Id. Cendoj: 35016370052007100373 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Palmas de Gran Canaria (Las) Sección: 5 Nº de Recurso: 128/2007 Nº de Resolución: 377/2007 Fecha de Resolución: 12/11/2007 Procedimiento: Recurso de apelación Ponente: MONICA GARCIA DE YZA GUIRRE Tipo de Resolución: Sentencia
Sentencia
SENTENCIA 377
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. Ángel Guzmán Montesdeoca Acosta
Magistrados:
Dª. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)
D. Pedro Joaquín Herrera Puentes
En Las Palmas de Gran Canaria , a 12 de noviembre de 2007 .
VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA , el recurso de apelación admitido a la parte demandada , en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de fecha 16 de septiembre de 200 6 , instada esta apelación a instancia de D. Hugo representado por el Procurador D. Bernardo Rodríguez Cabrera y dirigido por el Letrado por D. Luis Hidalgo Orihuela , contra la Comunidad de Propietarios del Edificio sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Las Palmas de Gran Canaria, representada por la Procuradora Dña. Beatriz Guerrero Doblas y dirigida por el Letrado D. Ricardo Asseraf Vaillant .
Antecedentes de hecho
PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada dice:
"1º Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª Beatriz Guerrero Doblas Procuradora de los Tribunales y de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA C) DIRECCION000 Nº NUM000 DE LAS PALMAS DE G.C, debo declarar y declaro la utilización indebida del demandado D. Hugo de la azotea comunitaria mediante la instalación de un jaulario de palomas en dicha zona común, condenándole a su retirada así como a limpiar y desinfectar la terraza bajo apercibimiento de que si no lo hiciere se efectuara a su consta, no se hace pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales de la demanda principal.
2º Que DESESTIMANDO la reconvención formulada por el procurador de los Tribunales D. Bernardo Rodríguez Cabrera, en nombre y representación de D. Hugo contra, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA C) DIRECCION000 Nº NUM000 DE LAS PALMAS DE G.C, debo absolver a la demandada en reconvención de las peticiones formuladas en esta en su contra, condenando al demandante reconvencional a las costas de la reconvención.
Esta resolución no es firme. Contra la misma cabe recurso de apelación conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , que se preparará mediante escrito ante este Juzgado en el plazo de cinco días hábiles, con expresión de los pronunciamientos que impug na (art. 457.2 ). La competencia para resolverlo corresponderá a la Audiencia Provincial.
Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo."
SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose solicitado prueba, se señaló para estudio, votación y fallo el día 31 de mayo de 2007 .
TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es ponente de la sentencia la Iltma. Sra Dña. Mónica García de Yzaguirre , quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos de derecho
PRIMERO.- Se alza la representación del demandado reconveniente frente a la sentencia dictada en la primera instancia alegando en primer lugar su desacuerdo con la valoración realizada por la juzgadora a quo de las pruebas practicadas en la primera instanc ia, y así se alega que la Juez de instancia, con evidente error, considera que la convocatoria se comunicó a su patrocinado conforme a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal , no procediendo la nulidad de la Junta "pues aunque no c onsta si llegó a buen fin la notificación personal, es decir que el demandante en reconvención recogiera la comunicación del buzón, se utilizó el modo previsto en la ley para el supuesto de que no se hubiera realizado personalmente".
Reitera el apelante que la Junta del 14 de septiembre de 2004 es nula de pleno derecho al haberse privado a su representado de la posibilidad del ejercicio de sus derechos de asistencia, voz y voto en la misma, al no convocársele intencionadamente a ella, puesto que el acuerdo a adoptar afectaba directamente a su patrocinado. Añade la parte que la falta de convocatoria ya fue denunciada por su representado en su escrito dirigido ante la administración de la Comunidad (doc. 6 de la demanda).
Cita en su apoyo la apelante la STS de 10 de julio de 2003 que establece que corresponde a la Comunidad de Propietarios la carga de probar que un vecino ha sido debidamente citado a la Junta cuando este niegue tal extremo, señalando además la parte que es unánime la doctrina y la jurisprudencia que considera que la no citación de un propietario a la junta supone la nulidad de la misma y, en consecuencia, la nulidad de los acuerdos en ella adoptados, con cita de diversos autores y resoluciones del TS, entre otras la STS de 16 de noviembre de 2004 .
Argumenta la parte recurrente que la nueva redacción del artículo 9.1.h) de la LPH exige que la notificación deba intentarse en un primer momento en el domicilio facilitado por el propietario para citaciones y notificaciones o, en su defecto en la vivienda perteneciente a la Comunidad, no en el buzón, y sólo si no fuese posible comunicárselo en dicha finca, la comunicación debería llevarse a cabo mediante publicación de la convocatoria a la Junta en el tablón de anuncios, con diligencia expresiva de la fech a y motivos por los que se procede a esta forma de notificación, firmada por quien ejerza las funciones de secretario de la Comunidad, con el visto bueno del presidente, surtiendo efectos dicha notificación a partir del tercer día natural de su publicación .
A juicio del apelante la Comunidad de propietarios manifiesta, pero no prueba, que al recurrente se le convocó a través del buzón y, a la vez, a través del tablón de anuncios, cuando el artículo 9 LPH obliga a que al Comunidad intente la convocatoria al ap elante en su vivienda, al no haber señalado otro domicilio y, en su defecto, y sólo en su defecto, a través del tablón de anuncios con los requisitos formales previstos.
Pone de manifiesto la recurrente que ni en la demanda, ni con posterioridad a la misma, la Comunidad actora reconvenida ha aportado ni un solo documento que acredite que se intentó la notificación a su representado en su vivienda (correo certificado, burof ax...), ni tampoco ha aportado la diligencia de notificación en el tablón en la que debería constar la fecha de la notificación y la causa de la misma, firmada por el Secretario y con el visto bueno del Presidente y publicada con al menos tres días de ante lación a la fecha de la Junta, cuya prueba, al entender del apelante, correspondía a la Comunidad de Propietarios. Añade que tampoco aporta la Comunidad el documento de convocatoria, y manifestando que tiene la sospecha que tal punto del orden del día no c onstaba en la convocatoria, lo que fundamenta en la propia acta de la reunión.
Por último, en esta alegación primera la parte recurrente señala que la acción de nulidad de la Junta por defectos en la convocatoria, de acuerdo con el artículo 18 de la LPH , de existir plazo de caducidad sería el de un año y nunca el de tres meses, por lo que no podría entenderse en forma alguna que la acción ejercitada está caducada.
SEGUNDO.- En cuanto a este primer motivo de interposición del recurso todo copropietario tiene derecho a que se le cite debidamente a las Juntas de la Comunidad de Propiedad Horizontal a que pertenece, y máxime si se van a adoptar acuerdos que le afectan d irectamente, y la nulidad de la Junta por defecto de convocatoria acarrea indefectiblemente la de los acuerdos adoptados en la misma.
Partiendo de dicha cuestión, la parte apelante lo que en definitiva está atacando es la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia, ya que en la sentencia apelada se estima probada la convocatoria efectuada al apelante adecuada a las pr escripciones de la Ley de Propiedad Horizontal, considerando que se intentó de forma personal en la finca o vivienda del comunero a través del buzón, y también se realizó publicando la convocatoria en el tablón de anuncios.
Esta misma sec. 5ª de esta Audiencia Provincial tiene dicho en Sentencia de 16-11-2004, nº 787/2004 , "Ciertamente cuando un organismo o entidad, cualquiera que sea su naturaleza, está compuesto por una pluralidad de personas, la garantía de que los acuerd os o decisiones de los órganos deliberantes (Junta de Propietarios) efectivamente responden y son fruto de la concorde voluntad de todos o de la mayoría de sus miembros, causa a su vez de su eficacia frente a todos (asistentes y ausentes), reside en el esc rupuloso cumplimiento y estricta observancia de las normas rectoras de la convocatoria (asuntos a tratar, lugar día y hora en que se celebrará la junta etc.) de los actos de comunicación o citación, y, en suma, de las posibilidades de defensa del derecho q ue asiste a cada uno de los componentes o miembros del ente comunitario, de modo que su cumplimiento debe ser, por ello, real y efectivo y no solo aparente y ficticio, extendiéndose esta exigencia a la ulterior notificación de lo acordado a los no asistent es. De ahí que el artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 , modificada por la Ley 87/99 , disponga:
a) Que las citaciones se entregarán, por escrito, en la forma establecida en el artículo 9 , en el domicilio en España que hubiere designado cada propietario y, en su defecto, en el piso o local a él perteneciente, o en el tablón de anuncios , las cuales s e harán para la junta ordinaria anual, cuando menos, con seis días de antelación, y para la extraordinaria, con la que sea posible para que pueda llegar a conocimiento de todos los interesados.
b) Que el Tribunal Supremo atribuya a tales normas carácter imperativo de necesario y obligado cumplimiento, cuya vulneración es sancionada con la nulidad radical de la Junta y de los acuerdos en ella adoptados, -Sentencias de 3 de mayo de 1988, 25 de octu bre de 1989 y 21 de julio de 1995-, sin que la entrega de la citación por escrito en el domicilio de cada propietario pueda omitirse o sustituirse por otra formalidad alegando viciosas practicas o usos que, por contrarias a la ley, no pueden judicialmente aprobarse -Sentencia de 30 de octubre de 1992-.
c) Que cuando se alega en la demanda, en este caso reconvención, la ausencia de los requisitos legales en la realización de la citación, corresponde la carga de la prueba de su licitud y validez a la parte demandada que mantenga esas circunstancias - Sente ncia 13 de diciembre de 1993-."
Y esta Sala considera, como así se dice en la sentencia ya citada, que no le es exigible a la Comunidad, ni así lo determina el precepto que se invoca, la constancia fehaciente de la notificación de la convocatoria, puesto que quedaría en manos de cada pro pietario el recibir o negarse a recibir la misma, posibilitando entonces que se impida por algún comunero de forma sistemática la formación de la voluntad de la Comunidad, con una actitud obstaculizadora contraria a la buena fe. De esta forma la exigencia de la Ley es que la notificación se realice por escrito, lo que se cumple en este caso, y en el domicilio designado por el comunero, dando incluso, subsidiariamente, la posibilidad de convocar válidamente la Junta en la vivienda o a través del tablón de an uncios.
Y si bien no cabe generalizar en todo caso, la Sala estima, junto con el Juez a quo, que en el supuesto presente la convocatoria de la Junta se ha ajustado a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal ya que, no existiendo la designaci ón de otro domicilio a efectos de notificaciones, es correcta la comunicación de la convocatoria en la vivienda del copropietario, y tal comunicación en la vivienda puede efectuarse a través de la colocación en el buzón correspondiente, siendo que tal sist ema en concreto venía realizándose en todas las convocatorias de forma general y aceptada por todos los vecinos, sin que haya impedido al hoy apelante asistir a las Juntas así convocadas, y sin que haya existido queja o crítica alguna respecto de tal siste ma de notificación en ningún momento anterior.
La Sala acepta el resultado probatorio que acoge la Juez a quo en la sentencia apelada, puesto que el mismo es ajustado a las normas del criterio y la lógica humana y a la sana crítica, sin que de la valoración del testimonio de quienes declararon en el ac to de la vista que efectúa la Juez de instancia, bajo los principios de inmediación y contradicción, se advierta que resulten conclusiones absurdas o disparatadas, entendiendo la juzgadora que se depositó la convocatoria en el buzón de todos y cada uno de los vecinos y por tanto también en el correspondiente a la vivienda del recurrente y que, además, se publicó en el tablón de anuncios de la Comunidad, valoración que por ello debe mantenerse en esta alzada.
Y a estos efectos la Sala comparte la valoración que hace la SAP de Álava, Sec. 2ª, de 1 de diciembre de 2006 , nº 202/2006, en relación al depósito en el buzón del copropietario, aunque en este caso referido al acta de la Junta ya celebrada, cuando dice: "El buzoneo del acta, a falta de una explicación razonable por parte de los ausentes, que, por lo demás, deberían justificar que no viven en el inmueble y han comunicado el domicilio en España a efectos de citaciones y notificaciones ( art. 9.1 h)), se con stituye, frente al criterio de los apelantes, como un medio idóneo para realizar comunicaciones o notificaciones. Según máximas de experiencia común, cualquier persona que vive en una vivienda recoge regularmente las cartas, comunicaciones y demás document os que recibe en el buzón, salvo, reiteramos, se justifique alguna razón que permita inferir lo contrario, lo que aquí no ocurre, y, por ello, el dejar en un buzón el acta es lo mismo que colocar en el tablón de anuncios o en un lugar visible el acta, como prevé aquella norma de la LPH. Interpretando finalística o teleológicamente esta norma, el mismo fin se consigue con la colocación en el tablón o lugar visible que con la " colocación" en el buzón"
También cabe citar la SAP Murcia, sec. 5ª, S 11-7-2006 , cuando dice: "El artículo 16.2 LPH señala que los propietarios deberán ser citados en la forma prevista en el artículo 9 , lo que implica una directa remisión al apartado h) del artículo 9.1 LPH , qu e establece un orden para las citaciones o comunicaciones que deba realizar la comunidad de propietarios, de tal manera que primero deberá ser citado el comunero en el domicilio que dicho comunero haya comunicado de forma fehaciente al administrador; en su defecto en el propio piso o local que se integra en la comunidad y por último, siempre que sea imposible la citación a alguno de los propietarios, en el tablón de anuncios de la comunidad cumpliendo las exigencias previstas en el párrafo segundo del citad o apartado h). En el presente caso, resulta evidente que no era posible acudir al domicilio de comunicación (...) y además fue aceptado por el propio apelante, sin protesta alguna, la citación y notificación de actas de juntas en el propio local, como tamb ién reconoció en juicio.
Consecuencia de lo anterior, es que la Ley de Propiedad Horizontal no contiene ningún tipo de exigencia para las notificaciones en el local, ni de fehaciencia ni de forma, por lo que cualquier sistema adoptado por la comunidad puede ser considerado como co rrecto. En este caso, y para esta concreta comunidad, el sistema habitual de citación y de notificación del acta, tal como reconocieron en juicio tanto el actor como el presidente de la comunidad, el administrador y el Sr. Víctor , consiste en la entrega m ediante depósito en el buzón de cada uno de los pisos de las citaciones elaboradas por el administrador, y en el caso del local comercial, al no tener buzón en el zaguán de entrada al edificio, echándolo por debajo de la puerta del local o entregándose en mano al propietario cuando el local estaba abierto, como reconoció el mismo en juicio. Resulta evidente que este sistema ha funcionado sin ningún tipo de problema ni de queja en la comunidad desde el año de su constitución, y que incluso el apelante, que c ompró el local en el año 2003, ha recibido todas las citaciones y notificaciones pertinentes, incluida el acta de la junta discutida, sin ningún problema, por lo que no es creíble que se pretendiese ocultar a dicho propietario la celebración de la junta... "
En definitiva, será correcta la comunicación o notificación de la convocatoria en el caso concreto que se examina si se utilizó para dicha comunicación la vía que de forma generalmente aceptada por la Comunidad de Propietarios en particular, sin queja algu na, funciona con normalidad en la vida de la Comunidad a través de medios que resultan idóneos para ello, de acuerdo con las máximas de experiencia. Y así por tanto, en el supuesto objeto de examen, ha de darse validez, como así lo hace la Juez a quo, al s istema que viene reiteradamente utilizándose en la Comunidad litigante con conocimiento del propio recurrente y sin disentimiento alguno, es decir, entender que la notificación en la vivienda del propietario, en defecto de haberse comunicado otro domicilio distinto como acaece en el supuesto de autos, se verifica válidamente a través del buzón, medio por el cual el apelante ha tenido noticia de cuantas Juntas de Propietarios se han celebrado en el Edificio, e igualmente, a través del tablón de anuncios de l a Comunidad, publicación en el tablón que resulta probada por las declaraciones vertidas en el acto del juicio que fue efectivamente utilizada para convocar la Junta objeto de autos. A ello debe añadirse que no es posible presumir la mala fe que alude el r ecurrente entendiendo que no fue convocado expresamente a esta Junta por afectarle el asunto a debatir en la misma, ya que su voto contrario no habría alterado en forma alguna el resultado de la votación y, precisamente, al haber sido en anteriores ocasion es citado el recurrente a otras Juntas en las que se debatió igualmente el problema del jaulario de palomas, como así la de 4 de marzo de 2004 en la que se le impusieron determinadas condiciones para su mantenimiento en la azotea común, sin que hubiera hab ido ningún problema de recepción de la convocatoria, acudiendo el recurrente con normalidad a esa y otras Juntas anteriores, permite afirmar que el haber hecho uso del mismo medio es la conducta normal y esperable, sin que de antemano pueda pensarse en una especial suspicacia o actuación torticera del Presidente ni del Secretario. Es más, a nadie beneficia el no convocar al recurrente, sino, por el contrario, su inasistencia a la Junta y su negativa a reconocer como recibida la notificación de la convocator ia resulta un mayor problema para la Comunidad litigante, puesto que le ha supuesto soportar el ejercicio de una acción judicial a través de la reconvención, en tanto que todas las actuaciones
en relación a la azotea y su uso por el hoy recurrente para el fin del jaulario de palomas siempre han tenido lugar de forma transparente y directa, conociendo perfectamente el apelante las quejas de los vecinos, y el malestar en razón a la suciedad e insa lubridad derivada de dicho uso, máxime tras el acuerdo unánime y el requerimiento de que fue objeto en la Junta de 4 de marzo de 2004, a la que asistió.
Las sospechas que en el escrito de interposición del recurso se deslizan acerca siquiera de contenerse este punto objeto del acuerdo en el orden del día de la convocatoria de la Junta, resultan totalmente extemporáneas, puesto que tal hecho no fue alegado en la contestación del demandado apelante ni en la reconvención por él formulada, ni se adujo como defecto de la Junta, por lo que al no ser hecho controvertido (ya que únicamente lo fue el hecho de la efectiva notificación de la convocatoria al reconvenie nte en la forma legal) resulta normal que la demandada no haya pretendido probar aquello que no se cuestionaba.
Por las anteriores consideraciones procede la desestimación del motivo examinado, confirmando por tanto la sentencia de primera instancia en el particular por el cual desestima la impugnación de la Junta celebrada el 14 de septiembre de 2004 por defectos e n la convocatoria.
TERCERO.- En el expositivo segundo del escrito de interposición del recurso de apelación se reitera por el recurrente la alegación del incumplimiento de los requisitos necesarios para el ejercicio de la acción de cesación, que estima dicha parte que es la ejercitada en la demanda contra el apelante, sobre la base del artículo 7.2 de la LPH .
En este punto la Sala coincide plenamente con lo manifestado por el Juez a quo en su sentencia, que por lo tanto debe confirmarse.
No se ejercita en ningún momento por la Comunidad de Propietarios la acción prevista en el artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , puesto que dicha acción está dirigida a obtener la cesación del copropietario o del ocupante de un piso o local del Edificio, en la actividad que está verificando en el piso o local que ocupa, y que, bien está prohibida en los estatutos, o bien resulta dañosa para la finca o contraviene las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligro sas o ilícitas.
Eso acontecería si el apelante tuviera el jaulario de palomas en el interior de su propio piso.
En el presente caso el apelante mantiene un jaulario de palomas en la azotea común del inmueble, no transitable, por tolerancia de la propia comunidad y sin pagar renta ni merced alguna. No se trata de la cesación en una actividad que el comunero realiza e n la intimidad de su propiedad privativa. Se trata de la revocación libre por los comuneros de la autorización en su día concedida al apelante para ese uso exclusivo de una zona común, cual es la azotea no transitable del inmueble, uso mediante el cual se sirve de la cosa común para su propio beneficio e interés en el lugar en el que tiene dispuestas las jaulas con exclusión de los demás copropietarios, y que tiene su origen en una inicial tolerancia o autorización desinteresada de esta posesión por los dem ás comuneros. La acción ejercitada pretende por tanto, una vez acordada en la Junta correspondiente la revocación de la autorización en su día dada al señor Hugo tras constatar que el mismo incumplió en el plazo requerido las condiciones que le impuso la A samblea en su reunión de marzo de 2004, la recuperación posesoria de la zona ocupada y el restablecimiento de la azotea al estado inicial al uso exclusivo por parte del recurrente.
De esta forma el hecho de que la actividad de la cría de palomas sea, además, considerada insalubre y molesta, es anecdótico, puesto que aunque la actividad desarrollada por el recurrente en la azotea común fuera otra totalmente inocua, la autorización par a el uso es libremente revocable en cualquier tiempo por la Comunidad, sin que pueda sostenerse que el señor Hugo ostente ningún derecho real que le permita el uso exclusivo y excluyente de la porción del elemento común en el que mantiene la instalación de las jaulas, con independencia del tiempo transcurrido desde que fue inicialmente autorizado en la Junta de 27 de noviembre de 1991, pues nada de ello consta en el título constitutivo.
Y debe conectarse todo ello precisamente con el motivo tercero de los alegados en el escrito de interposición del recurso de apelación, en el cual el recurrente pone de relieve la existencia de las palomas en la azotea con autorización desde hace más de qu ince años durante los cuales manifiesta que no había recibido queja alguna por la Comunidad.
Proviniendo la ocupación de una situación de precario son de aplicación los artículos 444 y 1942 del Código Civil , sin que el tiempo de posesión aproveche al poseedor cuando tal posesión proviene de licencia o mera tolerancia del dueño, que se debe entend er en este caso como licencia de los demás condueños para el uso exclusivo de un comunero de la cosa común. Ha de tenerse en cuenta que el copropietario no puede servirse de las cosas comunes con exclusión de los demás (artículo 394 del Código Civil ), est ándose en la propiedad horizontal a lo previsto en las normas imperativas de la LPH, y el título constitutivo, y, en cuanto a los derechos y obligaciones de los propietarios en relación al adecuado uso de los elementos comunes del inmueble a lo dispuesto e n el artículo 9.1 a) y g) de la citada LPH. La licencia así concedida es esencialmente revocable en cualquier tiempo sin necesidad de causa justificada. E incluso si se considerara que la ocupación proviene de un comodato, lo cual es harto dudoso, de acuer do con el artículo 1750 del Código Civil , y al no haberse pactado duración, puede la Comunidad de Propietarios comodante reclamar la cosa, en este caso la recuperación posesoria de la porción de la azotea como elemento común, a su voluntad.
A ello debe añadirse que, como se ocupa de relatar la sentencia apelada, en la previa Junta de marzo de 2004 se recogió el descontento con el estado de suciedad de la azotea y la cantidad de plumas que hay en el edificio, y el apelante se comprometió en el plazo de 45 días a contar desde la fecha de celebración de dicha junta a quedarse únicamente con 20 ejemplares y, en todo caso, a mantenerlos en perfectas condiciones de limpieza, así como a adecuar el palomar a unas características y medidas determinadas . No es por ello correcto que no hayan existido quejas de los convecinos puesto que dichas quejas dieron precisamente lugar al acuerdo alcanzado en marzo de 2004 y el compromiso transcrito que fue evidentemente incumplido por el recurrente como se desprend e inequívocamente del acta de presencia notarial de 10 de agosto de 2004 aportada con la demanda.
CUARTO.- Finalmente analiza la parte apelante en la alegación cuarta de su escrito la Junta del 4 de marzo de 2004 sosteniendo que el recurrente ha dado fiel cumplimiento a lo acordado, entendiendo que no fue la mayoría de vecinos quienes mostraron su desc ontento por el estado de suciedad de la azotea, sino por el contrario, de acuerdo con los documentos 6 a 8 de la contestación de esta parte, diecinueve vecinos firmaron un documento en el que certificaban que las palomas que el recurrente tiene en la azote a del edificio no les causaban ningún problema ni molestia.
Afirma el apelante que lo que motivó el compromiso que asumió en aquella Junta fue la petición de reducción a 20 de los ejemplares que mantenía en la azotea, lo que cumplió en el plazo, pero que nunca fue por motivos de suciedad. Señala además que sí susti tuyó las jaulas y retiró las anteriores incluidas las ubicadas en la zona de la caja de escaleras del portal 2, todo ello con la fabricación artesanal de las mismas, de lo que era perfectamente conocedora la administración de la Comunidad y la presidenta. Por ello estima el recurrente que, como conocían tanto la administración como la presidenta, se ausentó a principios del mes de agosto de la isla, y ello motivó que el acta de presencia notarial se realizara el día 10 de agosto con mala fe por la actora, a provechando la ausencia del recurrente que estuvo de viaje del 1 al 13 de agosto, y con una situación de suciedad creada por terceros interesados para dar impresión de abandono. A ello añade que tras recibir la demanda fue el propio recurrente el que recab ó la presencia notarial y en acta de 3 de mayo de 2005 se constata la sustitución de las jaulas por las nuevas y en número de veinte, y el estado de la zona ocupada, que constatan el exacto cumplimiento del acuerdo de la Junta de 4 de marzo.
Reitera que la práctica totalidad de los vecinos de la Comunidad no tiene objeción alguna a que el recurrente tenga instaladas las palomas en la azotea, y, además, en la alegación quinta del escrito, califica la parte apelante la reclamación como arbitrari a, abusiva y excesiva y contraria al artículo 7.2 de la LPH .
Todas estas alegaciones han de rechazarse por los propios razonamientos de la resolución de instancia que han de mantenerse.
Como se ha hecho constar en el fundamento anterior el acta notarial de 10 de agosto de 2004 revela el incumplimiento de lo acordado en marzo de 2004 por el apelante, por mucho que se pretenda imputar de mala fe a la Junta Directiva de la Comunidad litigant e. Transcurridos con creces los 45 días, no se habían sustituido las jaulas y, al menos el día 10 de agosto, la suciedad procedente de las defecaciones, restos de comida y plumas de los animales en la azotea era patente (bata ver las fotos incorporadas al acta notarial), y dicha suciedad, según máximas de experiencia no es de un único día, sino que es producto de la suciedad acumulada de varios, lo que viene a coincidir con el viaje que dice hizo el demandado. Y el propio apelante reconoce que durante el ti empo que estuvo de viaje encomendó a terceros dar de comer a las palomas, pero no así el mantener limpias las jaulas ni la azotea, y ello pese al compromiso adquirido. Se constata por ello el incumplimiento del acuerdo puesto que el señor Hugo , sin la men or consideración a sus convecinos, es capaz de ausentarse trece días con la conciencia y conocimiento de que ninguna persona en su ausencia va a atender a la limpieza y mantenimiento en perfecto estado de la azotea común de toda la suciedad que indefectibl emente procede de la instalación del palomar que tiene para su uso exclusivo, y así lo hizo pese al compromiso adquirido en el mes de marzo.
Y por ello no es concluyente ni desvirtúa los hechos expuestos que, tras la demanda, personado el Notario a requerimiento del hoy apelante en la azotea el 3 de mayo de 2005, transcurrido más de un año de la Junta de marzo de 2004, más de siete meses de la Junta de 14 de septiembre de 2004 en la que por unanimidad se acordó la revocación de la autorización en su día concedida al apelante para la instalación, y más de seis meses después de la notificación fehaciente al señor Hugo del acta de la señalada Junta de 14 de septiembre de 2004 y por tanto del acuerdo referido, constate con las fotografías que se incorporan al acta, la ubicación de las 20 jaulas de palomas y el estado de limpieza de la azotea, pudiendo comprobarse esta vez que las jaulas se han sustit uido y que efectivamente tienen las dimensiones a que se comprometió en su día Don Hugo .
Y tratándose de la recuperación para su inicial destino y conforme a su naturaleza de la azotea, ningún abuso de derecho cabe imputar a la Comunidad actora la cual, si tan seguro está el señor Hugo de la inocuidad de su instalación así como de que le apoya n la mayoría de los vecinos del inmueble, puede, por nuevo acuerdo de la Junta, que es soberana, en cualquier momento volver a autorizar el palomar que, de forma totalmente gratuita y para su único y exclusivo beneficio, lleva manteniendo el apelante en el elemento común desde hace ya más de dieciséis años. También es, por supuesto, libre de instalar en su domicilio privativo a sus animales, si considera, como insiste, que su actividad ni es molesta, ni es peligrosa, ni es insalubre, ni infringe reglamento alguno.
El acuerdo ni es contrario a la Ley ni a los estatutos, y la pretensión de nulidad del acuerdo "por suponer un grave perjuicio al apelante que no tiene obligación jurídica de soportarlo, al amparo del artículo 18.1 .c) y por haberse adoptado con claro abus o de derecho", que se reitera en la alegación sexta punto 6º del escrito del recurso, no merece mayor consideración al haber caducado la acción al tiempo de la reconvención teniendo en cuenta la fecha de notificación del acta de la Junta, como acertadament e acoge la resolución apelada.
Por las consideraciones expuestas procede en consecuencia la íntegra desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.
QUINTO.- Al desestimarse el recurso de apelación deben imponerse a la parte apelante las costas causadas en esta alzada, de acuerdo con lo establecido en el artículo 398.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Fallamos
Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Hugo contra la sentencia de fecha 16 de septiembre de 2006, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Las Palmas de Gran Canaria en autos de Juicio Ordinario 40/2005, la cual CONFIRMAMOS, en su integridad con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.
Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.
Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000 , cuando concurran los presupuestos allí exigidos.
Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.
