T. C. Yargitay hukuk genel kurulu e. 2011/4-58 K. 2011/176

T.C.

YARGITAY

20. HUKUK DAİRESİ

E. 2011/4937

K. 2011/6206

T. 24.5.2011

• KADASTRO TESPİTİNE İTİRAZ ( Çekişmeli Parsellerin Mezarlık ve Mezarlık Kilisesi Olarak Kullanılan Yerlerden Olduğu ve Bu Taşınmazların Özelliklerini Koruyarak Korunabilmesi İçin Bu Nitelikleriyle Tescil ve Koruma Altına Alınması Gerektiği İddiası - Bilirkişi İncelemesi Yapılacağı ve Gerekli Yerlerden Araştırma Yapılacağı )

• KÜLTÜR VE TABİAT VARLIKLARINI KORUMA YASASI ( Kadastro Tespitine İtiraz - Kamu Düzeni İle İlgili Olduğu İçin Getirdiği Usul İle İlgili Kuralların Yürürlüğe Girmesinden Önce Ortaya Çıkmış Olaylarla İlgili Davalarda da Uygulanacağı )

• MEZARLIK KİLİSE VE İBADETHANELER ( Azınlık Cemaatine Ait/Bu Nitelikleriyle Tescil ve Koruma Altına Alınacakları - Taşınmazlar Hakkında Keşif Yapılarak Taşınmazların ya da Üzerindeki Muhdesat ya da Müştemilatların Kültür ve Tabiat Varlığı Bulunup Bulunmadığının Araştırılması Gerektiği )

1086/m. 185/2

2863/m. 5, 6, 7, 8, 11, 61

ÖZET : Dava, kadastro tesbitine itiraza ilişkindir. Davacı dernek, çekişmeli parsellerin mezarlık ve mezarlık kilisesi olarak kullanılan yerlerden olduğu, bu taşınmazların özelliklerini koruyarak korunabilmesi için bu nitelikleriyle tescili ve koruma altına alınması gerektiğini iddia ederek dava açmıştır. Taşınmazlar başında inceleme ve keşif yapılmamış, dava konusu parsellerin niteliği belirlenmemiş, taşınmazların ya da üzerindeki muhdesat ya da müştemilatların, kültür ve tabiat varlığı bulunup bulunmadığı yönünde bilirkişi incelemesine başvurulmamıştır. Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Yasası kamu düzeni ile ilgili olması nedeniyle getirdiği usul ile ilgili kurallar yasanın yürürlüğe girmesinden önce ortaya çıkmış olaylarla ilgili davalarda da uygulanmalıdır.

DAVA : Taraflar arasındaki tapu iptal tescil ve orman kadastrosuna itiraz davasının yapılan yargılaması sonunda kurulan 30.09.2010 günlü hükmün Yargıtay'ca duruşmalı olarak incelenmesi davalı ve karşı davacı Murat vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içindeki tüm belgeler incelenip gereği düşünüldü:

KARAR : Kadastro sırasında A... köyü 101 ada 1 Parsel sayılı 38716453,14 m2 yüzölçümündeki taşınmaz 5304 sayılı Yasanın 4. maddesi hükmüne göre yapılan orman kadastrosunda devlet ormanı olarak sınırlandırıldığından söz edilerek orman niteliğiyle Hazine, 103 ada 1 parsel sayılı 24530,20 m2, 110 ada 1 parsel sayılı 1010465,71 m2, 111 ada 1 parsel sayılı 760872,61 m2, 114 ada 1 parsel sayılı 2458,59 m2 yüzölçümündeki taşınmazlar ham toprak niteliğiyle Hazine, 115 ada 4 parsel sayılı 43,59 m2 yüzölçümündeki taşınmaz harabe ev ve arsası niteliğiyle, kimsenin hak iddia etmediği ekonomik yarar sağlanması mümkün olmayan yerlerden olduğundan söz edilerek Hazine, 112 ada 11 parsel sayılı 4351,93 m2, yüzölçümündeki taşınmaz tarla niteliğiyle, 112 ada 27 parsel sayılı 6415,67 m2, yüzölçümündeki taşınmaz iki adet tek katlı ev ve tarla niteliğiyle ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle Gülanir'e, 112 ada 12 parsel sayılı 6703,39 m2 yüzölçümündeki taşınmaz tarla niteliğiyle ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle Tayfur'a, 113 ada 4 parsel sayılı 42,69 m2, 115 ada 3 parsel sayılı 2731,98 m2 yüzölçümündeki taşınmazlar mezarlık niteliğiyle A... köyü tüzel kişiliği adına tesbit edilmiştir. Davacı Bitlis, Batman, Muş, Van illeri ilçeleri Köyleri Sason E... Derneği 18.06.2008 tarihli dilekçesiyle, sayılan parsellerin içinde E... Azınlık Cemaatine ait kadim mezarlıklar, kiliseler ve ibadethaneler bulunduğu, derneklerinin kuruluş amaçlarından birinin de bu kültür varlıklarını korumak olduğu, gerek Lozan Anlaşması gerekse 2863 sayılı Yasa hükümlerine göre sözü edilen dini ve kültürel varlıklarının kendi adlarına tescili iddiasıyla sadece Hazine aleyhine dava açmış, davayı Orman Yönetimine yaygınlaştırmış, 112 ada 23 sayılı parseli de çekişmeli parsellere dahil etmiştir. Mahkemece davaların REDDİNE karar verilmiş, hüküm davacı dernek tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tesbitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce yapılmış orman kadastrosu yoktur.

1 ) Kadastro tesbitine itiraz davalarında davalı sıfatı tesbit maliki ile tesbit tutanağında muhdesat ve beyanlar hanesinde yararına şerh bulunanlara ait olup, Çekişmeli A... köyü 112 ada 11 ve 27 sayılı parseller Gülanir'e, 112 ada 12 sayılı parsel Tayfur'a, 113 ada 4 ve 115 ada 3 sayılı parseller ise A... köyü tüzelkişiliği adına tesbit edildiği halde, dava tesbit malikleri aleyhine değil, Orman Yönetimi ve Hazine aleyhine açılmıştır. HYUY'nin 73. maddesi gereğince Yasanın gösterdiği ayrık durumlar dışında, davanın tarafları istekleri, sav ve savunmalarını beyan etmeleri için yasada gösterilen şekillerde çağrılmadıkça mahkemece karar verilemez. HYUY'nin 185/2 maddesi gereğince davacı davalının rızası olmadan davasını genişletemeyeceği ve davanın niteliğini değiştiremeyeceğinden, davanın tesbit maliklerine karşı yönlendirme olanağı da bulunmamaktadır Islahla dahi taraf değiştirilemez. Bu nedenle, 112 ada 11, 12. 27, 113 ada 4, 115 ada 3 sayılı parsellere ilişkin davanın husumetten reddine karar verilmesinde yasaya aykırı bir yön bulunmadığından, bu parsellere ilişkin hükmün onanması gerekmiştir.

2 ) Davacı Bitlis, Batman, Muş, Van illeri ilçeleri Köyleri Sason E... Derneğinin çekişmeli A... köyü 101 ada 1, 103 ada 1, 110 ada 1, 111 ada 1, 114 ada 1, 115 ada 4 sayılı parsellere ilişkin temyiz itirazlarına gelince;

Mahkemece, davalı olarak sadece Hazinenin gösterildiği, davacı dernek tarafından bu yerlerin 2863 sayılı Yasanın 6. maddesine göre Kültür Varlığı kapsamında olması gereken kilise ve mezarlıkların tesbit ve tescil işlemlerinin yapılmasını ve dernek adına tescilinin istendiği, 2863 sayılı Yasanın 7 ve 8. Maddesi hükmüne göre kültür varlıklarının tesbit ve tescil işlemlerinin koruma kurulları tarafından yapılması gerektiği, Yasanın 5. maddesi gereğince bu tür varlıkların Devlet malı niteliğinde olduğu, Bölge Koruma Kurulunun 18.12.2009 gün ve 2769 sayılı yazısı ile A... köyü 115 ada 4 sayılı parsel üzerindeki Meryem Ana kilisesinin korunması gerekli kültür ve tabiat varlığı olarak tescil edildiği, 115 ada 3 sayılı parseldeki taşınmazın ise korunması gerekli kültür varlığı özelliği göstermediği, K... Mezrasında 112 ada 2 sayılı parselde bulunan K... Kiliseye ulaşım yapılmadığı için incelenemediğinin bildirildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmişse de,

Her şeyden önce, davacı Bitlis Batman Muş Van İlleri ve İlçeleri Sason E... Sosyal Yardımlaşma ve Kültür Derneğinin, F... ilçesi Ş... Mahallesi A... sokak No. 28/1 adresinde olmak üzere 08.09.2006 tarihinde kurulduğu ve halen faaliyette bulunduğu 30.01.2007 günlü genel kurul toplantısı yapıldığı, başka deyişle Medeni Yasa hükümlerine göre tüzel kişilik kazandığı, dosyaya getirtilen dernek tüzüğünde, davacı derneği görevleri arasında E... Cemaatine ait kiliselerin ve mezarlıkların tamir ve korunması bu amaçlı adli işlemlerin yapılması ve davaların açılması işleri de sayılmıştır.

Davacı Dernek, çekişmeli parsellerin A... köyünde yaşayan ve mübadeleye tabi olmayan E... Kökenli Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarının kadimden beri, kendi gelenek ve göreneklerine göre mezarlık ve mezarlık kilisesi olarak kullanılan yerlerden olduğu, bu taşınmazların özelliklerini koruyarak korunabilmesi için bu nitelikleriyle tescili ve koruma altına alınması gerektiğini iddia ederek dava açmıştır. Çekişmeli taşınmazların Hazineye ait olduğu ya da orman olarak tesbit edilmesinin yasal olmadığı yönünde bir davası bulunmayıp, orman olarak tesbit edilen 101 ada 1 parsel ile ham toprak olarak Hazine adına tesbit edilen 103 ada 1, 110 ada 1, 111 ada 1, 114 ada 1, 115 ada 4 çekişmeli parsellerin üzerindeki tabi oldukları dine mensup insanlar için kültürel ve tarihi önemi olan yapıların ve mezarlıkların korunmasını sağlamaya yönelik olarak, niteliklerinin gerçekte olduğu üzere kilise ya da mezarlık olarak değiştirilmesini istemektedir. Davacı derneğin kuruluş amacı ve dava ile ulaşılmak istenen hak gözetildiğinde, davacı derneğin davada hukuki yararı bulunduğunun kabulü zorunludur.

Diğer taraftan, mahkemece taşınmazlar başında inceleme ve keşif yapılmamış, dava konusu parsellerin niteliği, belirlenmemiş, taşınmazların ya da üzerindeki muhdesat ya da müştemilatların, 2863 sayılı Yasa hükümlerine göre korunması gerekli kültür ve tabiat varlığı bulunup bulunmadığı yönünde bilirkişi incelemesine başvurulmamış, bu hususlar Diyarbakır Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulundan sorulmuş, Bölge Kurulu Müdürlüğü, 28.06.2010 tarih ve 1539 sayılı yazısıyla, müdürlük kayıtlarında yapılan araştırmada, A... köyü 115 ada 4 sayılı parselde kayıtlı Meryem Ana ( surp Asfadazin ) kilisesinin korunması gerekli kültür ve tabiat varlığı özelliği taşıdığını, Diyarbakır Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Müdürlüğünün 18.12.2009 gün ve 2769 sayılı kararı ile tescil edildiği, A... köyü 115 ada 3 sayılı parselin ise korunması gerekli kültür ve tabiat varlığı bulunmadığından, aynı kurulun 18.12.2009 gün ve 2770 sayılı kararı ile tescilinin uygun olmadığının kararlaştırıldığı, 112 ada 2 sayılı parselde bulunduğu bildirilen "K... Kilisesi"ne ilişkin ulaşım imkanları bulunmadığından korunması gerekli kültür ve tabiat varlığı olup olmadığına yönelik inceleme çalışması yapılmadığını bildirmiştir.

23.07.1983 tarihinde yürürlüğe giren 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Yasası 1710 sayılı eski eserler ve 5805 sayılı Yasayı yürürlükten kaldırmış, bu yasa ile bu yasanın kimi maddelerini değiştiren 17.06.1987 tarih 3386 sayılı Yasa yeni esas ve usuller getirmiştir. Sözü edilen yasa kamu düzeni ile ilgili olması nedeniyle getirdiği usul ile ilgili kurallar yasanın yürürlüğe girmesinden önce ortaya çıkmış olaylarla ilgili davalarda da uygulanması gerekir. Yasanın 7. maddesinde tespit yönteminin yasanın daha önceden açılmış davalara da uygulanacağını göstermektedir. Yasanın 5. maddesinde Kültür ve Tabiat varlıklarının devlet malı niteliğinde olduğu, 11. maddesinde bu varlıklarla koruma alanlarının zilyetlikle kazanılmayacağının öngörüldüğü, 7. maddesinde bu varlıkların tespit işinin Kültür ve Turizm Bakanlığınca yapılacağı, tapu kütüğüne tescil kararının yüksek kurulca verileceği, 8. maddesinde varlıkların koruma alanlarının bölge kurullarınca tespit edileceğini bu kurulun kararlarına Yüksek Kurul nezdinde itiraz edilebileceği, 61. maddesinde kamu kurum ve kuruluşlarıyla gerçek ve tüzel kişilerle bu kararlara bağlı olacağı hükümlerinin yer aldığı, açılan dava nedeniyle yasanın getirdiği düzenleme doğrultusunda mahkemelerce de tescil kararı verilmesi zorunlu olup, bu konuda araştırma, keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılmadan karar verilemez.

Bu nedenle, yukarıda açıklanan konular göz önünde bulundurularak çekişmeli taşınmazın üzerinde korunması gerekli kültür ve tabiat varlığının bulunup bulunmadığı Kültür Bakanlığından sorulmalı, bulunduğunun tespit edilmesi halinde tapu kütüğüne tescili gerekip gerekmediği yönünden Koruma Yüksek Kurulundan karar istenmeli, bu varlıkların koruma alanlarının tespiti bakımından bölge müdürlüğüne yazı yazılıp haritaya bağlanması temin edilmeli, kurul kararlarına karşı taraflara yüksek kurula itiraz için 30 günlük süre tanınmalı tapu kütüğünün beyanlar hanesine korunması gerekli kültür ve tabiat varlığı ve alanı olduğu şerhi verilmek suretiyle ( kurul kararlarına göre kesinleşen Kültür ve Tabiat Varlığı ile koruma alanının Hazine adına tapuya tesciline ) karar verilmelidir.

SONUÇ : 1 ) Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle, davacı Bitlis, Batman, Muş, Van illeri ilçeleri Köyleri Sason E... Derneğinin temyiz itirazlarının reddiyle çekişmeli A... köyü 112 ada 11, 12. 27, 113 ada 4, 115 ada 3 sayılı parsellere ilişkin hükmün ( ONANMASINA ), Yargıtay'daki duruşma tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesine göre takdir edilen 825,00 TL avukatlık ücretinin davacı Dernekten alınarak, red nedeni ortak olduğundan, eşit paylar ile kendini avukat ile temsil ettiren davalılar Orman Yönetimi ve Hazine'ye verilmesine,

2 ) Yukarıda ikinci bentte açıklanan nedenlerle, davacı Bitlis, Batman, Muş, Van illeri ilçeleri Köyleri Sason E... Derneğinin yukarıda açıklanan nedenlerle davacı Derneğin temyiz itirazlarının kabulü ile A... köyü 101 ada 1, 103 ada 1, 110 ada 1, 111 ada 1, 114 ada 1, 115 ada 4 sayılı parsellere ilişkin hükmün ( BOZULMASINA ) 24.05.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.