Pronunciamiento nº 103-2013/dsu

PRONUNCIAMIENTO Nº 103-2013/DSU

Entidad: Ministerio de Salud

Referencia: Adjudicación Directa Selectiva Nº 056-2012/MINSA convocada para la “Ejecución de la Obra: Revestimiento del canal de regadío adyacente a la unidad administrativa – fortalecimiento de la capacidad resolutiva de los servicios de salud del Hospital San Juan de Dios de Pisco – SNIP 129210”.

1. 
   ANTECEDENTES
   

Mediante Oficio Nº 005-CE ADS 056-2012-MINSA, recibido con fecha 09.ENE.2013, el presidente del Comité Especial a cargo del proceso de selección de la referencia remitió al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) las cuatro (4) observaciones formuladas por el participante C. H. INGENIEROS S.A.C., así como el informe técnico respectivo, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 28º del Decreto Legislativo Nº 1017¹, que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado, en adelante la Ley, y el artículo 58º de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF², en adelante el Reglamento.

Resulta importante resaltar que, atendiendo a lo dispuesto por el citado artículo 58º del Reglamento, este Organismo Supervisor se pronunciará únicamente respecto de: a) las observaciones presentadas por el solicitante que no hayan sido acogidas o son acogidas parcialmente; b) las respuestas a las observaciones del solicitante que, pese a ser acogidas, son consideradas por éste contrarias a la normativa, o, c) el acogimiento de las observaciones formuladas por un participante distinto al solicitante, cuando este último manifieste que considera tal acogimiento contrario a la normativa, siempre que el solicitante se haya registrado como tal antes del vencimiento del plazo para formular observaciones.
En ese sentido, toda vez que de la revisión de los antecedentes remitidos se advierte que la Observación Nº 4 formulada por el recurrente ha sido acogida por el Comité Especial, este Organismo Supervisor no se pronunciará respecto de ella.
Todo ello sin perjuicio de las observaciones de oficio que se formulen respecto al contenido de las Bases, de conformidad con el artículo 58º de la Ley.

2. 
   OBSERVACIONES
   

Observante: C. H. INGENIEROS S.A.C.
Observaciones Nº 1 y 2 Contra los requerimientos técnicos mínimos – Experiencia en obras en general y similares
Mediante las presentes observaciones, el recurrente cuestiona que se exija a los postores contar con experiencia en obras en general y similares, dado que según la Directiva Nº 7-2008/CONSUCODE-PRE, en los procesos de adjudicaciones directas selectivas para la contratación de obras, no puede requerirse que el postor acredite experiencia como requerimiento técnico mínimo.
Por lo expuesto, el observante solicita se suprima los requisitos cuestionados.
Pronunciamiento
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 13º de la Ley, concordado con el artículo 11º del Reglamento, la definición de los requerimientos técnicos mínimos es de competencia y exclusiva responsabilidad de la Entidad, sin mayor restricción que la de permitir la mayor concurrencia de proveedores en el mercado y guardar armonía con los distintos dispositivos legales que regulan las contrataciones públicas.
De la revisión realizada a las Bases, se aprecia que, al postor, se le está exigiendo los siguientes requerimientos técnicos mínimos:

1. 
   EXPERIENCIA DEL POSTOR EN OBRAS EN GENERAL
   

• 
  Experiencia en la ejecución de Obras en general en los últimos Diez (10) años por un monto acumulado mínimo de dos (02) veces el Valor Referencial, sustentado en un máximo de 05 contrataciones.
  
• 
  Cada Obra se acreditará con copias simples del Contrato y su correspondiente Acta de Recepción final para las obras públicas ó Acta de Conformidad en el caso de obras privadas.
  
• 
  Se tomará en cuenta los montos de facturación sin considerar factores de actualización para la acreditación de la experiencia.
  

2. 
   EXPERIENCIA DEL POSTOR EN OBRAS SIMILARES
   

• 
  Experiencia en Obras similares a las ejecutadas en los últimos 10 años; cada contrato debe ser por un monto mínimo del 15% del Valor Referencial.
  
• 
  La sumatoria de los contratos debe acreditar mínimo una (01) vez el valor referencial, y se evaluara como máximo cinco contratos, cuyo objeto principal haya sido la construcción de obras de canales de concreto armado.
  
• 
  Cada Obra se acreditará con copias simples del Contrato y su correspondiente Acta de Recepción final para las obras públicas ó Acta de Conformidad en el caso de obras privadas.
  
• 
  La obra acreditada como obra similar sirve también para la acreditación de la experiencia como obra en general. Se tomará en cuenta los montos de facturación sin considerar factores de actualización para la acreditación de la experiencia.
  

Además, cabe precisar que, en las Bases del presente proceso de selección, el Comité Especial no ha establecido factores de evaluación ni reglas para asignación de puntajes a las propuestas técnicas.

Sobre el caso en particular, corresponder precisar que, en las Bases Estándar aprobadas mediante la Directiva Nº 018-2012-OSCE/CD, aprobada mediante la Res. N° 293-2012-OSCE/PRE, publicada el 19.SET.2012, se ha indicado la siguiente nota importante: “Se recomienda a las Entidades evaluar la necesidad real de incluir en esta sección experiencia mínima para el postor, pues para la inscripción en el Registro de Ejecutores de Obra del RNP, los ejecutores de obra deben acreditar, entre otros aspectos, experiencia mínima; asignándoseles la Capacidad Máxima de Contratación, siendo la presentación del certificado que acredita dicha capacidad un requisito para la suscripción del contrato.” (El resaltado y subrayado es agregado.)
En virtud de lo expuesto, toda vez que es competencia de la Entidad la determinación de sus requerimientos técnicos mínimos, y siendo que a través del pliego absolutorio de consultas y observaciones y el informe técnico remitido, la Entidad ha sustentado la necesidad de exigir a los postores los requisitos cuestionados, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER las Observaciones Nº 1 y 2.
Observación Nº 3 Contra los requerimientos técnicos mínimos – Cumplimiento de ejecución de obras
Mediante la presente observación el recurrente cuestiona que se exija como requisito mínimo el “Cumplimiento de ejecución de obras”, dado que en los procesos de adjudicaciones directa selectivas no corresponde establecer factores de evaluación, conforme al artículo 47º del Reglamento.
Además, sostiene dicho requisito vulnera la Directiva Nº 7-2008/CONSUCODE-PRE, toda vez que en los procesos de adjudicaciones directas selectivas para la contratación de obras, no puede requerirse que el postor acredite determinada experiencia como requerimiento técnico mínimo.
En ese sentido, el observante indica que el requisito cuestionado vulnera las condiciones mínimas señaladas en el artículo 26º de la Ley, por lo que solicita suprimir dicho requerimiento.
Pronunciamiento
De conformidad con el artículo 13º de la Ley y el artículo 11 del Reglamento, es responsabilidad y competencia de la Entidad la determinación de los requerimientos técnicos mínimos, cuidando que estos incidan en los resultados que se pretende obtener y no constituyan, únicamente, exigencias irrelevantes para el objeto de la convocatoria o barreras para el acceso a la contratación.
Sobre el caso en particular, se advierte que, al postor, se le está exigiendo el siguiente requerimiento técnico mínimo:

3. 
   CUMPLIMIENTO DE EJECUCIÓN DE OBRAS
   

El cumplimiento de ejecución de obras, el cual se evaluara en función al número de certificados o constancia que acrediten que aquellas se efectuó y liquido sin que se haya incurrido en penalidades no pudiendo ser mayor a diez (10) contratos de obras en general y/o similares. Estos certificados o constancias deben de referirse a las obras que se presentaron para acreditar la experiencia del postor en obras generales y similares.
Al respecto, de conformidad con la normativa de contratación pública, la exigencia de presentar documentación de la cual se desprenda que el postor ejecutó prestaciones sin haber incurrido en penalidades constituye un aspecto materia de asignación de puntaje en el factor de evaluación “Cumplimiento de ejecución de obras”, regulado en el literal d) del artículo 47º del Reglamento para el caso de obras.
De esta forma, resulta preciso señalar que la finalidad del acotado factor es premiar con puntaje a aquellos postores que ejecuten diligentemente una obra, esto es, sin haber incurrido en penalidades, por lo cual no corresponde aplicar esa restricción para la acreditación de la experiencia del postor en los requerimientos técnicos mínimos.
Por tanto, teniendo en cuenta que la normativa de contratación pública ha previsto que el cumplimiento de ejecución obras corresponde a un factor de evaluación, no pudiéndose requerir como requerimiento técnico mínimo, este Organismo Supervisor ha decidido ACOGER la presente observación.
Por lo expuesto, con ocasión de la integración de las Bases, deberá suprimirse el requisito “Cumplimiento de ejecución de obras” del Capítulo III de la Sección Específica de las Bases.

3. 
   CONTENIDO DE LAS BASES CONTRARIO A LA NORMATIVA SOBRE CONTRATACIONES DEL ESTADO
   

En ejercicio de su función de velar por el cumplimiento de la normativa vigente en materia de contrataciones del Estado, conforme a lo establecido en el inciso a) del artículo 58º de la Ley, este Organismo Supervisor ha procedido a realizar la revisión de las Bases remitidas, habiendo detectado el siguiente contenido contrario a la Ley y el Reglamento.

1. 
   Registro de participantes
   

De la revisión de las Bases, se advierte que se ha previsto que el registro de participantes se realice en el horario de 08:00 horas a 13:00 horas y de 14:00 horas a 16:30 horas. Al respecto, cabe indicar que ello, vulnera el principio de Libre Concurrencia y Competencia, toda vez que el horario de atención debe coincidir con el régimen de horas establecido para la atención al público, el que no podrá ser inferior a 8 horas diarias consecutivas, conforme a lo dispuesto en el artículo 138º de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

En ese sentido, deberá modificarse el horario de registro de participantes establecido en las Bases, conforme a lo dispuesto anteriormente.

2. 
   Contenido de la propuesta económica
   

En el numeral 2.5.2 del Capítulo II de la la Sección Específica de las Bases se indica que “el monto total de la propuesta económica y los subtotales que lo componen deberán ser expresados con dos decimales. Los precios unitarios podrán ser expresados con más de dos decimales”.

Al respecto, conforme se aprecia en el numeral 1.6 de las Bases, el sistema de contratación del presente proceso de selección corresponde al de suma alzada; por tanto, los postores deberán formular su propuesta por un monto fijo integral y no en precios unitarios. En ese sentido, a efectos de no inducir a error a los postores en la formulación de su propuesta económica, con ocasión de la integración de las Bases, deberá retirarse de la presente sección toda indicación referida a los subtotales o a precios unitarios; sin perjuicio de requerir al postor ganador de la buena pro, el desagregado de las partidas que dio origen a la propuesta para la suscripción del contrato.

3. 
   Requerimientos técnicos mínimos
   

3.3.1 Respecto a la experiencia del postor en obras en general

• 
  Debe tenerse en cuenta que la experiencia es la destreza obtenida por la práctica reiterada de una actividad. Así, cuando se requiere que los postores acrediten determinada experiencia, lo que se pretende es elegir a un proveedor que cuente con la destreza suficiente para ejecutar adecuadamente el contrato que se derivará del respectivo proceso de selección. Ahora bien, en el caso de los agentes de mercado, la práctica reiterada de una actividad y la complejidad de esta suele verse reflejada en los montos facturados, por lo que tal ha sido el criterio elegido por la normativa para cuantificar la experiencia de los postores.
  

Así, si consideramos que el costo de una obra es el reflejo de su complejidad y un indicador de la experiencia obtenida por el postor que la ejecutó, las Bases deben incluir mecanismos que permitan comparar adecuadamente estas. Al respecto, debe tenerse en cuenta que el costo de una obra ejecutada hace, por ejemplo, diez (10) años, será distinto al costo de una obra, idéntica en todos sus aspectos, pero ejecutada hace dos (2) años, por lo que si no se incorporan mecanismos que permitan compararlas adecuadamente, tendríamos que afirmar, incorrectamente, que la experiencia obtenida por el que ejecutó la primera obra es distinta a la que obtuvo quien ejecutó la segunda.

Por lo expuesto, deberá suprimirse el siguiente indicador “Se tomará en cuenta los montos de facturación sin considerar factores de actualización para la acreditación de la experiencia”, e incorporarse un criterio que permita comparar las experiencias obtenidas en el periodo de tiempo solicitado.


3.3.2 Respecto a la experiencia del postor en obras similares

• 
  En tanto ya se precisa que las obras no deben ser de una envergadura menor al 15% del valor referencial, deberá suprimirse toda indicación que limite el número de documentos con los que podrá acreditarse la experiencia del postor en obras similares.
  

• 
  Deberá adecuarse las obras similares determinadas para acreditar la experiencia del postor en obras similares, de modo que, sean las mismas para acreditar la experiencia del personal propuesto.
  

• 
  De conformidad con lo expuesto en la sección anterior, respecto a la destreza obtenida por la práctica reiterada de una actividad. Deberá suprimirse el siguiente texto: “Se tomará en cuenta los montos de facturación sin considerar factores de actualización para la acreditación de la experiencia”, e incorporarse un criterio que permita comparar las experiencias obtenidas en el periodo de tiempo solicitado.
  

3.3.3 Respecto al personal propuesto

• 
  Dado que la experiencia es la destreza obtenida por la práctica reiterada de una actividad durante determinado periodo, y que el simple transcurso del tiempo desde la obtención de la colegiatura no otorga experiencia alguna, y que el mero ejercicio profesional o la experiencia en general no resultan relevantes para la correcta ejecución de la obra, deberá suprimirse la obligación de que el residente cuente con tres (3) años de ejercicio profesional.
  

• 
  Respecto a la forma para acreditar la experiencia del personal propuesto, deberá precisarse que esta podrá ser acreditada con la presentación de (i) la copia simple de los contratos con su respectiva conformidad, (ii) constancias, (iii) certificados, o, (iv) cualquier otro documento que, de manera fehaciente, demuestre la experiencia del profesional propuesto.
  

• 
  De conformidad con lo dispuesto en el artículo 185º del Reglamento, el residente de obra deberá contar con no menos de dos (2) años de experiencia en la especialidad.
  

Al respecto, del análisis realizado a los requisitos para el residente de obra señalados en el Capítulo III de la Sección Específica de las Bases, se advierte que podría darse el caso que un residente de obra que acredite dos servicios como residente de obra en obras similares, cada uno por un periodo de tres (3) meses, cumpla con los requerimientos técnicos mínimos determinados por la Entidad, lo cual vulneraría la normativa de contrataciones públicas.

Por lo expuesto, con ocasión de la integración de las Bases, deberá reformularse los criterios exigidos para acreditar la experiencia en la especialidad del residente de obra, conforme a lo indicado anteriormente.

• 
  En cuanto a lo indicado por la Entidad al absolver la Observación Nº 4 del participante C. H. INGENIEROS S.A.C., respecto a la acreditación de la colegiatura y habilitación de los profesionales, debe tenerse presente lo señalado por este Organismo Supervisor en reiterados pronunciamientos³, en los cuáles se indica que, en la medida que la obligación de encontrarse colegiado y habilitado por el Colegio de Ingenieros es requisito para ejercer la profesión y ello se producirá solo luego de la suscripción del contrato, resulta excesivo y contrario al Principio de Economía pretender que los profesionales que se propongan, presenten la colegiatura y el certificado de habilidad, o cualquier otro documento, aún antes de saber si quien los propone será el ganador de la buena pro y, por tanto, quien ejecute el contrato.
  

En ese sentido, la Entidad deberá adecuar las Bases de conformidad con lo establecido en el párrafo precedente en el sentido que la colegiatura y el certificado de habilidad de los profesionales, sean nacionales o extranjeros, sean requeridos por la Entidad antes del inicio de la ejecución de su prestación.

3.4 Proforma del contrato

• 
  En la Cláusula Undécima el Comité Especial, en coordinación con el área usuaria, deberá consignar el plazo máximo de responsabilidad del contratista por vicios ocultos.
  

• 
  Deberá suprimirse de la Cláusula Duodécima la referencia a “F = 0.25 para plazos mayores a sesenta (60) días”, dado que dicha disposición no corresponde al plazo de ejecución de la presente contratación.
  

3. 
   CONCLUSIONES
   

1. 
   En virtud de lo expuesto, el Comité Especial deberá cumplir con lo dispuesto por este Organismo Supervisor al absolver las observaciones indicadas en el numeral 2 del presente Pronunciamiento.
   

2. 
   El Comité Especial deberá tener en cuenta las observaciones formuladas en el numeral 3 del presente Pronunciamiento a fin de efectuar las modificaciones a las Bases que hubiere a lugar.
   

3. 
   Publicado el Pronunciamiento del OSCE en el SEACE, el Comité Especial deberá implementarlo estrictamente, aun cuando ello implique que dicho órgano acuerde bajo responsabilidad, la suspensión temporal del proceso y/o la prórroga de sus etapas, en atención a la complejidad de las correcciones, adecuaciones o acreditaciones que sea necesario realizar, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 58º del Reglamento.
   

4. 
   A efectos de integrar las Bases, el Comité Especial también deberá incorporar al texto original de las Bases todas las correcciones, precisiones y/o modificaciones dispuestas en el pliego de absolución de consultas, en el pliego de absolución de observaciones y en el Pronunciamiento, así como las modificaciones dispuestas por este Organismo Supervisor en el marco de sus acciones de supervisión, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 59º del Reglamento.
   

5. 
   Conforme al artículo 58º del Reglamento, compete exclusivamente al Comité Especial implementar estrictamente lo dispuesto por este Organismo Supervisor en el presente Pronunciamiento, bajo responsabilidad, no pudiendo continuarse con el trámite del proceso en tanto las Bases no hayan sido integradas correctamente, bajo sanción de nulidad de todos los actos posteriores.
   

6. 
   Al momento de integrar las Bases el Comité Especial deberá modificar las fechas de registro de participantes, integración de Bases, presentación de propuestas y otorgamiento de la buena pro, para lo cual deberá considerar que, de conformidad con lo dispuesto por la Novena Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento, en tanto se implemente en el SEACE la funcionalidad para que el registro de participantes sea electrónico, las personas naturales y jurídicas que deseen participar en el presente proceso de selección podrán registrarse hasta un (1) día después de haber quedado integradas las Bases, y que, a tenor del artículo 24º del Reglamento, entre la integración de Bases y la presentación de propuestas no podrá mediar menos de tres (3) días hábiles, computados a partir del día siguiente de la publicación de las Bases integradas en el SEACE.
   

Jesús María, 23 de enero de 2013

LUIS MIJAIL VIZCARRA LLANOS

Director (e) de Supervisión

TAM/.

1¹ Modificado mediante Ley Nº 29873.

2 Modificado mediante Decreto Supremo Nº 138-2012-EF.

3 Ver: Pronunciamientos Nº 451-2012/DSU y N° 414-2012/DSU. En: www.osce.gob.pe. Enlace: Legislación y documentos elaborados por el OSCE.