Stand: Juli 2002

Anwendbare Regelungen

Bei den Regelungen, die Anwendung finden, sind hier vor allem die Vorgaben spezieller Lauterkeitsgesetze, des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) sowie des Markengesetzes, zu beachten.

1. Besondere Regelungen mit wettbewerbsrechtlichem Gehalt

In Deutschland bestehen eine Reihe lauterkeitsrechtlicher Regelungen, die als Spezialgesetze für bestimmte Adressatenkreise dem Electronic Commerce Grenzen ziehen. Dabei ist zu beachten, dass Rabattgesetz und Zugabeverordnung inzwischen unter dem Druck der E-Commerce-Richtlinie gefallen sind.⁵⁰⁷

1. Mediendienste-Staatsvertrag und Teledienstegesetz

Hierzu zählen die Regelungen im Mediendienste-Staatsvertrag der Länder, die über die Kategorie des Rechtsbruchs und das Einfallstor des § 1 UWG wettbewerbsrechtlich relevant werden. Der zum 1. August 1997 in Kraft getretene Mediendienste-Staatsvertrag⁵⁰⁸ gilt für solche Dienste, die an die Allgemeinheit gerichtet sind (§ 1 Abs. 1 S. 1 MDStV). Zu den in § 1 Abs. 2 Nr. 4 des Vertrages genannten Regelbeispielen zählen auch Online-Dienste, sofern bei ihnen der individuelle Leistungsaustausch oder die reine Übermittlung von Daten im Vordergrund steht.

In § 9 MDStV sind die Werbeverbote zu finden. Verboten ist hiernach u. a., dass Werbung, die sich auch an Kinder oder Jugendliche richtet, deren Interessen schadet oder ihre Unerfahrenheit ausnutzt (§ 9 Abs. 1 MDStV)⁵⁰⁹.

Diese Regelung ist m. E. höchst bedenklich. Sie ist viel zu unbestimmt: Was sind die Interessen von Kindern und Jugendlichen? Sollen diese empirisch erhoben werden oder geht es um die normative Sicht eines erwachsenen „Interessenhüters”? Wann wird die Unerfahrenheit von Jugendlichen ausgenutzt? Jugendliche sind meist unerfahren - wann kann man von einem „Ausnutzen” dieses Normalzustandes sprechen? Wann richtet sich Werbung „auch” an Kinder und Jugendliche? Ist hier auf die subjektive Absicht des Providers abzustellen? Es dürfte wohl schwierig sein, diese festzustellen. Oder ist auf den objektiven Empfängerhorizont der Minderjährigen abzustellen, um zu ermitteln, ob eine Website ein für sie interessantes Angebot darstellt?

Im übrigen stellt sich die Frage, wann ein Unternehmen dem Mediendienste-Staatsvertrag unterfällt. Wie bereits erwähnt, fallen nach § 2 Abs. 2 Nr. 4 MDStV Abrufdienste, bei denen der individuelle Leistungsaustausch oder die reine Übermittlung von Daten im Vordergrund stehen, aus dem Anwendungsbereich des Vertrages heraus. Internet-Banking zum Beispiel unterliegt als individuelle Dienstleistung zwischen Bank und einzelnem Kunden nicht den Regelungen der Länder, also auch nicht ihrem Staatsvertrag. Schwieriger ist die Einordnung einer Werbe-Website eines Unternehmens. Bei dieser steht zwar nicht die reine Übermittlung von Daten im Vordergrund, so dass tendenziell ein solcher Service als Mediendienst klassifiziert werden könnte. Aber es ist auch der Anwendungsbereich des TDG zu betrachten, der ausdrücklich Angebote zur Verbreitung von Informationen über Waren oder Dienstleistungsangebote als einen der Bundesregelung unterliegenden Teledienst ansieht (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TDG). Da sich Mediendienste-Staatsvertrag und Teledienstgesetz vom Anwendungsbereich ausdrücklich voneinander abgrenzen⁵¹⁰, muss man zur Vermeidung unerträglicher Widersprüche davon ausgehen, dass die Unternehmen bei einer Werbe-Website nicht dem Mediendienste-Staatsvertrag unterliegen.
Allerdings enthält auch das TDG wettbewerbsrelevante Regelungen zur Online-Werbung. Bei geschäftsmäßigen Angeboten haben Diensteanbieter Namen und Anschrift anzugeben (§ 6 TDG). Darüber hinaus ist bei Personenvereinigungen auch Name und Anschrift des Vertretungsberechtigten, ebenso wie die Rechtsform, zu nennen. Sobald eine Homepage als Geschäftsbrief zu qualifizieren ist, sind darüber hinaus wohl auch weitere Angaben entsprechend dem Aktiengesetz zu machen. Soweit Texte journalistisch aufbereitet sind, unterfallen sie, wie oben ausgeführt, u.U. dem MDStV, entsprechend § 6 sind dann Vor- und Nachname des Verantwortlichen, seine Adresse und sein Verantwortungsbereich zu benennen.⁵¹¹ Wichtig ist ferner die Neuregelung des TDG durch das Elektronische Geschäftsverkehrgesetz vom Dezember 2001.⁵¹² Hiernach reicht es nicht mehr aus, wenn Diensteanbieter Name und Anschrift (sowie gegebenenfalls den Vertretungsberechtigten) angeben (§ 6 S. 1 Nr. 1 TDG). Erforderlich sind nunmehr auch die Angabe einer E-Mail-Adresse und einer Telefonnummer ("Angaben, die eine schnelle elektronische Kontaktaufnahme und unmittelbare Kommunikation mit ihnen ermöglichen, einschließlich der Adresse der elektronischen Post" (§ 6 S. 1 Nr. 2 TDG)). Zu beachten sind die ferner Pflichten zur Angabe der Registernummer (§ 6 S. 1 Nr. 4 TDG) und zur Umsatzsteueridentifikationsnummer (§ 6 S. 1 Nr. 6 TDG). Verstöße gegen § 6 TDG rechtfertigen Unterlassungsansprüche von Verbraucherschutzverbänden.⁵¹³
Die Einzelheiten der Anbieterkennzeichnung sind der „Konvention zur Anbieterkennzeichnung im elektronischen Geschäftsverkehr mit Endverbrauchern“ zu entnehmen. Diese Informationspflichten entsprechen einem Gebot der Netiquette, wonach bei jeder Website der jeweilige Anbieter kenntlich sein muss. Der Nutzer hat dadurch ein Mindestmaß an Transparenz und Information und es wird u. a. die Rechtsverfolgung im Streitfall erleichtert. Nicht betroffen von dieser Verbraucherschutzvorschrift⁵¹⁴ sind private Provider, selbst wenn diese gelegentlich An- und Verkäufe über das Internet tätigen.
Ein vieldiskutierter Aspekt innerhalb des MDStV ist auch der Gegendarstellungsanspruch nach § 10 MDStV. Wie bereits erwähnt, gilt der MDStV für jene elektronischen Mediendienste, die sich an die Allgemeinheit richten und gerade nicht mit der Individualkommunikation befassen. Dabei handelt es sich um elektronische Presse und andere an eine beliebige Öffentlichkeit adressierte Informationsangebote. Sofern es sich bei den angebotenen Texten um redaktionell-journalistische und periodisch erscheinende Arbeit handelt, besteht gegenüber den darin enthaltenen Tatsachenbehauptungen ein Gegendarstellungsrecht, da § 10 Abs. 1 MDStV auf § 6 Abs. 2 MDStV verweist. Ein periodisches Erscheinen ist gegeben, wenn die Arbeit „ständig” erscheint; eine Regelmäßigkeit des Erscheinens ist dafür nicht erforderlich. § 10 MDStV orientiert sich dabei an den presse- und rundfunkrechtlichen Vorschriften, erweitert allerdings den Anwendungsbereich des Gegendarstellungsrechts auch auf Darstellungen in Form von Anzeigen. Die Beschränkung auf periodisch verbreitete Texte ergibt sich aus dem Umstand, dass der Ersteller eines regelmäßig erstellten und verbreiteten Textes einen besonderen Einfluss auf die öffentliche Meinungsbildung hat, der ein Gegendarstellungsrecht rechtfertigt⁵¹⁵.

2. Standesrecht

Literatur:

Christian Berger, Rechtliche Rahmenbedingungen anwaltlicher Dienstleistungen über das Internet, in: NJW 2001, 1530; Marion Eickhoff, Berufsrecht contra Verfassungsrecht – ein Perpetuum mobile, in: NJW 1998, 798; Norbert P. Flechsig, Virtuelle Anwaltswerbung im Internet, in: ZUM 1997, 96; Niko Härting, Unverschlüsselte E-Mails im anwaltlichen Geschäftsverkehr – Ein Verstoß gegen die Verschwiegenheitspflicht?, in: MDR 2001, 61; Horst, E-Commerce – Verbotenes Terrain für Rechtsanwälte?, in: MDR 2000, 1293; Axel Pestke, Internet und Standesrecht Freier Berufe. Möglichkeiten und korrespondierende Pflichten, dargestellt am Beispiel des Steuerberaters, DSWR 1998; Jens Schmittmann, Werbung von Angehörigen der rechts- und steuerberatenden Berufe im Internet, in: MDR 1997, 601; ders., Bannerwerbung. Rechtsprobleme insbesondere bei kammergebundenenen Berufen, in: MMR 2001, 792; Sabine Sobola, Homepage, Domainname, Meta-Tags – Rechtsanwaltswerbung im Internet, in: NJW 2001, 1113; Christoph Wagner/Janusz-Alexander Lerch, Alexander, Mandatsgeheimnis im Internet? Zur Zulässigkeit anwaltlicher E-Mail-Korrespondenz im Hinblick auf straf- und standesrechtliche Vorgaben, in: NJW-CoR 1996.
Auch das Standes- und Berufsrecht kann über § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt der Standesvergessenheit zum Gegenstand wettbewerbsrechtlicher Auseinandersetzungen gemacht werden.⁵¹⁶ Zunächst ist hier an die Standesregeln der freien Berufe zu denken⁵¹⁷.
Im Rahmen einer Website ist z. B. bei Rechtsanwälten Werbung in dem Umfang zulässig, wie dies bei Praxis-Broschüren und Rundbriefen im Rahmen von § 43 b BRAO, §§ 6 ff. der anwaltlichen Berufsordnung der Fall ist.⁵¹⁸ Erforderlich sind ein streng informativer Gehalt sowie eine seriöse Gestaltung⁵¹⁹. Folglich darf eine Website Angaben zur Kanzlei, zu drei Tätigkeitsschwerpunkten und zwei weiteren Interessenschwerpunkten je Anwalt sowie Lebensläufe und Fotos der Anwälte enthalten. Auch können in eine Homepage Informationen zu ausgewählten Rechtsgebieten sowie Aufsätze und Vorträge der Anwälte aufgenommen werden.⁵²⁰ Eine Online-Beratung ist allerdings nur im Rahmen eines bestehenden Mandatsverhältnisses zulässig. Abseits eines solchen Verhältnisses dürfte ein Beratungsangebot - etwa im Rahmen öffentlicher Diskussionsforen - standeswidrig sein⁵²¹. Providern ist es untersagt, Mitglieder ihres Forums öffentlich zur Kontaktaufnahme mit einer bestimmten Kanzlei aufzufordern und für eine anwaltliche Beratung gegen Pauschalgebühr zu werben⁵²². Im elektronischen Kontakt zum Mandanten sind die Verschwiegenheitspflichten (§ 43a Abs. 2 S. 1 BRAO) zu bedenken; insofern ist die Verschlüsselung der Nachrichten und ein hinreichendes Datensicherheitskonzept (einschließlich Firewalls) oberstes Gebot.⁵²³ (Anwalts-) Notaren ist jedwede Hervorhebung oder Werbung untersagt; sie dürfen im Internet nur auf den örtlichen Tätigkeitsbereich hinweisen und evtl. Beiträge zu wichtigen Rechtsproblemen verbreiten.⁵²⁴ Ein Anwalt darf ferner werbewirksame Ideen bei der Auswahl seiner Kanzlei-Domain benutzen und sich zum Beispiel unter der Adresse „recht-freundlich.de“ im Internet präsentieren.⁵²⁵ Auch keine Bedenken bestehen gegen die Verwendung der Werbeaussage „Die Kanzlei zum Schutz des Privatvermögens“ im Internet.⁵²⁶ Die Nutzung generischer Domains für Anwälte ist allerdings noch nicht höchstrichterlich geklärt und wird demnächst vom BGH zu entscheiden sein.⁵²⁷ Unklar ist ferner, ob ein Anwalt aus der anwaltlichen Schweigepflicht (§ 43 Abs. 2 S. 1 BRAO) und im Hinblick auf § 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB verpflichtet ist, seine Emails an Mandanten zu verschlüsseln.⁵²⁸
Vergleichbar den Rechtsanwälten ist die Rechtslage bei den Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern. § 22 der neuen Berufsordnung für Steuerberater sieht eine Anwendung der normalen Werberegeln auf Netzdienste vor. Daraus lässt sich entnehmen, dass Homepages als Teil des weltweiten Datennetzes kein Verstoß etwa gegen § 57 a StBerG sind⁵²⁹. Auch die Berufsordnung für Wirtschaftsprüfer verbietet lediglich reklamehafte Werbung, d. h. Werbung, die sich der Methoden der gewerblichen Wirtschaft bedient (§ 34 Abs. 2 und 3).⁵³⁰ Damit wird den Wirtschaftsprüfern die Vermittlung sachbezogener Informationen über das Internet ermöglicht, soweit diese nicht auf die Erteilung eines Auftrags im Einzelfall gerichtet ist⁵³¹.
Schwieriger ist die Rechtslage für die medizinischen Berufe. Zu beachten sind hier zunächst die besonderen Vertrauenspflichten im Rahmen von § 203 StGB, die es z. B. verbieten, dass Medizinier ihre Datenverarbeitung ohne Einwilligung der Patienten auf Externe übertragen. Apothekern ist die Werbung für Arzneimittel und bestimmte Körperpflegemittel untersagt⁵³². Ärzte und Zahnärzte unterliegen immer noch einem strengen Verbot jeglicher Werbung. Erlaubt sind allein neutrale, informative Angaben i. S. d. § 36 Berufsordnung der Ärzte, also beispielsweise Sprechzeiten, Anschrift, ärztliche Titel⁵³³. Standesrechtlich neuerdings erlaubt sind auch Hinweise auf Spezialisierungen. Nach Auffassung des OLG Köln⁵³⁴ verstößt ein Zahnarzt gegen Standesrecht, wenn er sich als Spezialist in fast allen Bereichen der Zahnmedizin anpreist und auf seine Teilnahme an Fortbildungsveranstaltungen sowie seine Referententätigkeit hinweist.⁵³⁵ Ferndiagnosen verbietet zudem § 9 des Heilmittelwerbegesetzes (HWG). Dies erklärt die Rigorosität des OLG Koblenz, das einem Zahnarzt den Aufbau einer Homepage mit Hinweisen z. B. zur Praxis, zur Behandlung von Zahn- und Kiefererkrankungen und zur Pflege der Zähne verbot⁵³⁶. Ähnlich restriktive Bestimmungen finden sich für Notare und Architekten⁵³⁷.

3. Werbebeschränkungen für besondere Produkte

Literatur:

Joanna M. Carlini, Liability on the Internet: Prescription Drugs And the Virtual Pharmacy, in: Whittier Law Review 22 (2000), 157; Peter von Czettritz, Pharma Online. Rechtliche Probleme der Pharmawerbung im Internet, in: Pharma Recht 1997, 88; Eichler, Arnzneimittel im Internet, in: K&R 2001, 144; Koenig/Müller, Der werbliche Auftritt von Online-Apotheken im Europäischen Binnenmarkt, in: WRP 2000, 1366; König/Engelmann, E-Commerce mit Arzneimitteln im europäischen Binnenmarkt und Freiheit des Warenverkehrs, in: ZUM 2001, 19; dies., Schutz von Reimporten durch die Freiheit des Warenverkehrs. Eine Untersuchung am Beispiel des grenzüberschreitenden Arzneimittelversandhandels, in: EWS 2001, 405.
Das deutsche Wettbewerbsrecht kennt eine Fülle von produktspezifischen Werbebeschränkungen, die auch für das Online-Marketing zu beachten sind. Zu bedenken sind die umfänglichen Regelungen für den Bereich der Arzneimittelwerbung im Arzneimittel- und Heilmittelwerbegesetz. So führt § 10 Abs. 1 HWG, der eine Werbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel nur gegenüber Ärzten, Zahnärzten und ähnlichen Approbierten zulässt⁵³⁸, bereits zu erheblichen Problemen im Internet. Denn selbst wenn der Nutzer per Email bestätigt, dass er approbiert sei, wird dies einen Abruf von Werbung im Sinne von § 10 HWG nicht legitimieren, so dass diese Vorschrift de facto auf ein Verbot der Werbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel im Internet hinausläuft. Eine Lösung lässt sich nur dadurch finden, dass man vorab Paßworte an Approbierte weitergibt und dadurch einen geschlossenen Benutzerkreis für die Datenbank schafft. Jeder Arzt oder Apotheker erhält auf Vorlage seiner Approbationsurkunde einen Zugangscode für die Homepage. Dies kann allerdings problematisch werden, insbesondere was die Langwierigkeit der Urkundenvorlage und -prüfung angeht. Eine Alternative könnte darin bestehen, Cookies einzusetzen. Diese können jedoch nur die Wiedererkennung eines einmal zulässigerweise eingeloggten Users erleichtern; den Vorgang der Approbationsprüfung kann man dadurch nicht vereinfachen. Anbieten würde sich die Verbindung mit der digitalen Signatur, die es erlaubt, über ein Attribut-Zertifikat Angaben zur berufsrechtlichen Zulassung zu speichern und elektronisch zu verifizieren (siehe § 7 II SigG). Schließlich lässt sich auch an ein gemeinsames Portal aller Arzneimittelhersteller zur einmaligen Prüfung der Approbation nachdenken, wobei dann kartellrechtliche Vorgaben zu beachten wären.
Im Bereich der Heilmittelwerbung sind ferner die besonderen Restriktionen für die Werbung außerhalb der in § 2 definierten Fachkreise zu beachten. So verbietet § 11 Nr. 1 Hinweise auf fachliche Veröffentlichungen. Gefährlich sind in diesem Zusammenhang z. B. Links auf Fachaufsätze. Untersagt ist ferner ein Werbeauftritt im Internet, der fremd- und fachsprachliche Bezeichnungen enthält. Problematisch sind ferner virtuelle Gästebücher, soweit darin positive Äußerungen Dritter über Arzneimittel auftauchen können; eine solche website ist nach § 11 Nr. 12 unzulässig. § 12 verbietet Publikumswerbung für bestimmte Krankheiten (etwa Herz- oder Nervenerkrankungen). In diesem Bereich sind auch Hinweise zur Erkennung, Verhütung oder Linderung der Krankheit nicht erlaubt, sofern sie mit der Werbung für ein Arzneimittel kombiniert sind. Bislang kaum diskutiert ist die Rechweite des Heilmittelwerbegesetzes im Verhältnis zu ausländischen Internetanbietern. § 13 lässt eine Werbung ausländischer Unternehmen nur zu, wenn diese einen Verantwortlichen mit Sitz in der EU benennen. Die Vorschrift würde nach ihrem Wortlaut darauf hinauslaufen, dass US-Pharmaproduzenten bei jedwedem Internetauftritt § 13 zu beachten hätten. Allerdings ist es dem Begriff der Werbung immanent, dass nach der Zielrichtung gefragt wird. § 13 kann daher nur zur Anwendung gelangen, wenn die Homepage auf den deutschen Markt gerichtet ist.
Verboten sein soll ferner der Vertrieb einer Online-Apotheke, die grenzüberschreitend Arzneimittel an deutsche Kunden versendet.⁵³⁹ Hier liegt es nahe, das Internet für eigene Zwecke zu instrumentalisieren. So werden Arzneimittel weltweit mit starken Preisunterschieden auf den Markt gebracht. Gleichzeitig bestehen innerhalb Europas divergierende Systeme hinsichtlich der Abgabe von Medikamenten. Deutschland beharrt darauf, dass apothekenpflichtige Arzneimittel nur in Apotheken in Verkehr gebracht werden, und verbietet die Vermarktung über den Versandhandel (§ 43 I des Arzneimittelgesetzes/AMG). Anders ist die Rechtslage z. B. in den Niederlanden, wo ein solch starres Versandhandelsverbot nicht besteht. Diese Regelungsunterschiede wollte nun ein Jungunternehmer für sich ausnutzen, in dem er von den Niederlanden aus einen allgemein zugänglichen Versandhandel von Arzneimitteln initiierte. Das LG Frankfurt⁵⁴⁰ und das OLG Frankfurt⁵⁴¹ hat solche Apothekendienste wegen Verstosses gegen § 43 Abs. 1 AMG und § 8 Abs. 2 HWG verboten. Das LG Berlin hat diesen Service zugelassen⁵⁴², was allerdings nicht vom Kammergericht mitgetragen wurde.⁵⁴³. Das Landgericht Frankfurt verwies zunächst darauf, dass sich die internationale Zuständigkeit aus dem Gesichtspunkt des deliktischen Erfolgsortes (Art. 5 Nr. 3 der VO 44/2001) ableite. Maßgeblich sei jeder Ort, an dem das Medium Internet bestimmungsgemäß und nicht nur zufällig abrufbar sei. Aus der EU-Richtlinie 2000/31/EG über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft (sog. E-Commerce-Richtlinie) könnten keine Rückschlüsse auf eine andere Auslegung von Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ gezogen werden. Der Klägerin stehe ein Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG i. V. m. §§ 43 I, 73 I AMG und §§ 3a, 8 II und 10 HWG zu. Indem die Beklagte apothenpflichtige Arzneimittel an deutsche Endverbraucher habe liefern lassen, verstoße sie gegen das deutsche Versandhandelsverbot. Der Beklagte können sich auf § 73 II Nr. 6a AMG berufen, wonach Arzneimittel auch im europäischen Ausland bezogen werden dürfen. Denn diese Vorschrift knüpfe daran an, dass dieser Versand “ohne gewerbs- oder berufsmäßige Vermittlung” erfolge, was bei dem Beklagten jedoch der Fall sei. Auch sei Art. 28 EGV nicht verletzt, da der Grundsatz der Warenverkehrsfreiheit durch den hier einschlägigen Schutz der Gesundheit (Art. 30 EGV) beschränkt sei. Auch sei kein Verstoß gegen das Herkunftslandprinzip zu bejahen, wie es in Art. 3 I der E-Commerce-Richtlinie verankert worden sei. Nach Art. 2 h) der Richtlinie fielen nationale Anforderungen für die Lieferung von Waren nicht in den von der Richtlinie koordinierten Bereich. Hiermit sei klargestellt, dass die Richtlinie nur solche Tätigkeiten betreffe, die tatsächlich elektronisch ausgeübt würden. Diese treffe vorliegend auf den Abschluss des Kaufvertrages über die Arzneimittel via Internet zu, nicht aber auf die Lieferung der Präparate im Wege des Versandes. Inzwischen hat das LG Frankfurt allerdings den EuGH angerufen, um in Luxemburg klären zu lassen, ob die deutschen Vorschriften zum Arzneimittelhandel mit dem europischen Recht vereinbar sind.⁵⁴⁴ Mit einer Entscheidung wird nicht vor Ende 2002 gerechnet.
Schwierig ist die Lage auch bei der Tabakwerbung. § 22 Abs. 1 LBMG sieht ein allgemeines Werbeverbot für Zigaretten, zigarettenähnliche Tabakerzeugnisse und Tabakerzeugnisse, die zur Herstellung von Zigaretten durch Verbraucher bestimmt sind, vor, soweit die Werbung in Rundfunk und Fernsehen ausgestrahlt werden soll. Der Verweis auf Rundfunk und Fernsehen enthält einigen Sprengstoff, da in der derzeitigen Diskussion Internet-Dienste teilweise als zumindest rundfunkähnliche Mediendienste angesehen werden. Auf die Details dieser Diskussion soll hier nicht eingegangen werden. Klärungsbedürftig scheint aber, ob § 22 Abs. 1 LBMG überhaupt auf rundfunkähnliche Dienste analog anzuwenden ist. Die Vorschrift ist als Ausnahmebestimmung zur allgemeinen, verfassungsrechtlich in Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufsausübungsfreiheit eng auszulegen. Folglich kann sie m. E. auch nur auf Rundfunkdienste selbst angewendet werden, nicht aber auf die nach dem Medienstaatsvertrag gesondert geregelten Mediendienste. Etwas anderes gilt nur dann, wenn ein Mediendienst ausnahmsweise einmal als Rundfunk zu qualifizieren ist. Wenn z. B. Bayern5 oder SWF3 über das Internet zu empfangen ist, gilt insoweit auch das Werbeverbot für Tabakwerbung.⁵⁴⁵

4. Online-Auktionen und die Gewerbeordnung

Literatur:

Winfried Bullinger, Internet-Auktionen — Die Versteigerung von Neuwaren im Internet aus wettbewerbsrechtlicher Sicht, in: WRP 2000, 253; Hollerbach, Die rechtlichen Rahmen bedingungen für Internet-Auktionen, in: DB 2000, 2001; Toshiyuki Kono, Some thoughts on Contractual Issues related to the Internet – the Internet Auction and ist Contractual Analysis from a Japanese Point of View, Conference Paper Miyazaki 2001; Stefan Ernst, Gewerberechtliche Einordnung, in: Gerald Spindler/Andreas Wiebe, Internet-Auktionen, München 2001, Kap. B; Stefanie Huppertz, Rechtliche Probleme von Online-Auktionen, in: MMR 2000, 95; Rolf Weber/Martin Skripsky, Online-Auktionen – Neues Geschäftsmodell in schwierigem rechtlichem Umfeld, in: Insolvenz- und Wirtschaftsrecht 3/2001, 93; Thomas Wilmer, Landgericht Wiesbaden: Internet-Auktion „Extralot.com“. In: NJW-CoR 3/2000, S. 171–174; ders., Rechtliche Probleme der Online-Auktion. In: NJW-CoR 2/2000, S. 94–104
Zu den großen Gewinnern des elektronischen Handels zählen Online-Auktionen. Marktführer in Deutschland ist das Unternehmen Ebay; hinzu kommen zahlreiche Anbieter, die von Last-Minute-Reisen über Mietwagen bis hin zu Elektrogeräten Produkte über das Internet meistbietend verkaufen. Zweifelhaft ist allerdings die Zulässigkeit solcher Geschäfte.
Nach § 34 b der Gewerbeordnung (GewO) bedarf die Durchführung einer Versteigerung der Genehmigung durch die Gewerbeaufsichtsämter. Fraglich ist allerdings, was als „Versteigerung" im Sinne der GewO anzusehen ist. Der Begriff ist im Gesetz nicht definiert. Die Anwendung der GewO auf Online-Auktionen ist daher auch streitig. Die Bund-Länder-Kommission Gewerberecht hat in einer Stellungnahme erklärt, dass es sich nicht um Versteigerungen handele, da es sich nur um einen Verkauf gegen Höchstgebot handele⁵⁴⁶. Das Landgericht Hamburg hat in einer neueren Entscheidung⁵⁴⁷ diese Ansicht zu Recht abgelehnt. Eine Versteigerung setzt voraus, dass der Erwerb durch Erzielung eines Höchstgebotes nach einem Verfahren gegenseitigen Überbietens erfolgt⁵⁴⁸. Genau dies liegt bei den genannten Internet-Auktionen vor. Nicht erforderlich ist das Vorhandensein einer räumlichen Begrenzung der Veranstaltung⁵⁴⁹; es reicht vielmehr aus, dass die Versteigerungen in einem virtuellen Raum stattfinden⁵⁵⁰. Insofern handelt es sich bei Internet-Auktionen um Versteigerungen im gewerberechtlichen Sinne. Die Auktionen sind damit auch genehmigungspflichtig⁵⁵¹. Dem steht § 4 TDG nicht entgegen, wonach Teledienste zulassungs- und anmeldefrei sind⁵⁵². Diese Vorschrift bezieht sich nur auf allgemeine Zulassungserfordernisse, die jeden Teledienst betreffen. Je nach besonderer Konstellation bleiben besondere Zulassungsregelungen unberührt. Gerade bei Online-Auktionen ist der Verbraucher besonders schutzbedürftig, da ihm der Internetauftritt eine besondere Eilbedürftigkeit suggeriert und er schnell reagieren kann und muss. Insofern bestehen auch vom Sinn und Zweck der Genehmigungspflicht her keine Bedenken gegen eine Anwendung von § 34 b GewO. Das Landgericht Wiesbaden⁵⁵³ hat zum Schutz der Auktionsveranstalter entschieden, dass der Betreiber einer Internetauktion sich auf die Auskunft der zuständigen Stadtverwaltung, er bedürfe keiner Erlaubnis gem. § 34 b GewO, verlassen könne. Auch sah das Kammergericht im Betrieb von Online-Auktionen zwar einen Verstoß gegen § 34b GewO, der allerdings keinen Rechtsbruch im Sinne von § 1 UWG darstelle.⁵⁵⁴
Wenn Online-Auktionen keine Auktionen im Sinne von § 34b GewO sind, dürfen sie sich aber durchaus als „Auktionen“ bezeichnen. Das OLG Frankfurt sah in der Bezeichnung keine Irreführung im Sinne von § 3 UWG. Der Begriff „Auktion“ sei vieldeutig geworden. Er könne sich auch Verkaufsveranstaltungen beziehen, die keine Versteigerungen im Rechtssine darstellen.⁵⁵⁵ Ähnlich verweist das Kammergericht darauf, dass der Internet-Nutzer heutzutage den Unterschiedzu den klassischen Versteigerungen durchaus erkenne, zumal er sich ohnhehin zunächst über die Bedingungen solcher Internet-Auktionen informiere.⁵⁵⁶ Zu beachten ist ferner, dass eine Klausel von eBay, wonach ein Vertrag automatisch mit dem Höchstbieter zustande kommt, vom LG Berlin wegen Verstosses gegen § 307 BGB für nichtig angesehen worden ist.⁵⁵⁷ Ferner hat das OLG Hamburg jüngst entschieden⁵⁵⁸, dass die Eingabe eines Mindestangebotes von 1,- DM für ein Markengerät, das 4598,- DM nach der unverbindlichen Preisempfehlung des Herstellers kosten soll, wegen übertriebenen Anlockens wettbewerbswidrig sei. Der Auktionator habe auf Kosten des Markenproduktes das „spielerisch-spekulative Moment“ einer solchen Online-Auktion eingesetzt, um mit dem kaum noch zu unterbietenden Mindestangebot besondere Aufmerksamkeit zu erregen.

5. Powershopping, Co-shopping und Glücksspiele

Literatur:

Stefan Ernst, Rechtliche Zulässigkeit der Gewährung von Preisnachlässen an virtuelle Kaufgemeinschaften im Internet, in: CR 2000, 239; Peter Huppertz, Wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit von Verbraucher-Einkaufsgemeinschaften im Web, in: MMR 2000, 329; Thomas Schafft, „Reverse Auctions“ im Internet, in: CR 2001, 401; Thomas Stoffmehl, Powershopping und Customer-Driven Pricing als Marketing- und Vertriebsformen im Internet, in: MMR 2001, 35.
Auch neuere Formen virtueller Einkaufsgemeinschaften unterliegen dem Verdikt der Wettbewerbshüter. So haben das OLG Hamburg⁵⁵⁹ und das OLG Köln⁵⁶⁰ das sog. Powershopping wegen Verstoßes gegen das (inzwischen aufgehobene) Rabattgesetz und das UWG verboten. Beim Powershopping bzw. CoShopping⁵⁶¹ werden gleichgesinnte Kaufinteressierte innerhalb einer Frist zusammengebracht; daraufhin werden vom Händler Mengenrabatte gewährt. Die Nachlässe sind nach der Kundenzahl gestaffelt; meist liegen sie bei etwa 30%. Der Kunde weiß am Anfang nicht, was er am Ende als Rabatt erhält. Nach Auffassung der Gerichte ist Powershopping als solches ein Verstoß gegen das Rabattgesetz; die Werbung mit mehreren Preisstufen je nach Zahl der Interessenten verstoße wegen starker aleatorischer Elemente und im Hinblick auf die damit verbundene Wertreklame gegen § 1 UWG. Die Entscheidungen sind aber noch nicht rechtskräftig; im Falle des OLG Hamburg ist Revision vor dem BGH eingelegt.⁵⁶²
Ungeklärt ist in diesem Zusammenhang auch die Zulässigkeit sog. Reverse auctions, bei denen sich die Händler mit Angeboten unterhalb eines vorher vom Kunden festgelegten Höchstpreises gegenseitig unterbieten. Das OLG München hat eine umgekehrte Versteigerung erlaubt, wenn dem Meistbietenden nur ein Angebot zum späteren Abschluss eines Kaufvertrages gemacht wird.⁵⁶³ Verboten sind ferner Online-Schnäppchenbörsen, bei denen sich der ursprüngliche Kaufpreis täglich um einen höheren Prozentsatz reduziert, wegen der damit verbotenen Anstachelung der Spiellust (§ 1 UWG).⁵⁶⁴ Erlaubt sein soll hingegen der „kartenfuchs“, ein Internetportal, auf dem sich Interessenten für den Kauf einer Gruppenfahrkarte finden und zusammenschließen können.⁵⁶⁵
Die Nähe von Powershopping zu Glücksspielen legt es nahe, auch zu letzterem Phänomen etwas zu schreiben. Nach § 33 GewO ist die Durchführung eines Spiels mit Gewinnmöglichkeit erlaubnispflichtig. Einer besonderen Erlaubnis bedürfen Lotterien und Glücksspiele im Sinne von § 284 StGB. Wer diese Erlaubnis nicht einholt, macht sich strafbar. Diese Regelungen gelten auch für das Bewerben von Sportwetten im Internet.⁵⁶⁶ Auch wer vom Ausland aus Onlinecasinos betreibt, macht sich nach deutschem Recht strafbar; daran ändern Warnhinweise auf der Homewpage für deutsche Interessenten nichts. Als Mitstörer kann der Betreiber des Domain-Name-Servers in Anspruch genommen werden.⁵⁶⁷

6. Die Preisangabenverordnung und weitere Informationspflichten

Literatur:

Gregor Rot/Marko Groß, Pflichtangaben auf Geschäftsbrief und Bestellschein im Internet, K&R 2002, 127.
Ferner gelten die Vorgaben der Preisangabenverordnung, insbesondere § 1 PAngV, auch im Internet (Art. 8 - 10 des IuKDG), was gerade für den Bereich des Internet-Banking von Bedeutung ist. Jeder Anbieter muss danach gegenüber den Endverbrauchern die Entgelte für die Nutzung der Dienste vor dem Zugriff angeben. Art. 9 des Gesetzes stellt klar, dass jedes auf Bildschirm übertragene Angebot mit einer Preisangabe versehen sein muss. Wird eine Leistung über Bildschirmanzeige erbracht und nach Einheiten berechnet, ist der Preis der fortlaufenden Nutzung als gesonderte Anzeige unentgeltlich anzubieten. Der Verbraucher muss daher über den Preis der aktuellen Online-Nutzung ständig informiert sein.

Auch hinsichtlich der auf einer Homepage zu findenden Produktangebote hat ein Anbieter die Preise genau zu spezifizieren. Dagegen verstößt er, wenn er im Internet z. B. Buchungen für Flugreisen entgegenimmt und den Preis durch den Kunden selbst bestimmen läßt.⁵⁶⁸

Nimmt man die Informationspflichten aus § 6 Abs. 1 des neuen Teledienstegesetzes vom Dezember 2001⁵⁶⁹ hinzu, muss ein Unternehmen als Minimum auf der Homepage angeben

• 
  Firma und Anschrift
  
• 
  Entgelte für die Nutzung des Angebots
  

• 
  Vorstand
  

• 
  Telefonnummer; E-Mail-Adresse
  

• 
  Angaben zu den zuständigen Aufsichtsbehörden
  

• 
  Handelsregisternummer
  

• 
  Ust-Identifikationsnummer.
  

Besondere Probleme zeigen sich beim Einsatz von Email, sofern es um die Verankerung der notwendigen Pflichtangaben geht. Zu beachten ist hier insbesondere § 37 a Abs. 1 HGB, wonach ein Einzelkaufmann bei Geschäftsbriefen an einem bestimmten Empfänger seine Firma mit Rechtsformzusatz, Niederlassungsort, Registergericht und Registernummer versehen muss. Ähnliches gilt für die offene Handelsgesellschaft, die Kommanditgesellschaft, die Partnerschaft, die GmbH und die Aktiengesellschaft (§§ 125 a, 177 a HGB; § 7 Abs. 4 Part gg, § 35 a GmbHG; § 80 AktG). Das Aktiengesetz sieht ferner vor, dass bei einer Aktiengesellschaft zusätzlich auch noch alle Vorstandsmitglieder und der Vorsitzende des Aufsichtsrats mit vollständigen Namen aufgeführt sein müssen (§ 80 Abs. 1 Satz 1 AktG). Für die GmbH kommt die Angabe des Geschäftsführers hinzu (§ 35 a Abs. 1 Satz 1 GmbHG). Fehlen diese Angaben kann das Registergericht ein Zwangsgeld festsetzen (§ 37 a Abs. 4 Satz 1 HGB; ähnlich §§ 125 a Abs. 2, 177 a Satz 1 HGB; § 7 Abs. 4 Part gg). Für die Aktiengesellschaft und die GmbH sind die Zwangsgeldvorschriften der § 407 Abs. 1 AktG sowie § 79 Abs. 1 GmbHG zu beachten. Diese Vorschriften gelten auch bei Emails, die im Geschäftsverkehr nach außen hin zum Einsatz kommen. Auch für Bestellmasken im Internet wird eine Verpflichtung zur Veröffentlichung der Pflichtangaben angenommen.⁵⁷⁰

7. B2B-Marktplätze und das Kartellrecht

Literatur:

Max Aaschenfeldt, B2B-Marktplätze: aktuelle wettbewerbsrechtliche Problemstellungen, in: MMR 2001, Beil. 9, 5; Frank Alpert, Virtuelle Marktplätze im Internet: typische Haftungsrisiken des Anbieters von B2B-Portalen, in: CR 2001, 604; Gassner, Internet-Handelsplattformen im Spiegel des Kartellrechts, in: MMR 2001, 140; Immenga/Lange, Elektronische Marktplätze: Wettbewerbsbeschränkende Verhaltensweisen im Internet, in: RIW 2000, 733; Thomas Jestaedt, Funktionalität, Effizienz und Wettbewerb: B2B-Marktplätze und das Kartellrecht, in: BB 2001, 581; Christian Kirchner, Internetmarktplätze, Markttransparenz und Marktinformationssysteme, in: WuW 2001, 1030; Christian Koenigu.a., Internetplattformen in der Unternehmenspraxis, Heidelberg 2002; Pauke/Schultze, Internet und Vertriebskartellrecht – Hausaufgaben für die Europäische Kommission, in: BB 2001, 317; Seeliger, EG-kartellrechtliche Probleme in Vertikalverhältnissen beim Vertrieb über das Internet, in: WuW 2000, 1174.
Im Internet häufen sich die Portale, in denen Einkäufer und Verkäufer Handel treiben können. Betrieben werden solche Marktplätze sehr häufig von den Nachfrager; es handelt sich dann um virtuelle Einkaufsgemeinschaften. Beispiele sind etwa Covisint⁵⁷¹, der Marktplatz für Automobilhersteller, oder CC-markets⁵⁷², ein Marktplatz von BASF, Degussa-Hüls, Henkel und SAP. Eine solche Nachfragebündelung verstößt gegen das Kartellverbot (§ 1 GWB), sofern der Nachfragewettwerb zwischen den Unternehmen spürbar beschränkt wird.⁵⁷³ Aufgrund der Schnelligkeit der Transaktionen dürfte es aber wohl kam zu Wettbewerbsverzerrungen kommen. Im übrigen sind die mit der Bündelung verbundenen Rationalisierungsvorteile zu beachten. Unterhalb von 15% Marktanteil ist die Kooperation auch wegen geringer Marktbedeutung unbedenklich (§ 4 Abs. 2 GWB). Entscheidend sind auf jeden Fall die Beachtung folgender Grundsätze⁵⁷⁴

• 
  Nichtexklusivität der Nutzung
  

• 
  diskriminierungsfreier Zugang
  

• 
  Existent und Beachtung ausreichender Sicherheitsstandards
  

• 
  Existenz anderer E-Commerce-Plattformen und Software-Anwendungen für Produktmanagement.
  

2.