.

Hukuka aykırı olarak kişisel verilerin kaydedilmesinde maddi unsur kaydetmek verilerin işlenmesi anlamına geleceği için kişisel verilerin kaydedilmesinde öngörülen kıstaslar ayrımcılık esası getirilmeyerek yapılması gerekir. Nitekim YTCK md.135/2’de kişilerin siyasi, felsefi, dini görüşlerine, ırkî kökenlerine; hukuka aykırı olarak ahlaki eğilimlerine, cinsel yaşamlarına, sağlık durumlarına ve sendika bağlantılarına ilişkin kişisel bilgileri veri olarak kaydeden kişinin cezalandırılacağı öngörülmüştür. Burada dikkat edilirse kişisel verilerin siyasi, felsefi veya dini görüşlerine, irkî kökenlerine göre kayıt yapılması her halükarda suçtur. Oysa diğer verilerin kayıt işlemi kişisel verilerin korunması kanundaki kıstaslara aykırı olarak yapılması halinde suçtur.

Kişisel bilgilerin bilimsel ortama geçirilip kaydedilmesi ve kullanılması günümüzde yaygın bir şekilde yapılmaktadır. Örneğin sigorta şirketleri,hastaneler,bankalar, büyük alışveriş merkezleri, müşterilerine ait kişisel bilgi kayıtlarını tutmaktadırlar. Bu bilgiler ancak sınırlı bir şekilde amacına uygun olarak kullanılması lazım. Eğer bu amacın dışında kullanılırsa veya üçüncü kişilerin yaralanmasına yada kullanılmasına sunulduğu takdirde kişilerin hak kaybına veya zarara uğraması mümkündür. Bu nedenle bu kişilere ait bilgilerin amaç dışında hukuka aykırı olarak kayda alınması ve kullanılması suç olarak düzenlenmiştir. Kişisel veriler nelerdir?

Gerçek kişi ile ilgili her türlü bilgi kişisel veri olarak kabul edilir.

Kişisel verilerin hukuka aykırı olarak bilgisayar ortamında veya kağıt üzerinde kayda alınması arasında maddede bir ayrım gözetilmemiştir. Bu maddede ki suçta esas itibariyle Türkiye’nin imzaladığı, kişisel nitelikteki verilerin otomatik işleme tabi tutulması karşısında şahısların korunmasına dair Sözleşme’nin hükümlerine işlerlik kazandırılmak istenmiştir.

Bu suçun oluşabilmesi için kişisel verilerin hukuka aykırı bir şekilde kayda aldırılması gerekir. Çeşitli kamu kurumlarında verilen kamu hizmetinin gereği olarak kişilerle ilgili bilgilerin kanun gereğince alınması gerektiğinde bu bilgilerin alınması suç oluşturmaz. Ayrıca kişinin rızası ile bilgilerin kayda alınması suç oluşturmaz.

Kişisel verilerin erişim hakkı kapsamında kişinin kişisel verilerinin ulaşmasının engellenmesi suç olarak düzenlenmemiştir. Kişisel verilere bilgi edinme kapsamında ulaşma imkanı vardır.

Bu suç re’sen kovuşturulur.

- Kamu görevlisi tarafından ve görevinin verdiği yetkiyi kötüye kullanmak

suretiyle,

- Belirli bir meslek ve sanatın sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle işlenmesi halinde ceza yarı oranında arttırılır (YTCK 137).

- Bu suçlara teşebbüs mümkündür (YTCK Md.35)

- Bu suçlara iştirakin her hali mümkündür (YTCK Md.37,39)

- Bu suçların tüzel kişinin faaliyetleri çerçevesinde işlenmesi halinde tüzel kişiler hakkındaki özel güvenlik tedbirlerine hükmedilebilir (YTCK md.60, 140)

5- KİŞİSEL VERİLERİ HUKUKA AYKIRI OLARAK VERMEK VEYA ELE GEÇİRMEK (YTCK Md.136)

Bu maddede hukuka uygun olarak kaydedilmiş olsun veya olmasın kişisel verileri hukuka aykırı olarak başkalarına vermek, yaymak veya ele geçirmek bağımsız bir suç olarak tanımlanmıştır.

Seçimlik hareketli bir suçtur. Seçimlik hareketin bir tanesinin yapılması yeterlidir. Seçimlik hareketin birden fazla olması veya hepsinin birden olması tek bir suç oluşturur.

YTCK md.136’da hukuka uygunluk sebepleri her nekadar maddede öngörülmese de Hukuka uygunluk sebepleri vardır (örneğin MİT Kanunu).

YTCK md.26’da düzenlenen bir hakkın kullanılması çerçevesinde gazetecilik mesleğinin icrası bir hukuka uygunluk sebebi teşkil edebilir. Kişisel verilerin korunması kanunun 14.maddesinde kişisel verilerin kamu yararı sebebiyle kaydedilebileceğine dair bir hukuka uygunluk sebebi düzenlenmiştir. Yeni ceza yasamızda esas itibariyle basına getirilen kısıtlamalar bu maddedeki düzenlemenin devreye girmesiyle hafifleyecektir.

136. md. de kişisel verilerin hukuka aykırı olarak başkasına veren, yayan ele geçiren kişi için öngörülen ceza 1 yıldan 4 yıla kadardır.

Uygulamamızda hukuka uygun olarak veri kayıtlarının nasıl yapılacağı konusunda düzenleme olmadığından örneğin Kolluk bir soruşturma nedeniyle üniversite hastanesinde yatan bir hastanın kayıtlarını almak istiyor. Hastane hasta hakları yönetmeliğine göre hastanın özel hayatının korunması sebebiyle gönderemeyeceği söylüyor. Polis bir şekilde kişisel yöntemleri ve ilişkileri ile bu bilgileri almaya çalışıyor.

Kişisel verilerin kaydedildikleri veri kütüklerinden bilgilerin aktarılması söz konusu olabiliyor. Örneğin internet üzerinde işlenen suçların faili bu işlemleri rahatlıkla yapabiliyor, bilgi aktarımları yapabiliyor, bunların delillendirilmesi kolay değil, hele hele sınır aşan bir durum varsa bunu ispatlamak daha da zor oluyor. Bu nedenle kanundaki vermek, yaymak, ele geçirmek nasıl ve hangi durumlarda hukuka aykırı olacağı konusunda düzenleme yapılması zorunludur.

Bu suç re’sen kovuşturulur.

- Kamu görevlisi tarafından ve görevinin verdiği yetkiyi kötüye kullanmak

suretiyle,

- Belirli bir meslek ve sanatın sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle işlenmesi halinde ceza yarı oranında arttırılır (YTCK 137).

- Bu suçlara teşebbüs mümkündür (YTCK Md.35)

- Bu suçlara iştirakin her hali mümkündür (YTCK Md.37,39)

- Bu suçların tüzel kişinin faaliyetleri çerçevesinde işlenmesi halinde tüzel kişiler hakkındaki özel güvenlik tedbirlerine hükmedilebilir (YTCK md.60, 140)

6- ÖZEL HAYATA ve HAYATIN GİZLİ ALANINA KARŞI İŞLENEN SUÇLARDA NİTELİKLİ HALLER (YTCK Md.137)

132 ve 136 md.leri arasında düzenlenen tüm suçlar için;

- Kamu görevlisi tarafından ve görevinin verdiği yetkiyi kötüye kullanmak

suretiyle,

- Belirli bir meslek ve sanatın sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle,

- İşlenmesi halinde ceza yarı oranında arttırılır (YTCK 137). şeklinde hüküm yer almaktadır.

Bu suçun yayma veya başka bir sebeple görevin verdiği yetkiyi kötüye kullanılmak suretiyle kamu görevlisi tarafından işlenmiş olmalıdır. Örneğin, mahkeme kararıyla yapılan teknik dinlemenin Kolluk yetkilisi tarafından gazetecilere verilmesi ve gazeteci tarafından yayınlanması hali.

Bu suçların kamu görevlisi dışında belirli bir meslek ve sanatı icra eden kişilerin meslekleri ve sanatlarının sağladığı kolaylıktan yararlanarak bu suçları işlemiş olmalarıdır. Örneğin bir doktor, bir avukat, bir gazeteci, bir telefon tamiratçısı, bir bilgisayar operatörü vs. meslekleri icabı kolayca bu suçları işleyebilirler. Zira bu kişiler işlerini yaparken bu suçların konusunu oluşturan hususlara rahatlıkla ulaşabilirler. Bu durumda yetkiyi ve görevini kötüye kullanması nedeniyle ceza arttırılacaktır.

7- KİŞİSEL VERİLERİ YOK ETMEME (YTCK Md.138)

Burada hukuka uygun olarak kaydedilmiş olan kişisel verilerin Kanunların belirlediği sürelerin geçmiş olmasına rağmen yok edilmemesi bağımsız suç olarak düzenlenmiştir.

Kanunların belirlediği sürelerin geçmiş olmasına karşın verileri yok etmek için görevli olanlar görevlerini yerine getirmezlerse cezalandırılacaklardır. Veya telefon dinleme kayıtları belirli bir süre tutulacaktır. Bu süre sonucunda suç unsuru oluşturmayan şüpheli hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi veya CMK. 135/1 md.gereğince Hakim onayının alınmaması veya CMK.135/2 md.gereğince tanıklıktan çekinebilecek kişiler arasındaki iletişimin kayda alınıp veya alındığı sırada durumun fark edilmesi üzerine kayıtların yok edilmemesi, adli sicil kayıtlarının süresi dolduğunda yasal görevli olmasına rağmen Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü tarafından silinmemesi bu madde kapsamında suç olarak değerlendirilir.

4422 Sayılı Yasa’nın 10.maddesinde 2.maddeye göre alınan iletişimin dinlenmesi kararlarından sonra imha edilmesi gereken verileri imha etmeyenler hakkında ceza hükmü yer almaktadır.

Bu suçta, diğer suçların aksine ağırlaştırıcı sebepler öngörülmemiştir.

YTCK md.132-138 arasında yer alan özel hayatta ve hayatın gizliliği alanına karşı işlenen suçlarda genel olarak soruşturma ve kovuşturma şikayete bağlı tutulmuştur.

Bu suçlar aynı zamanda uzlaşma kapsamında yer almaktadır. Ancak burada düzenlenen;

1. 
   Kişisel verilerin kaydedilmesi (md.135)
   
2. 
   Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme (md.136)
   
3. 
   Verileri yok etmeme (md.138)
   

Suçları şikayete bağlı değildir. Re’sen kovuşturmaya tabî suçlardandır.

Bu suçların işlenmesi dolayısıyla tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbirlerinin uygulanması 140.md.de düzenlenmiştir.

Eğer bu suçlar tüzel kişilerin faaliyetleri çerçevesinde işlenmişse tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbirleri uygulanabilir. Örneğin, telekulak işi yapan bir şirketin faaliyet izni iptal edilebilir. (YTCK md.60)

Yine bu suçta kullanılan suç aletlerinin ve kazançların müsaderesine de karar verilebilir (YTCK md.54,55)

Kişisel verilerin bir kişi hakkında kişinin değişik alanlarına karşı örneğin sağlık durumuna, ticari durumuna vb.verilerin toplanması tek suç oluşturur. Ancak birden fazla kişilere ait verilerin kaydedilmesi bağımsız suçlardır, mağdur sayısınca suç oluşur. Zincirleme suç hükümleri uygulanmaz (İzzet Hoca’nın görüşü; bir kişiyle ilgili kişisel veriler mesela kişinin sağlığına ilişkin verilerin bir yerden temin edildiği kayıt edildi. Daha sonra kişinin mal varlığına ilişkin veriler kaydedildi. Bunlar bir kişiyle ilgili olduğu takdirde zincirleme suç hükümleri uygulanabilecektir. Ancak farklı kişiler ile ilgili kişisel verilerin elde edilmesi veya kayda alınması durumunda zincirleme suç hükümleri uygulanmayacaktır. Kaç kişiye ait kişisel veri kaydedilmişse o kadar suç işlenmiştir.

Kişisel veriler kaydeden, hukuka aykırı olarak başkasına veren, yayan aynı şahsa ise YTCK md.135,136 hükümler ayrı ayrı mı uygulanacak yoksa içtima hükümlerimi uygulanacak? Burada bağımsız suçlar sözkonusudur. Maddi unsurlar ayrıdır. Suçlar bağımsız oluşmuşlardır. Fikri içtima hükümleri uygulanmaz.

Basın yayın faaliyeti icrası sırasında kişisel verilerin dinlenmesi, kayda alınması yada kişinin haberleşme özgürlüğünün ihlâli yada özel hayat gizliliğinin ihlâli fiillerinin haberleşme hürriyeti kapsamı içerisinde müdahale edilebilecek hususlar değil. Elbette ki haber verme hakkının kullanılması ceza kanununda güvence altına alınan hakkın kullanılması, hukuka uygunluk nedeni oluşturur. Ama haber verme hakkını kullanmasından bahsederek bir kişinin özel hayat alanına ilişkin bilgilerin ifşa edilmesi hukuken kabul edilemez. Bir kişinin haberleşme içeriklerinin yayınlanması hukuka uygun olarak nitelendirilemez (İzzet Hoca).

5187 sayılı Basın Kanununda düzenlenen hükümleri YTCK 26.md.de düzenlenen bir hakkın icrası ve mağdurun rızası hukuka uygunluk sebebi olarak düzenlenmiştir. Gazetecilik mesleği kanunla düzenlenmiş, demokratik hukuk devletinde yer alması gereken bir kurumdur. Gerçekten toplumsal çürümenin önlenmesi, gerçeğin ortaya çıkarılması, şeffaf toplum oluşturulması, yolsuzluklarla mücadele edilmesi demokratik hukuk devletinin olmazsa olmaz kuralıdır. Nitekim gazeteci buradaki haklarını kullanarak bu işlevini yerine getirmektedir.

Ancak gazeteci kendisine verilmiş olan hakları kullanması gerekir. Bir haber yaratmayacak, haber verecek, olayların önüne gitmeyecek, arkasından gidecek, hakkını kötüye kullanmayacak. Burada hakkın kötüye kullanılması ile gazetecilik mesleğinin icrasını karıştırmamamız lazım. Burada özel hayatın gizliliğinin korunması ilkeleriyle basın özgürlüğü çatışma halindedir. Dengelemeyi hakim yapacaktır. Eğer yaratılmamışsa, tamamen kamu yararı gözetilerek, yapılmışsa hukuka uygunluk sebeplerinin varlığından bahsedilebilir. Yani yasaların verdiği sınırlar içinde kalırsa gazetecilik mesleğinin sınırları içinde kalırsa eleştiri hakkını kullanmakla sınırlı kalırsa, rüşveti yolsuzluğu ortaya çıkarmak çerçevesinde haber verme hakkı sınırları içinde kalırsa haber uydurmazsa bir hakkını icra etmiştir. Hukuka uygunluk sebebi vardır.

* Bu bölümde düzenlenen özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı işlenen suçlarla bağlantılı olan suçlar vardır. Bu suçlardan en önemlileri YTCK 124.md.de düzenlenen haberleşmenin engellenmesi, YTCK md.285’de düzenlenen gizliliğin ihlâli ve yine YTCK md.286’da düzenlenen ses veya görüntülerin kayda alınması suçlarıdır.

* Haberleşmenin engellenmesi (YTCK md.124).

Kişiler arasındaki haberleşmenin hukuka aykırı olarak engellenmesi suç olarak tanımlanmıştır. Bu suç tanımıyla Anayasal hak olan haberleşme hürriyeti güvence altına alınmıştır.

Suçun konusu kişiler arasındaki haberleşmedir. Haberleşmenin yaptığı araç önemli değildir. Haberleşmenin engellenmesi her hangi bir şekilde engellenebilir (Mektubun yırtılması, gönderilen mektubun ilgilisine verilmemesi suretiyle yok edilmesi, telefon hatlarının kesilmesi, manyetik haklardan telefon görüşmelerinin imkansız hale getirilmesi, Internet bağlantılarının imkansız hale getirilmesi, izinsiz olarak elektronik posta şifrelerinin değiştirilmesi, kullanılmaz hale getirilmesi.

Ancak haberleşmenin hukuka uygun olarak kamu güvenliği nedeniyle sınırlandırılması halinde suç oluşmaz. Örneğin cezaevindeki görüşmeler, yine haberleşmenin kamu kurumları arasında hukuka aykırı olarak engellenmesi, suç olarak düzenlenmiştir (YTCK md.124/2).

Basın-yayın organının yayınının hukuka aykırı olarak engellenmesi, ayrı olarak suç olarak düzenlenmiştir. Örneğin gazete ve derginin dağıtımının engellenmesi, radyo ve televizyon yayınının hukuka aykırı olarak engellenmesi, bu suç kapsamında değerlendirilir. Yasalara uygun olarak basın-yayın araçlarının suç işlenmesini önlenmesi veya işlenmiş suç nedeniyle anayasal ve yasalarda belirtilen koşullarda ve hukukun genel prensiplerine uygun olarak koruma ve güvenlik tedbiri uygulanması suretiyle engellenmesi durumunda suç oluşmaz. Örneğin RTÜK tarafından ilgili yasa gereğince ekran karartmalar, yasal bir yetkinin kullanımına ilişkin olduğu için bu suç oluşturmaz.

5187 sayılı Basın Yasası’nın 22.maddesinde haberleşmenin engellenmesi suçu özel olarak düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre “Kanuna uygun olarak basılmış eserleri, bunların yayını veya dağıtımı veya satışını önlemek amacıyla tarif eden veya bozan fiil daha ağır bir suç teşkil etmediği takdirde 1 yıla kadar hapis ve para cezası öngörülmüştür (Basın Kanunu 22/1)

Kanunun aradığı şartlara uyulmasına rağmen süreli ve süresiz yayınların basılmasını, yayını ve dağıtımını veya satışını şiddet ve tehditle engelleyen kimse, fiili daha ağır bir suç teşkil etmediği takdirde 2 yıla kadar hapis ve para cezası öngörülmüştür. (Basın Kanunu 22/2)

Yine bu suçların umumi mahalde veya matbaanın umuma satış yapan veya dağıtım yapan yerlerde birden fazla kişi tarafından yapıldığı takdirde ceza yarı oranında arttırılır.

Basın Kanunundaki bu hükümler göz önüne alındığında ceza kanunundaki haberleşmenin engellenmesiyle ilgili düzenleme ve basın kanunundaki düzenlemenin paralel olduğu, basın Kanununda “Başka bir suç oluşturmadığı takdirde” deyimiyle aynı durumlardan fikri içtima kurallarının uygulanacağı aksi takdirde hüküm bulunmayan durumlarda basın kanununun uygulanacağı açıktır. Esas itibariyle YTCK md.124/3’te öngörülen suçun cezası daha ağır bir yaptırım getirdiğinden buradaki düzenlemeye göre cezalandırma yoluna gitmek gerekir düşüncesindeyim.

Haberleşmenin engellenmesi suçunda korunan hukuki menfaat “Haberleşme hürriyeti ve Basın hürriyetinin korunması”dır. Bu suç Basın Kanunundaki haberleşmenin engellenmesi suçuyla YTCK md.124’teki haberleşmenin engellenmesi suçu re’sen kovuşturulması gereken suçlardandır.

* Soruşturmanın gizliliğini alenen ihlâl suçu (YTCK md.285).

Hukukun genel prensiplerinden bir tanesi soruşturmanın gizliliği prensibidir. YTCK md.285/1’de soruşturma evresinin içeriği ve sınırları ve bu evrenin ne suretle cereyan edeceği, aktörleri ve yetkileri kanunla saptanmıştır. Bu evre esas itibariyle kamuya karşı gizli bir şekilde yürütülür. Soruşturma evresinin gizliliği ceza adaletinin insan hak ve özgürlüklerinin korunarak doğruluk ve dürüstlük çerçevesinde gerçeğe ulaşmak için yapılması zorunludur. Aksi takdirde suçsuzluk karinesi ihlâl edilmiş olur.

YTCK md.285/2’de ise Yasa’ya göre kapalı yapılması gereken veya kapalı yapılmasına karar verilen duruşmayla ilgili gizliliğin ihlâli suç olarak düzenlenmiştir. Bunun amacı ceza yargılamasının doğruluk dürüstlük ve gerçeğe ulaşma ilkelerini olanaklı hale getirmek, kovuşturma makamlarının her türlü baskı ve etkiden korunmasını sağlamak ve en önemlisi suçsuzluk karinesinin korunmasıdır.

YTCK md.285/3’te bu suçların basın-yayın yoluyla işlenmesi artırım sebebi olarak öngörülmüştür.

Yine YTCK md.285/4’te “Sanığın lekelenmem hakkı” düzenlenmiş ve koruma altına alınmıştır. Maddede “Soruşturma ve kovuşturma evresinde kişilerin suçlu olarak damgalanmalarını sağlayacak şekilde görüntülerinin yayınlanması” suç olarak düzenlenmiştir.

YTCK md.286’da ses ve görüntülerin kayda alınması suç olarak düzenlenmiştir. Burada soruşturma ve kovuşturma işlemleri sırasındaki ses veya görüntüleri yetkisiz olarak kayda alan veya nakleden kişi cezalandırılmıştır.

5271 sayılı CMK’nun 183.maddesinde “Adliye binası içerisinde ve duruşma başladıktan sonra duruşma salonuna her türlü sesli ve görüntülü kayıt ve nakil olanağı sağlayan aletler kullanılmaması” bu hüküm adliye binası içerisinde ve dışındaki diğer adli işlemlerin icrasında da uygulanır hükmü yer almaktadır.

YTCK md.286 esas itibariyle bu hükmün ihlâlini suç olarak düzenlemiştir. Burada amaç suçsuzluk karinesinin korunması, silahların eşitliği prensibi ve adliye içi mahkeme salonlarında huzur ve güvenliğin sağlanmasıdır.

Yusuf Hakkı DOĞAN

Antalya Cumhuriyet Savcısı