T. C. İStanbul 16. AĞIr ceza mahkemesi (cmk 250. Maddesi İle görevli) dosya no

GENEL OLARAK,

A-RÜŞVET SUÇU: TCK nın 252.maddesinde bir kamu görevlisinin görevinin gereklerini aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması amacıyla kişiye vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlaması, rüşvet olarak tanımlanmıştır.

Kamu hizmetlerinin gerek eşitlik, gerek liyakatlilik açısından adalet ilkelerine uygun yürütüldüğü, kamu görevlilerinin rüşvet kabul etmez ve “satın alınamaz” oldukları hususunda toplumda hakim olan güvenin, inancın sarsılmaması gerekir. Rüşvete ilişkin suç tanımı, bu güveni korumayı amaçlamıştır.

Rüşvet suçunun oluşabilmesi için, kamu görevlisinin elde ettiği menfaatin beli bir amaca yönelik olması gerekir. Haksız menfaatin, hukuki olmayan bir işin yapılması ya da yapılmaması amacıyla temin edilmiş olması gerekir. Haklı bir işin gördürülmesi amacıyla kamu görevlisine menfaat temininin, rüşvet suçunu oluşturmayacağı kabul edilmiştir.

Rüşvet suçu, bir karşılaşma suçudur, bu nedenle, çok failli bir suçtur. Bir tarafta, rüşvet veren; diğer tarafta ise rüşvet alan kamu görevlisi yer almaktadır. Rüşvet veren ve alan, aynı amacın gerçekleşmesini hedeflemektedirler. Bu itibarla, veren ve alan açısından rüşvet suçu tek bir suçtur. Söz konusu suç, menfaatin edilinceye kadar suç menfaatin temin edildiği anda tamamlanmış bulunmaktadır.

Rüşvet suçunun oluşabilmesi için amaçlanan şeyin yapılmasına veya yapılmamasına gerek yoktur. Amaçlanan şeyin kamu görevlisinin görevine giren bir iş olması gerekir. Kamu görevlisinin görevine girmeyen bir işin yapılması amacıyla menfaat temini halinde, rüşvet suçu oluşmaz.

Maddenin dördüncü fıkrasında rüşvet suçunun uygulama alanı, sadece kamu görevlisine rüşvet verilmesiyle sınırlı tutulmayıp, genişletilmiştir. Buna görev, kamu kurumu niteliğindeki meslek niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler, kooperatifler ya da halka açık anonim şirketlerle hukuki ilişki tesisinde veya tesis edilmiş hukuki ilişkinin devamı sürecinde, bu tüzel kişiler adına hareket eden kişilere görevinin gereklerine aykırı olarak yarar sağlanması halinde de rüşvet suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

Rüşvet suçu, iki taraflı bir suçtur. Bir karşılaşma suçu olduğu için, zorunlu olarak suçun işlenişine katılanlar, aynı amacın gerçekleşmesini hedeflemekte, fakat farklı yönlerden hareket etmektedirler. Bu suç ile yasaklanan eylemler, rüşvet alan kamu görevlisi bakımından rüşvet alma, rüşveti veren fail bakımından ise, rüşvet vermedir. Yararı sağlayan veya bu yolda anlaşmaya varan (vaatte bulunan) kişi ile kamu görevlisi arasında, serbest iradeye dayalı bir “rüşvet anlaşması” bulunmaktadır.

Gerek Ceza Genel Kurulunun ve Özel Dairenin yerleşmiş kararlarında, gerekse öğretide ağırlıklı bir görüş olarak kabul gördüğü üzere, kamu görevlisinin, görev alanına giren, yapmaması gereken bir işin yapılması veya yapması gereken bir işin yapılmaması karşılığında, fertle arasında, haksız yararın sağlanması hususunda rızalarının tam olarak uyuşması ile rüşvet anlaşması gerçekleşmiş olur. Teklif veya önerinin fert veya kamu görevlisinden gelmesinin önemi bulunmamakla birlikte, rüşvet veren ve alanın aynı amacın gerçekleştirilmesine yönelik olarak, kamu görevlisi tarafından ferde veya fert tarafından kamu görevlisine doğrudan veya örtülü bir istek veya önerinin yapılması ve bunun da karşı tarafça kabul edilmesi gerekir. Böyle bir anlaşmanın varlığının kabulü için, anlaşmaya ilişkin rızalar özgür irade ürünü olmalı, başka deyişle, cebir, tehdit, hile ve sair nedenlerle fesada uğratılmamış bulunmalıdır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.10.007 tarih ve 2007/5-174 esas-2007/213 sayılı kararında ise; “Yapmak zorunda olunan bir işin yapılması için elde edilen menfaatin rüşvet suçunu oluşturmayacağı” hükme bağlamış, “haklı bir işin gördürülmesi amacıyla kamu görevlilerine menfaat temininin rüşvet suçunu oluşturmayacağı, koşulları gerçekleştiğinde irtikaptan söz edilebileceği”, yapması gereken işi yapmak için menfaat temin eden kamu görevlisinin, irtikap düzeyine ulaşmayan eyleminin görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği düşünülmelidir” ,

Yargıtay 5.Ceza Dairesinin 07.07.2011 tarih ve 2011/7022-2011/9666 sayılı kararı; “Kamu hizmetlerinin eşitlik ve likayat açısından adalete uygun yürütüldüğü, kamu görevlilerinin rüşvet kabul etmez ve satın alınamaz oldukları hususunda toplumda hakim olan güvenin korunması amacıyla TCK nun 252.maddesinde düzenlenmiş olan rüşvet suçunun bir kamu görevlisinin ya da anılan maddenin 4.fıkrasında sayılan tüzel kişiler adına hareket eden kişilerin görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için kişiyle vardığı yasal zeminde bulunmayan her iki tarafın aynı amacın gerçekleştirilmesine yönelik olarak ortaya koydukları doğrudan veya örtülü bir istek ile özgür irade ürünü rızalar sonucunda oluşan ve şarta bağlı olmayan anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlamasıyla oluşacağı cihetle...” yönündedir.

(Kaynak: İhaleye fesat karıştırma ve rüşvet suçları kitabı, A. C. Tuğrul, sayfa 332-354 )

Bu noktada TCK da yer alan kamu görevlisi tanımını yapmak gerekmiştir. 5237 Sayılı TCK nun tanımlar başlıklı 6.maddesinin c fıkrasına göre kamu görevlisi deyiminden; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yolu ile ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi anlaşılmaktadır.

765 sayılı TCK’nın 279. maddesinde, Devlet faaliyetlerini kamu görevi ve hizmeti olarak ikiye ayırmaktaydı. Bu faaliyetler içerisinde personelin işlevinin kamu görevi olması durumunda ‘memur’ olduğu, buna karşın, personelin işlevinin kamu hizmetini yürütmek olması durumunda ‘hizmetli’ olduğu kabul edilmekteydi. Örneğin, belediyede veya nüfus müdürlüğünde görev yapan yönetici veya daktilo memuru olan kişiler kamu görevlisi sayılırken, 657 sayılı Kanuna da tabi olmasına karşın odacı, itfaiye eri, ahçı, marangoz, vb. kimseler ve kadrolu işçiler ‘kamu hizmetlisi’ kabul edilirlerdi. Dolayısıyla 765 sayılı Kanun, kamu personelinin kamu fonksiyonu içerisindeki hukuki işlevini, görevini esas alan ve bu anlamda ‘sübjektif’ sayılabilecek bir ölçüt kullanmakta idi.

5237 sayılı TCK 6/1-c maddesinde ise kamu görevlisi; “kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi” biçiminde tanımlanmıştır. Bu tanım uyarınca artık kamu personelinin idari fonksiyon içerisindeki işlevinin ne olduğu araştırılmayacaktır. Bunun yerine, idarenin fonksiyonunun ‘kamusal faaliyet’ niteliğinde olup olmadığı ve personelin de bu faaliyete yasaya uygun olarak iştirak edip etmediği incelenecektir.

Ancak, yeni TCK’nin getirdiği tanım da yeni tartışmalara yol açmıştır. Önceki yasa döneminde sürdürülen “kamu görevi nedir?” veya “kim memurdur?” tartışmalarının yerini; “kamusal faaliyet nedir?” ve “kamu görevlisi kimdir?” tartışmalarına bırakmıştır. Kamusal faaliyet teriminin anlaşılabilmesi için İdare Hukuku kavramlarından yararlanılmalıdır.

Faaliyet, etkinlik kelimesiyle eş anlamlıdır. İdare Hukukunda ‘faaliyet’ kavramı; ‘idarenin görevi’ veya ‘fonksiyonu’ anlamında kullanılmaktadır. Yine ‘idarenin etkinliğinin ne olduğu’ sorusunun cevabının da, “kamu hizmetlerini yürütmek” olduğu kabul edilmektedir.

İdare Hukukunda ‘kamusal faaliyet’ yerine, ‘kamu hizmeti’, ‘kamu fonksiyonu’ ve ‘kamu yararı’ kavramları kullanılmaktadır. Anayasanın 128. maddesinde de, Devletin etkinlikleri; ‘kamu hizmeti’ olarak adlandırılmaktadır. Ayrıca Anayasanın 128/1. maddesinde Devlet, KİT’ler ve diğer kamu tüzel kişilerince yürütülen “kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği” belirtilmektedir. Şu halde, kamusal faaliyet kavramının ‘kamu hizmeti’ kavramı ile eş anlamlı olup olmadığını incelemek gerekmektedir.

İdare Hukukunda kamu hizmeti kavramı, yalnızca Devlet ve kamu kurum ve idarelerince yürütülen kamuya yararlı hizmetlerle sınırlı değildir. Bunun yanında diğer özel veya tüzel kişilerce, kamu idaresinin denetiminde yürütülen kamuya yararlı hizmetleri de (imtiyaz usulü vb.) kapsamaktadır. Bu nedenle, kamusal faaliyet kavramının temelinde kamu hizmetinin bulunduğunu, ancak Ceza Hukuku bakımından ‘kamu hizmeti’ teriminden daha dar ve özel bir anlam içerdiğini kabul etmek gerekmektedir. Başka bir anlatımla, kamusal faaliyet niteliğini taşıyan tüm etkinliklerin mutlaka ‘kamu hizmeti’ vasfında olduğu kabul edilebilecek iken, her kamu hizmetinin kamusal faaliyet niteliğinde olmadığı söylenmelidir.

Bu açıklamalara göre; kamu hizmeti olarak üstlenilen bir faaliyetin, yasaya veya siyasi iradeye dayalı olarak kurulmuş olması ve yürütülmesinde “genel idare esaslarının” geçerli bulunması (Any.m.128/1) durumunda kamusal faaliyetin varlığından söz edilebilir. Genel idare esasları kavramı; kamu hukuku rejiminin ve kamusal yönetim usullerinin varlığını gerektirmektedir. Kamu hukuku rejiminin varlığı ise; faaliyetin kanunla kurulup, işlem ve eylemlerinin yargı denetimine tabi olmasını, idarenin bütünlüğü ilkesine uyulmasını, yönetim anlayışının merkezi idare veya yerinden yönetim ilkesine dayanmasını, personelin görev ve sorumlulukları ve disiplin yönünden güvenceye kavuşturulmuş olmasını zorunlu kılmaktadır.

Konuyu yine İdare Hukuku terimleriyle açarsak; kamu idarelerini oluşturan; merkezi idare (Başbakanlık ile bakanlıkların merkez ve taşra örgütleri) merkezi idareye yardımcı kuruluşlar (Milli Güvenlik Kurulu, Sayıştay, DPT, TSK, Devlet Denetleme Kurumu vs.) ve mahalli idareler, yasama organı ve yargı organları kamusal faaliyet yürütmektedir.Ayrıca; kamu kurumları olan, hizmet yerinden yönetim kuruluşları niteliğindeki üniversiteler, TRT, TODAİ, TÜBİTAK, KİT’ler vb. kurumların da kamusal faaliyet yürüttükleri kabul edilmelidir.

Hangi kamu tüzel kişisinin kamusal faaliyet yaptığı belirlenince, bu faaliyete iştirak eden kişinin de kamu görevlisi olarak kabul edilmesi gerekmektedir. Bu nedenle artık, kamusal faaliyetin yürütülmesine iştirak eden kişinin, kamu hizmeti mi yoksa görevi mi yaptığı şeklinde bir ayrım yapılmaksızın, tümünün kamu görevlisi olduğu kabul edilmelidir. Ancak kamusal faaliyete iştirakin herhangi bir biçimde değil, ‘kamu hukuku usulünce’ olması gerekir.

Devlet Memurları Kanununun 4/1. maddesine göre kamu hizmetleri; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür. Bu hüküm uyarınca, işçilerin dahi kamu hizmeti yürütebilecekleri kanun koyucu tarafından kabul edilmiştir. Dolayısıyla önemli olan husus, istihdam edilen kişi ile yönetim arasında “genel idare usullerine uygun olarak” bir hukuki münasebet (kamu hukuku ilişkisi) kurulmasıdır. Bu hukuki ilişki sayesinde hizmet gören personel, idarenin emir ve talimatları çerçevesinde ve denetimi altında kamu hizmetini yürütmekte ve bu sırada iştirak ettiği kamusal faaliyet dolayısıyla az da olsa kamu gücünü temsil edip kullanmaktadır.

İlgili yasal düzenlemelerde belirtilen yönteme uygun olarak kamusal faaliyete iştirak eden tanık, bilirkişi, seçim sandık kurulu üyesi, belediye veya il genel meclisi üyesi, muhtar, milletvekili, belediye başkanı olan kişiler de kamu görevlisi sayılmaktadır. Yargıtay, 5237 sayılı TCK döneminde 399 sayılı KHK kapsamına girdiği için KİT rejimine tabi bulunan PTT personeliyle ilgili bir kararında, hem KİT’lerin kamusal faaliyet yürüttüklerini kabul etmiş ve hem de bu personel hakkında 4483 sayılı Yasanın uygulanamayacağını ifade etmiştir :

“Posta dağıtıcısı olan sanığın posta gönderileriyle ilgili olarak 399 sayılı Yasa Gücünde Kararnamenin 11/b maddesi ve Tebligat Yasası kapsamındaki görevini yapması nedeniyle de 7201 sayılı Tebligat Yasasının 52,57. maddeleri uyarınca 765 sayılı TCY uygulamasında ‘memur’ sayılarak memur gibi cezalandırılması gerektiği gibi, 5237 sayılı TCY’nın 5, 6/c maddeleri gereği ‘kamusal faaliyete’ katılması dolayısıyla kamu görevlisi olarak kabul edilmesi gerekmekte ise de, anılan yasal düzenlemeler maddi ceza hukuku ile ilgili bulunup, soruşturma yöntemi bakımından 4483 sayılı Yasaya bir göndermede bulunulmamıştır. Bundan ayrıca, Anayasanın 128. maddesinin birinci fıkrasından ‘kamu iktisadi teşebbüsleri’ sözcükleri çıkarılmak suretiyle aynen alınan 4483 sayılı Yasanın 2/1. maddesindeki; “Bu Kanun, Devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürüttükleri kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri ifa eden memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlar hakkında uygulanır” hükmü uyarınca, yasa kapsamının sınırlandırılmış bulunması ve yürürlükten kaldırılan 765 sayılı TCY. döneminde olduğu gibi 5237 sayılı kanunun yürürlüğe girdiği 1 Haziran 2005 tarihinden sonraki uygulamalar bakımından da bu durumun değişmeyeceği gözetilmelidir.” (4.CD’nin 18.10.2006, 2081/17292)

(Kaynak: O. Yaşar, H. T. Gökcan, M. Artuç Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu)