T. C. İStanbul cumhuriyet başsavciliğI

D) SORUŞTURMAYA KONU EYLEMLERİN HUKUKİ NİTELENDİRMESİ:

Bu bölümde şüpheliler hakkında uygulanması istenen veya uygulanması muhtemel kanun maddeleri hukuki mahiyeti ve korunan hukuksal yarar hakkında açıklama yapılması gerekmektedir.

Her şeyden önce hükmün konusu ve suçu değerlendirmede mahkemenin yetkisi başlıklı 5271 sayılı CMK'nun 225/1 maddesi aynen “hüküm ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir” hükmünü getirmiş yine aynı maddenin 2 fıkrasında ise “mahkeme fiili nitelendirmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir” hükmünü getirerek mahkemeye hüküm konusu ve suçu değerlendirmede geniş yetkiler vermiştir.

Bilindiği gibi olayımızdaki suç tarihi 2003 yılıdır. 2003 yılında şüpheliler hakkında gerek uygulanması istenen gerekse uygulanması muhtemel maddelerin ve eylemlerin ve korunan hukuksal yarar hakkında CMK 225 maddesi hükmü de dikkate alınarak açıklama yapılması gereği zorunluluğu doğmaktadır. Ayrıca Bu husus suç tarihinin 2003 yılı olması nedeniyle 01/06/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı TCK'nın ilgili hükümleri ve hangi maddenin şüpheliler lehine olduğunun belirlenmesi açısından da önem taşımaktadır.

765 sayılı TCK 'nın 147. ve 5271 sayılı TCK'nun 312. maddelerindeki düzenlemeler:

Bu maddede yasa koyucu Bakanlar Kurulunun bir bütün halinde korumayı amaçlamıştır. Bakanlar Kurulu anayasamızın 109. maddesine göre Başbakan ve Bakanlardan oluşmaktadır. Suç tarihinde yürürlükte bulunan ve 01/06/2005 tarihinde yürürlükten kalkan 765 sayılı TCK 'nın 147 maddesi aynen “Türkiye Cumhuriyet icra Vekillerini Heyetini cebren iskat veya vazife görmekten cebren menedenlere ve teşvik eyleyenlere..” yaptırım uygulamaktadır.

Bu madde İtalya 1889 Ceza Kanunun 118. maddesinden ve unsur ve kapsamı değişik olarak kaleme alınmıştır. Madde 146. madde gibi aynı hedef ve amacı gütmekte yani devletin anayasaya dayanan organlarını ve kuruluşlarını saldırılara karşı korumaktadır. Bu madde devirenler veya çalışmaz hale getirenler sözleriyle işlenmiş tamam olmuş eylem maddi unsur olarak benimsemiştir. Böylece aynı nitelikteki siyasi temel kuruluşlarını koruma amacı güden diğer maddeler arasında unsur yönünden çelişme meydana getirmiştir. Burada suçun maddi unsuru Bakanlar Kurulunun cebren devirmek veya çalışmaz hale getirmektir. Suçun maddi unsurları cebren devirmek veya vazife görmekten cebren men olduğundan maddeye göre ceza verilebilmesi için bu fiillerin işlenmesinin bitmiş ve tamamlanmış olması lazımdır. Eğer fiiller teşebbüs derecesinde kalmış ise derecesine göre 765 sayılı TCK'nun 61 ve 62 maddeleri uygulanabilecektir.

Görüldüğü gibi eski TCK'nun 147.maddesi yeni TCK'nın 312. maddesinden farklı olarak“ teşebbüs “ kavramına yer verilmemiş bu suça teşebbüs halini aynı kanunun 61 ve 62. maddelerine bıraktığı görülmüştür.

Bu maddedeki suçun manevi unsuru ise eylemin bilerek ve isteyerek yani kasten işlenmiş olmasıdır.
Yine 01/06/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nun 312. maddesinin 1. fıkrası aynen “ Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs eden kimseye..” yaptırım uygulamaktadır. Bu maddede korunan yararın önemi dolasıyla eylemin icrasına başlanması yeterli görülmüş ve bir teşebbüs suçu niteliğinde düzenleme yapılmıştır.

Ayrıca yeni TCK'nun 312. maddesinin 2. fıkrası ” bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur.” kuralını getirmiştir. Buradaki hüküm gerçek içtima kuralını açıklamaktan ibarettir. Yeni TCK'daki bu düzenleme gerçek içtima kuralını düzenleyerek suç oluşturan kaç eylem varsa o kadar suç ve kaç suç varsa o kadar ceza vardır ilkesini getirerek eski TCK'nun sistematiğinden ve kurallarından farklı bir düzenleme meydana getirmiştir.

Yukarıda açıklaması yapıldığı üzere 765 sayılı TCK'nun 147. maddesindeki düzenleme suçun unsurları yönünden lehe hüküm taşıdığı açıktır.
765 sayılı eski TCK'nun 147.maddesi yeni TCK'nın 312. maddesinden farklı olarak “teşebbüs” kavramına yer verilmemiş olduğu yukarıda açıklanmıştı. Burada uygulanması muhtemel teşebbüs kavramı hakkında kısa bir açıklama yapılması yararlı görülmüştür.


Teşebbüsün Tarihçesi, Hukuki Niteliği Ve Cezalandırılma Nedenleri :


I-Tarihçe

Çağdaş ceza kanunlarında genel hükümler arasında düzenlenen teşebbüs uzun bir tarihsel gelişim sonucunda ortaya çıkmıştır. Gerek Yunan ve Roma Hukuklarında gerekse de Cermen ve Kilise Hukuklarında genel ve soyut bir düzenlemeye konu olmayan teşebbüs ilk defa ortaçağ İtalyan Hukukunda günümüzdekine benzer bir düzenlemeye konu olmuştur. Böylelikle hazırlık ve icra hareketleri arasındaki ayrım ilk defa teorik çalışmaların konusu olmuştur .

Günümüz ceza hukukunun benimsediği teşebbüs tanımı ilk olarak 1507 Alman Bamberg Ceza Kanununun 204’üncü maddesinde Schwarzenberg tarafından yapılmıştır. Buradaki haliyle aynen Carolina’nın 178’inci maddesinde de tekrarlanan teşebbüs diğer ceza kanunlarındaki düzenlemeler bakımından yol gösterici olmuştur. Bu düzenlemeler sayesinde suça teşebbüs suçun özel bir görünüş şekli olarak, tamamlanmış suç karşısında bağımsız bir ceza hukuku kavramı olması gündeme gelmiştir. Teşebbüs, Carolina madde 178’de “ her kim bir suçun tamamlanmasına yarayışlı olabilecek bir takım belirgin hareketlerle faaliyete geçer ve fakat başkaca nedenler failin iradesine rağmen, o suçun tamamlanmasını engelleyebilirse, böyle iradi faaliyet sonucu belirginleşen ancak yarıda kalan eylem cezalandırılır şeklinde düzenlenmişti.
765 sayılı Türk Ceza Kanununun 61 ve 62’nci maddelerinde düzenlenen teşebbüs, eksik ve tam teşebbüs olarak ikili bir ayrıma tabi tutulmuştu. Düzenlemeye göre fail elinde olmayan nedenlerle icra hareketlerini tamamlayamazsa eksik; icra hareketlerini tamamlamış olmasına rağmen netice meydana gelmemişse tam teşebbüsten sorumlu olurdu.
Türk yasa koyucu 5237 sayılı yasayı düzenlerken yukarıda bahsettiğimiz ayrıma son vererek teşebbüsü sadece icra hareketlerinin elde olmayan sebeplerle fail tarafından tamamlanamaması olarak tanımlamıştır.


II-Teşebbüsün Hukuki Niteliği :

Suçta ve cezada kanunilik ilkesi gereği ceza kanunlarının özel kısımlarında düzenlenmiş olan suçlar ancak suç tipinde öngörülmüş olan neticenin gerçekleşmesi halinde cezalandırılabilirler. Buna karşılık suç tipinde yer alan neticenin suçun icra hareketlerinin tamamlanmaması nedeni ile gerçekleşmemesi halinde de toplumsal barış bozulmakta ve bu hareketlerinin de cezalandırılması zorunluluğu ortaya çıkmaktadır. Bu zorunluluk da ancak kanunların genel kısımlarında yer alan hükümler sayesinde giderilmektedir. Ceza kanununun genel kısmında yer alan teşebbüse ilişkin hükümler tamamlanmış suçlara ait ceza kanununun özel kısımlarında yer alan hükümleri genişleten ve onları tamamlayan hükümlerdir. Bu nedenle teşebbüs iki kuralın bir araya gelmesinden oluşan bir suç şeklidir: Asli nitelik taşıyan tamamlanmış suça ilişkin hüküm ve tali nitelik taşıyan teşebbüse ilişkin hüküm. Böylelikle yasa koyucu tamamlanmış suça ilişkin hükmün belli kurallar altında teşebbüs aşamasında da uygulanmasına olanak sağlamıştır.

III-Teşebbüsün Cezalandırılış Nedeni :

Teşebbüs aşamasında kalan fiillerin cezalandırılmasının asıl nedeni tamamlanmış suçların cezalandırılmasının nedeni ile ortaktır. Her iki durumda da genel olarak toplumsal barış ve düzen bozulmaktadır.

Teşebbüs aşamasında kalan fiillerin cezalandırılış nedeni konusunda doktrin tarafından öne sürülen görüşleri objektif ve sübjektif teoriler olarak ikiye ayırmak mümkündür .

Objektif teoriye göre, teşebbüs suç tipinde belirtilen hukuki yararı tehlikeye düşürdüğü için cezalandırılır. Suç tipinde belirtilen netice gerçekleşmediği ve söz konusu suç tipi ile korunan hukuki yarar zedelenmediği için suç tipinde öngörülen cezada indirime gidilmesi zorunludur.
Sübjektif teoriye göre ise, bir suçun icrasına başlayarak tehlikeli kişiliğini ortaya koyan fail cezalandırılmalıdır. Bu teori dolayısıyla işlenemez suçlara teşebbüsü ve hazırlık hareketlerini de cezalandırmayı ön görür. Ceza da indirim yapılıp yapılmaması ise hakimin takdirine bırakılmıştır.

Teşebbüsün cezalandırılış nedeni belirlenirken yukarıda bahsettiğimiz her iki teorinin de birlikte dikkate alınması gerekmektedir. Çünkü teşebbüs aşamasında kalan suçtan dolayı fail hem kendi tehlikeli kişiliği; hem de hukuki yarar üzerinde meydana getirdiği tehlike nedeni ile cezalandırılmaktadır.

Teşebbüsün Şartları :


I-Kast :

Teşebbüse ilişkin Türk Ceza Kanununun 35’inci madde hükmünde yürürlükten kalkan 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 61’inci maddesine sadık kalınarak “işlemeyi kastettiği suç” ifadesine yer verilmiştir. Dolayısıyla teşebbüs ancak kast ile işlenen suçlar için mümkündür, taksirle işlenen suçlarda teşebbüs söz konusu olamaz. Söz konusu kastın suçu teşebbüs aşamasında bırakmaya değil; suçu tamamlamaya yönelik olması gerekmektedir .

Suça teşebbüsün sübjektif unsurunu oluşturan kast bakımından tamamlanmış suç ile teşebbüs arasında herhangi bir fark yoktur.

Öncelikle kastın hangi suça yönelik olduğunun belirlenmesi önem taşır. Bu durumda ise belirli olmayan kast durumunda farklı düşüncelerin ortaya çıkması kaçınılmazdır. Doktrindeki bazı yazarlara göre belirli olmayan kastın varlığı halinde teşebbüse ilişkin kuralların uygulanması mümkün değildir. Bu yazarlara göre belirli olmayan kast ancak neticenin oluşması ile meydana gelir.

Doktrindeki diğer yazarlar ise –ki Yargıtay da bu görüşü kabul etmiştir- belirli olmayan kastın varlığı halinde de teşebbüsün mümkün olduğunu savunmaktadırlar.

II- Elverişli Hareketlerle Suçun İcrasına Başlanması

765 sayılı Türk Ceza Kanununda kullanılan “vesaiti mahsusa” diğer değişle “elverişli vasıtalar” ibaresi nedeniyle teşebbüsten bahsedebilmek için failin icra hareketlerini suç tipine uygun ve neticeyi gerçekleştirmeye olanak tanıyan araçları kullanarak başlaması gerekmektedir. Ancak bir aracın belirli bire suçu gerçekleştirmek açısından ne zaman elverişli olup olamadığı sorununun öncelikli olarak çözümlenmesi gerekmekteydi. Doktrinde bu konuda ileri sürülen görüşler iki ana başlık altında toplanabilirdi.

Sübjektif görüşe göre failin söz konusu vasıtayı kastettiği suçu gerçekleştirmeye yönelik olarak kullanması yeterli ve gereklidir. Ancak bu görüş bütün araçların fail açısından elverişli hale gelmesine olanak sağladığından dolayı kabul edilemez.
Objektif teoriye göre ise bir aracın elverişli olup olmaması onu kullananın yeteneği ile ilgili değildir. Eğer araç fail tarafından kastedilen diğer bir değişle istenen sonucu oluşturma yönünden objektif olarak yeterli ise bu aracı elverişli olarak kabul etmek gerekecektir. 765 sayılı Türk Ceza Kanunu da objektif görüşü benimsemiştir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ise eski Türk Ceza Kanunundaki elverişli vasıta ya da kanuni deyimle “vesaiti mahsusa” yerine “elverişli hareketlerle icraya başlamaktan” söz etmektedir. Kanunun gerekçesinde de belirtildiği üzere suça teşebbüste kullanılan araç suçun kanuni tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olmalıdır. Ancak elverişlilik sadece kullanılan araç bakımından değil suçun konusu da dahil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunmalıdır. O halde elverişli hareket kavramı eski kanunda yer alan elverişli hareket kavramını da kapsayan bir üst kavram olarak kabul edilmiştir. Böylelikle elverişli vasıta teşebbüs için ayrı ve bağımsız bir şart olmaktan çıkıp failin neticeyi gerçekleştirmek bakımından elverişli bir şekilde harekete geçip geçmediğini gösteren kanıtlardan biri haline getirilmiştir.
Gerekçede de özellikle üzerinde durulduğu gibi hareketin elverişli olması konu bakımından da elverişliliği gerektirir.

Failin teşebbüsten sorumlu tutulabilmesi için ilgili hüküm gereği yukarda bahsettiğimiz elverişli hareketler ile suçun icra hareketlerine doğrudan doğruya başlamış olması gerekir. Bu durum yani suçun icra hareketlerine doğrudan doğruya başlanması teşebbüsün objektif unsurudur. Şu halde hazırlık hareketlerinin ve icra hareketlerinin ayrımının yapılması ve hazırlık hareketlerinin neden cezalandırılmaya konu edilmediğinin açıklanması zorunluluğu ortaya çıkmaktadır.

a- Hazırlık Hareketlerinin Cezalandırılmama Nedenleri :

Doktrinde hazırlık hareketlerinin cezalandırılmamasının nedeni tehlikesizlik ve iradenin zayıflığı görüşlerine dayanılarak açıklanmaktadır.

Tehlikesizlik görüşüne göre; hazırlık hareketleri neticeye uzak olmaları yönünden işlenmesi kast edilen suç yönünden tehlike oluşturmayan davranışlardır.

İradenin zayıflığı görüşüne göre ise bu hareketlerin neticeye uzak olmaları nedeniyle failin iradesinin hangi suça yönelik olduğunun saptanması mümkün olmadığından bunlar cezalandırılamaz.
Genel kural bu olmasına rağmen 765 sayılı Türk Ceza Kanunu ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda kanun koyucu bazı hallerde istisnai olarak hazırlık hareketlerini de cezalandırmıştır.


b- Hazırlık Hareketleri -İcra Hareketleri Ayrımı :

Hazırlık- icra hareketleri ayrımı sonucunun önemli olması yani cezalandırılan ve kural olarak cezalandırılmayan hareketleri belirleyecek olması nedeniyle ceza hukukunun tartışmalı konularından biridir.

Hazırlık ve icra hareketlerini ayırt etmek bakımından ileri sürülen görüşleri sübjektif, objektif ve karma teoriler olmak üzere üç ana başlıkta incelemek mümkündür.

1-Sübjektif Teori

Söz konusu teoriye göre; failin suç işleme iradesi veya tehlike hali göz önüne alınarak icra ve hazırlık hareketleri ayrımı yapılır. Faildeki suç işleme iradesinin açık ve kesin biçimde belirli bir neticeye yönelik olduğunun belirlenmesi durumunda icraya başlandığı kabul edilmektedir. Yapılan hareketler failin kastını şüpheye yer vermeyecek derece de ortaya koyuyor ise bu hareketler icra hareketleri; yapılan hareketler suç işleme kararından dönme ihtimalini henüz ortadan kaldırmamış yani suç işleme kastının varlığı konusunda bir şüphe bulunuyor ise artık hazırlık hareketleri olduğu kabul edilmelidir. Ancak bu teorinin en büyük zayıflığı iradenin nasıl tespit edileceği konusudur. Malum olduğu üzere insan iradesinin somut olarak gözlenmemesi oldukça zordur.

2- Objektif Teoriler

Ceza hukukunun failin cezalandırılabilmesi için sadece suç işleme kararı ile yetinemeyeceği düşüncesinden hareketle ortaya atılan bu teorilerin ortak noktası icra başlangıcını belirlemede failin sübjektif halini değil fail tarafından yapılan hareketleri objektif olarak esas almalarıdır. Bu görüşlerde birkaç farklı guruplar halinde ele alına bilir.

Şekli objektif teori, failin yaptığı hareket eğer suç tipinde unsur yada ağırlatıcı neden olarak yer alıyorsa icra, yer almıyorsa hazırlık hareketidir.

Maddi objektif teori, suç tipinde yer alan hareketlerle birlikte bu hareketlere doğrudan doğruya bağlı bulunan ve onunla bütünlük oluşturan hareketlerin yapılması halinde de icra hareketlerinin başladığı kabul edilir.

Hukuki yarar yönünden bir tehlike veya saldırı oluşturan hareketi icra hareketi başlangıcı kabul eden teoridir.

Nedensellik teorisi, hazırlık ve icra hareketleri arasındaki ayrımı suç tipinden gerçekleşmesinde esas alınan nedensellik bağına ilişkin ilkeye göre belirleyen teoridir.

Kronolojik teori; suç neticesine yakın hareketleri icra, uzak hareketleri ise hazırlık hareketleri kabul eden teoridir.


3- Karma Teoriler

İcra hareketlerinin başlangıcının objektif ve sübjektif teorilerle tatmin edici bir şekilde ortaya konulmadığının ileri sürenler tarafından karma teoriler benimsenmiştir. Bu teorilerinin savunucularına göre teşebbüs failin kendi suç planına göre kanuni tipini doğrudan doğruya gerçekleştirmek üzere giriştiği faaliyetle başlar.

Gönüllü Vazgeçme Ve Etkin Pişmanlık :


I- Gönüllü Vazgeçme

765 sayılı TCK gönüllü vazgeçmeyi madde 61/2 de düzenlemekte ve gönüllü vazgeçmenin ancak icra hareketlerinin failin isteyerek engel olmasıyla mümkün olacağını öngörmekteydi. Yani gönüllü vazgeçme ; icra hareketlerinin tamamlanmaması başka deyişle suçun eksik teşebbüs aşamasında kalması durumunda söz konusuydu. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunundaki düzenlemede ise failin icra hareketlerini tamamlamamış olması , hem de neticenin meydana gelmemesi hallerinde öngörülmüş, ve netice gerçekleşene kadar olan her aşamada failin suç yolundan dönmesini vazgeçme olarak kabul etmiştir.

a- Gönüllü Vazgeçmenin Cezalandırılmama Nedeni

Gönüllü vazgeçmenin cezalandırılmama nedenlerini sübjektif, objektif ve suç politikası başlıkları altında incelemek mümkündür.

1-Sübjektif Teoriler

İptal teorisine göre; fail vazgeçmekle kötü niyetinden dönmüş başka bir deyişle iptal etmiştir. İş bu nedenle fail cezalandırılmamaktadır.

Butlan teorisine göre; suçu tamamlamama bakımından failin iradesi baştan bulunmadığı kabul edilmektedir bu nedenle icra hareketlerine başladıktan sonra vazgeçen fail iradesi ortadan kalktığından , yapılan hareketlerde icra hareketi olarak kabul edilmemektedir.

Kastın zayıflığı teorisi, failin suç işleme kastı olmasına rağmen vazgeçmesiyle bunun yeterli yoğunlukta olmadığını ortaya koymaktadır. Bu nedenle fail cezalandırılmaz.
Karine teorisi ise karine olarak kabul edilen failin icra hareketlerine başladıktan sonra vazgeçmesi durumunda ,failin baştan itibaren suçun tamamlanmasına yönelik iradesinin olmadığını ve zayıf irade nedeniyle failin cezalandırılmayacağını kabul eder.


2- Objektif Teoriler

İcra hareketlerine başladıktan sonra vazgeçen fail harekete geçirdiği koşulları ortadan kaldırmaktadır. Böylelikle ortada bir kurala aykırılık kalmamakta ve icranın varlığından bahsedilemeyeceğinden fail cezalandırılmaz.

3- Suç Politikası Teorisi

Gönüllü vazgeçme cezayı kaldıran kişisel nedenlerden olup vazgeçme durumunda faile ceza verilmemektedir. Suç politikası teorisine göre vazgeçen fail yasa koyucu tarafından ödüllendirilmektedir ve failin vazgeçmesi durumunda cezasız kalacağı konusunda teminat vermektedir.

b- Gönüllü Vazgeçmenin Belirlenmesi

Failin neticeyi gerçekleştirebilecek konumda olmasına rağmen ; mağdura acıması, vicdan azabı, tanrı korkusu vb iç etkenlerin varlığıyla , vazgeçmesi durumunda ancak gönüllü vazgeçmeden söz edilebilir.

Fail istese dahi icra hareketlerini tamamlayamayacak yada daha sonra tamamlamak amacıyla vazgeçmişse gönüllü vazgeçmenin varlığı kabul edilemez.

c- Gönüllü Vazgeçmenin Sonucu

Gönüllü vazgeçmenin sonucu olarak fail icra hareketlerine başladığı suç nedeniyle cezalandırılmamakla birlikte ; eğer failin o ana kadar yaptığı hareketler bir başka bir başka suç oluşturuyor ise failin bu suçtan sorumluluğu devam edecektir.

Örneğin A adam öldürmek için silah alıyor, daha sonra öldürmekten vazgeçiyor ancak taşıdığı silah ruhsatsız ise ; adam öldürmeye teşebbüsten sorumlu olmamasına rağmen ruhsatsız silah taşıma suçundan cezalandırılabilir.
II- Etkin Pişmanlık

Etkin pişmanlık failin icra hareketlerini tamamlamasına rağmen neticenin meydana gelmesini isteyerek önlemesi şeklinde tanımlanabilir. Etkin pişmanlık gerek 5237 sayılı TCK gerekse 765 sayılı TCK da genel hükümler içinde değil, özel hükümler içinde düzenlenmiştir.

GENEL DEĞERLENDİRME VE SONUÇ:

Ceza kanununun genel kısmı tipe uygun, hukuka aykırı ve kusurlu hareket dediğimiz suç dışında; suçun tamamlanmamış olması, birden fazla kişi tarafından işlenmesi ve hareketin birden fazla kanun hükmünü ihlal etmesi ile de ilgilenir. Ceza doktrininde suçun özel gerçekleşme şekilleri olarak adlandırılan bu durumlardan teşebbüs konusunu oluşturmaktadır.

Tarihsel gelişimi göz önüne alındığında dünya hukukunda yaklaşık son 200 seneden beri kabul edilmiş olan teşebbüs tanımı temelini Carolina madde 178’den alır. İlgili hükme göre teşebbüs yukarıda açıkladığımız gibi failin suçu tamamlanmasına elverişli hareketlerle faaliyete geçmesi buna rağmen elde olmayan nedenlerle neticenin elde edilememiş olması durumunu ifade eder.

Doğası gereği tali birer hukuk kuralı olan teşebbüse ilişkin hükümler; ancak ilgili asıl suça ilişkin ceza kanununun asıl kısmında yer alan hükümlerle birlikte uygulanır. Dolayısıyla teşebbüse ilişkin hükümler tek başına hukuki sonuç doğurmaktan uzaktırlar. Ancak asli nitelik taşıyan suç tipine ilişkin hükümle birlikte uygulanma imkanı bulurlar.

Her ne kadar teşebbüste suçun kanuni tanımında öngörülen tipik netice gerçekleşmemiş olsa da; ceza kanunlarının ana gayesi olan toplum düzen ve barışının korunması ilkesi tehlikeye düştüğü için ve fail hukuk düzenince koruma altına alınan yararlar üzerinde ve bu yararlara karşı bir tehlike yarattığı gerçeğinden hareketle modern ceza kanunları teşebbüs durumun cezalandırma konusu yapmışlardır.

Türk Ceza Kanununun ilgili hükmü uyarınca teşebbüsün varlığından bahsedebilmek için üç temel şartın gerçekleşmiş olması gerekir. Bunlardan ilki doktrin tarafından teşebbüsün sübjektif unsuru olarak adlandırılan failin suça ilişkin kastının varlığıdır. İkinci unsur ise doktrin tarafından teşebbüsün objektif unsuru olarak adlandırılan failin icraya elverişli hareketlerle doğrudan doğruya başlaması halidir. 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’ndaki ilgili düzenlemeye nazaran daha geniş bir düzenlemeyi getiren 5737 sayılı Türk Ceza Kanununun teşebbüse ilişkin 35’inci madde hükmü gereğince failin gerek icrada kullandığı vasıtalar gerekse de ve özellikle gerekçede üzerinde durulduğu gibi konu bakımından da elverişliliğin mevcut olması gerekir. Teşebbüsün varlığı için gerekli olan son unsur ise icra hareketlerinin failin elinde olmayan nedenlerle sonlandırılmış olması halidir. Burada özellikle üzerinde durulması husus kanunun ilgili hükmünde de açıkça belirtildiği üzere icra hareketlerinin failin istemi dışında ve istemine ters olarak tamamlanmasının engellenmesi gerekmektedir. Aksi halin varlığı durumunda teşebbüsten değil eğer şartları varsa gönüllü vazgeçme ya da etkin pişmanlık kurumlarından söz edilebilir.

765 sayılı TCK' nun 171 maddesi ve 5237 sayılı TCK' nun 316. maddelerindeki düzenlemeler:

Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne güvenliğe, anayasal düzene karşı suç işlemek amacıyla yapılan anlaşmalar bu suçların hazırlık hareketleri niteliğindedir. Bilindiği gibi herhangi bir icrai davranışın gerçekleştirilmemesi durumunda bu tür hazırlık hareketleri cezalandırılmamaktadır. Fakat yasa koyucu bazı suçlar için salt bu yönde anlaşma yapılmasının dahi korunan değerlere karşı tehlike oluşturduğunu normatif olarak kabul etmiş bulunmaktadır. İşte 765 sayılı TCK'nun 171 ve 5237 sayılı TCK' nın 316. maddesi de bu tür maddelerdir. Bu maddelerde maddede yazılı amaç suçları işlenmek üzere anlaşma yeterli görülmüş ayrıca somut bir tehlikenin veya zararın varlığı aranmamıştır. Bu nedenle bu tür suçlar tehlike suçu niteliğindedir.

Devletin emniyetini karşı gizli anlaşma başlıklı 765 sayılı TCK'nun 171. maddesinin 1. fıkrası “125, 131, 133, 146, 147, 149 ve 156. maddelerde yazılı cürümlerden birini veya bazılarını hususi vasıtalarla işlemek üzere birkaç kişi aralarında gizlice ittifak ederlerse..” hükmünü getirmiş aynı maddenin 2. bendi ise “ bu ittifak 146 ve 147. maddelerde gösterilen cürümlerin icrasına müteallik ise 4 seneden 12 seneye kadar...” cezalandırılır hükmünü içermektedir.

Yine 765 sayılı yasanın 171/ son fırkası “ Cürmün icrasına ve kanuni takibata başlamazlardan evvel bu ittifaktan çekilenler ceza görmezler “ hükmünü içermektedir.

01/06/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı yasanın suç için anlaşma başlıklı 316. maddesi ise “ (1) bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçlardan herhangi birini elverişli vasıtalarla işlemek üzere iki veya daha fazla kişi maddi olgularla belirlenen bir biçimde anlaşırlarsa suçların ağırlık derecesine göre 3 yıldan 12 yıla kadar hapis cezası verilir. “

“(2) Amaçlanan suç işlenmeden veya anlaşma dolayısıyla soruşturmaya başlanmadan önce bu ittifaktan çekilenlere ceza verilmez.” hükmünü içermektedir.

Unsur yönünden her iki düzenleme benzerlik göstermekte ancak ceza miktarı açısından 5237 sayılı TCK'nın 316. maddesi lehe hüküm içerdiği görülmektedir.

Yukarıda açıklandığı gibi her iki madde tehlike suçu niteliğinde ve devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü ve güvenliğini ve anayasal düzeni korumak amacıyla kabul edilmiş ceza normlarıdır.

Yine gerek eski TCK 171/son ve yeni TCK 316/2 maddelerindeki hükümler suç için anlaşma eylemlerinde bulunanların etkin pişmanlıkta bulunmalarına olanak sağlayan hükümler getirmiştir. Etkin pişmanlığı zamanı olarak bu maddelerde iki evre belirlenmiştir. Bunlar (a) amaçlanan suçun işlenmesinden önce (b) anlaşma suçuyla ilgili olarak soruşturmaya başlanılmadan önceki evrelerdir. Bu belirtilen zamanlardan önce belirli suç veya suçların üzerinde yapılan anlaşmadan vazgeçip, bu birliktelikten ayrılan kişiye ceza verilmez. Açılan dava CMK 223/4 maddesi uyarınca maddede düzenlenen etkin pişmanlık nedeniyle “ceza verilmesine yer olmadığına” şeklinde karar verilerek dava sonuçlandırılır. Bu maddede soruşturma yapılmayacağına dair hüküm bulunmadığından atılı suçu işleyen şüpheliler hakkında kamu davası açılmasına engel bir durum söz konusu olmamakta sadece maddedeki koşulun gerçekleşmesi halinde şüphelilere Mahkemece ceza verilmemektedir.