T. C. Yargitay hukuk genel kurulu e. 2014/7-1038 K. 2014/990 T. 03. 12. 2014

T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2014/7-1038

K. 2014/990

T. 03.12.2014

* İBADET YERİNİN MEŞRULUĞUNU BELİRLEMEK KONUSUNDA DEVLETİN TAKDİR YETKİSİ OLMADIĞI (“Alevi İnanç ve İbadet Merkezi Olan Cemevlerini Yapmak ve Yaptırmak" Amacıyla Kurulan Derneğin Feshi ve Tasfiyesi - Fiiliyatta İbadethane Gibi Kullanılan Cemevlerinin İnşası Amacıyla Kurulan Derneğin Yasaklanmasının Toplumsal Barışın ve Düzenin Bozulmasına Yol Açacağı/Davanın Reddinin Doğru Görüldüğü)

* "ALEVİ İNANÇ VE İBADET MERKEZİ OLAN CEMEVLERİNİ YAPMAK VE YAPTIRMAK" AMACIYLA KURULAN DERNEK (Derneğin Feshi ve Tasfiyesi İstemi - İnanç Özgürlüğü Kapsamında İbadet Yeri Açmak Amacıyla Örgütlenmek Demokratik Toplum İçinde Ulusal Güvenliği Kamu Güvenliğinin Korunmasını Kamu Düzeninin Sağlanmasını ve Suç İşlenmesinin Önlenmesini Sağlığın veya Ahlakın veya Başkalarının Hak ve Özgürlüklerinin Korunmasını Tehlikeye Atacak Bir Hak Olmadığı/Davanın Reddi Gereği)

* İNANÇ ÖZGÜRLÜĞÜ KAPSAMINDA ÖRGÜTLENME (“Alevi İnanç ve İbadet Merkezi Olan Cemevlerini Yapmak ve Yaptırmak" Amacıyla Kurulan Derneğin Feshi ve Tasfiyesi - Bireylere Aleviliğe İnanma Hakkı Veriliyorsa Bu İnançlarının Gereğini Yerine Getirebileceği Yerler Açmak Amacıyla Dernek Kurmasına da Engel Olunamayacağı/Davanın Reddedileceği)

* DERNEĞİN FESHİ VE TASFİYESİ (“Alevi İnanç ve İbadet Merkezi Olan Cemevlerini Yapmak ve Yaptırmak" Amacıyla Kurulan Dernek - Bireylere Aleviliğe İnanma Hakkı Veriliyorsa Bu İnançlarının Gereğini Yerine Getirebileceği Yerler Açmak Amacıyla Dernek Kurmasına da Engel Olunamayacağı/Davanın Reddi Kararının Onanacağı)

* ALEVİLİĞE İNANMA HAKKI (“Alevi İnanç ve İbadet Merkezi Olan Cemevlerini Yapmak ve Yaptırmak" Amacıyla Kurulan Derneğin Feshi ve Tasfiyesi - Kişilerin Dini İnançlarını Açığa Vurmak İçin Kullandıkları Araçların Meşru Olup Olmadığı veya Bir İbadet Yerinin Meşruluğunu Belirlemek Konusunda Devletin Takdir Yetkisi Olmadığı/Davanın Reddi Gerektiği)

4721/m.60/2

2709/m.33,90,174

5253/m.17,30

677/m.1

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi/m.11

ÖZET : Dava, "Alevi inanç ve ibadet merkezi olan cemevlerini yapmak ve yaptırmak" amacıyla kurulan derneğin feshi ve tasfiyesi istemine ilişkindir. Bir kısım vatandaşın inanç özgürlüğü kapsamında bir ibadet yeri açmak amacıyla örgütlenmek istemesi, demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliği, kamu güvenliğinin korunmasını, kamu düzeninin sağlanmasını ve suç işlenmesinin önlenmesini, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunmasını tehlikeye atacak bir hak olmadığı açıktır. Derneğin faaliyetini kısıtlamak için zorlayıcı ve ikna edici sosyal bir ihtiyaç yoktur. Devlet inanç ve inançsızlık özgürlüğünün tam olarak uygulanabilmesi için hareketsiz kalmakla yetinmemeli aynı zamanda insanların inançları doğrultusunda yaşaması için gerekli engelleri kaldırmak, onlara destek vermek ve eşit mesafede olmakla yükümlüdür. Bireylere aleviliğe inanma hakkı veriliyorsa, bu inançlarının gereğini yerine getirebileceği yerler açmak amacıyla dernek kurmasına da engel olunmamalıdır. İnanmak özgürlüğü inancın gereğini yerine getirmek özgürlüğünü de birlikte getirir. Kişilerin dini inançlarını açığa vurmak için kullandıkları araçların meşru olup olmadığı veya bir ibadet yerinin meşruluğunu belirlemek konusunda devletin takdir yetkisi yoktur. Aksi hal, zaten fiiliyatta ibadethane gibi kullanılan Cemevlerinin inşası amacıyla kurulan derneğin yasaklanması toplumsal barışın ve düzenin bozulmasına yol açacaktır. Davanın reddi yönündeki mahkeme kararının onanması gerekir.

DAVA : Taraflar arasındaki "derneğin feshi ve dernek mallarının tasfiyesi" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara Asliye Hukuk 16. Mahkemesi'nce davanın reddine dair verilen 04.10.2011 gün ve 2010/492 E. 2011/316 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 7. Hukuk Dairesi'nin 10.05.2012 gün ve 2012/262 E. 2012/3351 K. sayılı ilamıyla;

(...Dava, derneğin feshi istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş ise de, varılan sonuç davanın niteliğine ve dosya kapsamında toplanan delillere uygun düşmemiştir.

Anayasanın 174. maddesinde, Anayasanın hiçbir hükmünün, Türk toplumunu çağdaş uygarlık seviyesinin üstüne çıkarma ve Türkiye Cumhuriyetinin laiklik niteliğini koruma amacını güden, aşağıda gösterilen inkılap kanunlarının, Anayasanın halkoyu ile kabul edildiği tarihte yürürlükte bulunan hükümlerinin, Anayasaya aykırı olduğu şeklinde anlaşılamayacağı ve yorumlanamayacağı belirtilmiştir. Aynı maddenin 3. fıkrasında 677 sayılı Tekke ve Zaviyelerle Türbelerin Seddine ve Türbedarlıklar ile Bir Takım Ünvanların Men ve İlgasına Dair Kanun'a yer verilmiştir. 677 sayılı Yasanın 1. maddesinde; "Türkiye Cumhuriyeti dahilinde gerek vakıf suretiyle gerek mülk olarak şeyhının tahtı tasarrufunda gerek suveri ahırla tesis edilmiş bulunan bilumum tekkeler ve zaviyeler sahiplerinin diğer şekilde hakkı temellük ve tasarrufları baki kalmak üzere kamilen seddedilmiştir. Bunlardan usulü mevzuası dairesinde filhal cami veya mescit olarak istimal edilenler ipka edilir." kuralı getirmiştir. Anayasanın 136. maddesi hükmü uyarınca çıkarılan 633 sayılı Diyanet İşleri Başkanlığının Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunun 1. maddesinde; İslam Dininin inançları, ibadet ve ahlak esasları ile ilgili işleri yürütmek, din konusunda toplumu aydınlatmak ve ibadet yerlerini yönetmek üzere; Başbakanlığa bağlı Diyanet İşleri Başkanlığının kurulduğunun belirtildiği; 35. maddesinde, cami ve mescitlerin Diyanet İşleri Başkanlığının izni ile ibadete açılacağı ve Başkanlıkça yönetileceği, hakiki ve hükmü şahıslar tarafından yapıldığı halde izinli veya izinsiz olarak ibadete açılmış bulunan cami ve mescitlerin yönetiminin üç ay içinde Diyanet İşleri Başkanlığına devredileceği ifade edilmiştir. Anayasanın 90.maddesinde, usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişki milletlerarası anlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası anlaşma hükümlerinin esas alınacağı belirtilmiştir. 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 60/2. maddesinde kuruluş bildiriminde, tüzükte ve kurucuların hukuki durumlarında kanuna aykırılık veya noksanlık tespit edildiği takdirde bunların giderilmesi veya tamamlanması derhal kuruculardan istenir. Bu istemin tebliğinden başlayarak otuz gün içinde belirtilen noksanlık tamamlanmaz ve kanuna aykırılık giderilmezse; en büyük mülki amir, yetkili Asliye Hukuk Mahkemesinde derneğin feshi konusunda dava açması için durumu Cumhuriyet Savcılığına bildirir. Cumhuriyet Savcısının mahkemeden derneğin faaliyetinin durdurulmasına karar verilmesini de isteyebileceği; aynı kanunun 89. maddesinde, derneğin amacı, kanuna veya ahlaka aykırı hale gelirse; Cumhuriyet Savcısının veya bir ilgilinin istemi üzerine mahkeme, derneğin feshine karar verir denilmektedir.

Somut olaya gelince, Ankara Valiliği İl Dernekler Müdürlüğü tarafından davalı Çankaya Cemevi Yaptırma Derneğine ait tüzüğün 2. maddesinde yer alan "Derneğin amacı Çankaya'da yaşayan Alevi inançlı yurttaşların inanç ve ibadetlerini yerine getirme merkezleri olan cemevlerini yapmak ve yaptırmaktır "; ifadesi ile tüzüğün 4.maddesinin (a) fıkrasındaki; "Alevi inanç ve ibadet merkezi olan cemevlerini yapmak ve yaptırmak"; ifadesiyle aynı maddenin (c) fıkrasında bulunan; "İmar Yasası uyarınca imar planlarında ibadet yeri olarak ayrılan alanlar üzerinde Alevi yurttaşların yaşadığı yerlerde cemevi inşa etmek üzere girişimlerde bulunmak"; ifadelerinin yeniden düzenlenmesi ya da tüzüğünden çıkarılması deneğe tebliğ edilmiştir. Dernek tarafından verilen cevapta maddelerin aynen korunduğu ifade edildiği anlaşılmıştır.

Az yukarıda açıklanan hukuki ve maddi olgular dikkate alındığında 677 sayılı Yasayla getirilen sınırlandırmaların Anayasal güvenceyle sürdürüldüğünün anlaşıldığı, bu nedenle 633 sayılı Yasa ve düzenlemeler karşısında cami ve mescit dışında bir yerin ibadethane olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı, kişilerin sivil toplum örgütü olarak yasal mevzuatı sınırları içinde serbestçe dernek kurarak dernek çatısı altında faaliyetlerine devam ettirmelerinin mümkün olduğu kuşkusuzdur...),

Gerekçesiyle ve oyçokluğu ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, derneğin feshi ve tasfiyesi istemine ilişkindir.

Davacı Ankara C. Başsavcılığı 24.11.2010 tarihli davanamesinde özetle; "Tüzüğünde eksiklikleri tespit edilen ve eksikliklerinin giderilmesi için yapılan tebligata rağmen, yasal sürede eksiklikleri giderilmeyen Çankaya Cemevi Yaptırma Derneği'nin, 5253 Sayılı Kanunun 17. ve 4721 sayılı TMK 60. maddesi gereğince feshine karar verilmesi, dava sırasında faaliyetten alıkonulması için önlem alınması, fesih kararından sonra derneğe ait para mal ve hakların, Dernekler Kanunu'nun 15. maddesi uyarınca derneğin amacına en yakın Atatürk Bulvarı D. Han No:../9 Sıhhiye Çankaya/Ankara adresinde faaliyet gösteren E. Kültür Merkezi Yaptırma Yaşatma ve Cem Evi Yaptırma Derneği'ne tasfiyesi ile devrine" karar verilmesini istemiştir.

Davalı Çankaya Cemevi Yaptırma Derneği vekili 10.02.2011 tarihli cevap dilekçesinde özetle; "Cemevlerinin Alevi inancının ibadet merkezi olduğunu, bu hususun tüm Alevi toplumunca kabul gördüğünü, Alevilerin ibadet merkezinin neresi olduğu konusunda yalnızca Alevilerin karar verebileceğini, bu nedenle de dernek tüzüğünden "cemevi ibadethanedir" hükmünün çıkarılmayacağını, derneğin tüzüğünde "cemevi ibadethanedir" hükmünün kaldırılması gerekçesi ile bu davanın açılmış olmasının açıkça hukuka aykırı olduğunu, Medeni Kanun ile Dernekler Kanunu gibi ilgili mevzuata göre "dernekler hukuka ve ahlaka aykırı bir amaç için kurulamaz, bunu bir amaç olarak tüzüklerine yazamazlar" hükmü gereğince "cemevi ibadethanedir" hükmünün hukuka ve ahlaka aykırı olduğunu ileri sürmenin mümkün olmadığını, Cemevi yaptırmanın kanunlarla yasaklanmış olmadığı gibi, cemevini ibadethane olarak tanımlamanın da yasaklanmış olmadığını, kanunlarla açık olarak yasaklanmamış bir hususun dernek tüzüğünde bulunuyor olmasından hareketle bir kapatma davasının açılmayacağını, kaldı ki cemevinin ibadethane sayılıp sayılmayacağı konusunun bir derneğin kapatılması için gerekçe olamayacağını, Alevilerin ibadethanelerinin neresi olduğunu tanımlama, belirleme ve tarif etme yetki ve hakkı yalnızca ve yalnızca Alevi toplumuna ait olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece istem reddedilmiş, davacının temyiz istemi üzerine, özel Dairece yukarıda açıklanan nedenlerle karar bozulmuştur. Mahkemece önceki gerekçeler tekrar edilerek önceki kararda direnilmiştir. Direnme kararı davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Uyuşmazlık, davalı Dernek Tüzüğü'nün 2 ve 4/ (a) ve (c) maddeleri dikkate alındığında 5253 sayılı Dernekler Kanunu 17 ve 4721 s. TMK 60. maddeleri uyarınca derneğin feshine karar verilmesi gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

1982 Anayasasının 90. maddesinin son fıkrasında; "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesi'ne başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır" hükmü yer almaktadır. Bu durumda mahkemelerin önlerine gelen uyuşmazlıklarda, usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası antlaşmalar ile iç hukukun birlikte yorumlanması ve uygulanması gerekmektedir.

Hal böyle olunca, uyuşmazlığa ilişkin yasa hükümleri ve Türkiye'nin taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve buna göre oluşan içtihatların incelenmesi gerekmektedir.

AİHS'nin toplantı ve dernek kurma özgürlüğünü düzenleyen 11. maddesi;

Madde 11- Toplantı ve dernek kurma özgürlüğü

1. Herkes barışçıl olarak toplanma ve dernek kurma hakkına sahiptir. Bu hak, çıkarlarını korumak amacıyla başkalarıyla birlikte sendikalar kurma ve sendikalara üye olma hakkını da içerir.

2. Bu hakların kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli olanlar dışındaki sınırlamalara tabi tutulamaz. Bu madde, silahlı kuvvetler, kolluk kuvvetleri veya devlet idaresi mensuplarınca yukarda anılan haklarını kullanılmasına meşru sınırlamalar getirilmesine engel değildir." hükmünü içermektedir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 174. maddesinin ilgili bölümleri ise;

I. İnkılap kanunlarının korunması

Madde 174 – Anayasanın hiçbir hükmü, Türk toplumunu çağdaş uygarlık seviyesinin üstüne çıkarma ve Türkiye Cumhuriyetinin laiklik niteliğini koruma amacını güden, aşağıda gösterilen inkılap kanunlarının, Anayasanın halkoyu ile kabul edildiği tarihte yürürlükte bulunan hükümlerinin, Anayasaya aykırı olduğu şeklinde anlaşılamaz ve yorumlanamaz:

...

3. 30 Teşrinisani 1341 tarihli ve 677 sayılı Tekke ve Zaviyelerle Türbelerin Seddine ve Türbedarlıklar ile Bir Takım Unvanların Men ve İlgasına Dair Kanun;

...

şeklindedir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nda dernek kurma hürriyetini düzenleyen 33. Maddesi;

Madde 33 – (Değişik: 3/10/2001-4709/12 md.)

Herkes, önceden izin almaksızın dernek kurma ve bunlara üye olma ya da üyelikten çıkma hürriyetine sahiptir.

...

Dernek kurma hürriyeti ancak, milli; güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlak ile başkalarının hürriyetlerinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabilir.

Dernek kurma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunda gösterilir. ..."

5253 sayılı Dernekler Kanunu "Kurulması Yasak Olan Dernekler Ve Yasak Faaliyetler" başlıklı 30. Maddesinin ilgili bölümleri ise;

Madde 30 - Dernekler;

a) Tüzüklerinde gösterilen amaç ve bu amacı gerçekleştirmek üzere sürdürüleceği belirtilen çalışma konuları dışında faaliyette bulunamazlar.

b) Anayasa ve kanunlarla açıkça yasaklanan amaçları veya konusu suç teşkil eden fiilleri gerçekleştirmek amacıyla kurulamaz.

...

5253 sayılı Dernekler Kanunu "Ceza Hükümleri" başlıklı 32. maddesinin ilgili bölümleri şöyledir;

Madde 32- (Değişik madde: 23/01/2008-5728 S.K./558.mad)

Bu Kanun hükümlerine aykırı davrananlara uygulanacak cezalar aşağıdaki şekildedir:

...

p) 30 uncu maddenin (b) bendinde belirtilen kurulması yasak dernekleri kuranlar ile bu bende aykırı harekette bulunan dernek yöneticileri fiilleri daha ağır bir cezayı gerektirmediği takdirde bir yıldan üç yıla kadar hapis ve elli günden az olmamak üzere adlî para cezası ile cezalandırılır ve derneğin feshine de karar verilir.

..."

677 sayılı Tekke Ve Zaviyelerle Türbelerin Seddine Ve Türbedarlıklar İle Bir Takım Unvanların Men Ve İlgasına Dair Kanun'un ilgili bölümleri;

Madde 1 - Türkiye Cumhuriyeti dahilinde gerek vakıf suretiyle gerek mülk olarak şeyhinin tahtı tasarrufunda gerek suveri aharla tesis edilmiş bulunan bilümum tekkeler ve zaviyeler sahiplerinin diğer şekilde hakkı temellük ve tasarrufları baki kalmak üzere kamilen seddedilmiştir. Bunlardan usulü mevzuası dairesinde filhal cami veya mescit olarak istimal edilenler ipka edilir.

Alelümum tarikatlerle şehlik, dervişlik, müritlik, dedelik, seyitlik, çelebilik, babalık, emirlik, nakiplik, halifelik, falcılık, büyücülük, üfürükçülük ve gayıptan haber vermek ve murada kavuşturmak maksadiyle nüshacılık gibi unvan ve sıfatların istimaliyle bu unvan ve sıfatlara ait hizmet ifa ve kisve iktisası memnudur. Türkiye Cumhuriyeti dahilinde salatine ait veya bir tarika veyahut cerri menfaate müstenit olanlarla bilümum sair türbeler mesdut ve türbedarlıklar mülgadır. Seddedilmiş olan tekke veya zaviyeleri veya türbeleri açanlar veyahut bunları yeniden ihdas edenler veya ayını tarikat icrasına mahsus olarak velev muvakkaten olsa bile yer verenler ve yukarıdaki unvanları taşıyanlar veya bunlara mahsus hidematı ifa veya kıyafet iktisa eyleyen kimseler üç aydan eksik olmamak üzere hapis ve elli liradan aşağı olmamak üzere cezayı nakdiile cezalandırılır.

(Ek fıkra: 10/06/1949 - 5438/1 md.) Şeyhlik, Babalık ve Halifelik gibi mensupları arasında baş mevkiinde bulunanlar altı aydan az olmamak üzere hapis ve 500 liradan aşağı olmamak üzere adli para cezasından başka bir yıldan aşağı olmamak üzere sürgün cezası ile cezalandırılırlar.

..."

şeklindedir.

3194 sayılı İmar Kanunu ilgili bölümlerinde ise;

Ek Madde 2 - (Değişik madde: 15/07/2003 - 4928 S.K./9. md.)

İmar planlarının tanziminde, planlanan beldenin ve bölgenin şartları ile müstakbel ihtiyaçları göz önünde tutularak lüzumlu ibadet yerleri ayrılır.

İl, ilçe ve kasabalarda mülki idare amirinin izni alınmak ve imar mevzuatına uygun olmak şartıyla ibadethane yapılabilir.

İbadet yeri, imar mevzuatına aykırı olarak başka maksatlara tahsis edilemez.

Dava konusu uyuşmazlığa gelince;

Davalı dernek 25.08.2004 tarihinde kuruluş bildiriminde bulunmuştur.

Çankaya Cemevi Yaptırma Derneği Tüzüğünün amacı 2. Maddesinde; Derneğin amacı Çankaya'da yaşayan Alevi inançlı yurttaşların inanç ve ibadetlerini yerine getirme merkezleri olan cemevlerini yapmak ve yaptırmaktır." şeklinde açıklanmış, 4. maddede dernek amacını gerçekleştirmek için yapılacak işler;

a. Alevi inanç ve ibadet merkezi olan cemevlerini yapmak ve yaptırmak

b. Cemevleri yapılacak arsaları başta belediye ve hazine olmak üzere kamu ve özel kişilerden temin etmek,

c. İmar yasası uyarınca imar planlarında ibadet merkezi olarak ayrılan alanlar üzerinde Alevi yurttaşların yaşadığı yerlerde cemevi inşa etmek üzere girişimlerde bulunmak,

d . Cemevleri inşa etmek için maddi kaynak oluşturmak

e. Cemevlerinin bakım ve onarım sağlamak ..." şeklinde belirlenmiştir.

Bu amaç doğrultusunda davalı dernek, Çankaya Kaymakamlığı'na verdiği 18.10.2004 tarihli dilekçe ile ..... ada ve 31 parselin "ibadet yeri" olarak ayrıldığını, söz konusu yerin cemevi yapılmak üzere tahsis edilmesini istemiştir.

Derneğin tahsis talebi üzerine İçişleri Bakanlığı cemevinin ibadet yeri olup olmadığı konusunda Diyanet İşleri Başkanlığı'ndan görüş sormuş; Diyanet İşleri Başkanlığı'nın 17.12.2004 gün ve 1773 sayılı yazısında Anayasa'nın, 174/3, 677 sayılı Tekke ve Zaviyelerle Türbelerin Seddine ve Türbedarlıklar ile Birtakım Unvanların Men ve İlgasına Dair Kanununun 1. maddesi dikkate alındığında ... cami ve mescit haricindeki yerlerin ibadethane olarak kullanılamayacağı " şeklinde görüş bildirilmiştir.

Bu yazı üzerine İl Dernekler Müdürlüğü, 24.10.2005 gün ve 2175 sayılı yazı ile tüzüğün 2. ve 4. maddelerin yeniden düzenlenmesini (başka bir takım eksikliklerin de düzeltilmesi istemi vardı) ve düzeltilmiş tüzüğün ibrazını istemiştir.

Dernek bu talep üzerine bir kısım maddelerin düzeltildiğini ancak 2. ve 4. maddelerin aynen korunmasına karar verildiğini bildirmiştir.

İl Dernekler Müdürlüğü, 03.06.2008 tarih ve 4734 sayılı yazı ile Diyanet İşleri Başkanlığı'nın 17.12.2004 gün ve 1773 sayılı yazısı dikkate alınarak; "cemevlerinin" ibadet yeri sayılmaması karşısında tüzüğün 2. ve 4. maddelerin yeniden düzenlenmesini istemiş Dernek 25.05.2010 tarihli yazı ile 2. ve 4. maddelerin dışında tüzükteki eksikliklerin giderildiğini bildirmiştir.

Yukarıda belirtilen yazılar ile tüzüğün düzeltilmemesi üzerine Ankara İl Dernekler Müdürlüğü, 25.06.2010 gün ve 8264 sayılı yazısı ile; "derneğin amacında ve bu amacını gerçekleştirmek için yapacağı çalışmalarda yer alan konuların tüzükten çıkarılması" istenilmiş, Dernek;

"Alevi inancına mensup insanların inanç ve ibadet merkezlerinin cemevleri olduğu Alevilerle birlikte tüm toplum kesimleri tarafından kabul edilmiş bir olgu ve gerçekliktir. Cemevlerinin bir ibadet merkezi olduğu tartışma konusu olmaktan uzaktır. Hal böyle iken valiliğinizin cemevi ibaresinin tüzükten çıkarılmasını istemesi hem maddi gerçekliğe hem de bu konudaki kesinleşmiş mahkeme kararlarına açıkça aykırıdır. Yönetim kurulumuz ilgi yazınızda belirtilen cemevine dair hususların tüzükten çıkarılmaması kararındadır." şeklinde cevap vermiştir.

Ankara Valiliği İl Dernekler Müdürlüğü 10.11.2010 günlü yazı ile derneğin feshini istemiştir.

Mevcut bu durum ve yukarıda belirtilen hukuki dayanaklar birlikte değerlendirildiğinde; "Alevi inanç ve ibadet merkezi olan cemevlerini yapmak ve yaptırmak imar yasası uyarınca imar planlarında ibadet merkezi olarak ayrılan alanlar üzerinde Alevi yurttaşların yaşadığı yerlerde cemevi inşa etmek üzere girişimlerde bulunmak", amacıyla kurulan bir derneğin feshinin AİHS'nin 11. maddesi TC. Anayasası'nın 33. 90/son maddesi ve 5253 sayılı Dernekler Kanunu dikkate alındığında dernek kurma özgürlüğüne müdahale olup olmadığı tartışılmalıdır. Burada hemen şu ifade edilmelidir ki, burada tartışılacak sorun cemevlerinin ibadet yeri olup olmadığı değil, herhangi bir ibadet yeri kurmak amacıyla örgütlenme özgürlüdür.

1. Müdahalenin hukuken öngörülebilir olup olmadığı;

Davaname ve Daire kararındaki dernek kurma özgürlüğüne müdahalenin hukuken öngörülebilir olup olmadığı noktasında yapılan incelemede; 677 sayılı Tekke ve Zaviyelerle Türbelerin Seddine ve Türbedarlıklar İle Bir Takım Unvanların Men ve İlgasına Dair Kanun ve 5253 sayılı Dernekler Kanunu 30/b ve 32/p maddeleri dikkate alındığında müdahale isteminin hukuken ön görülebilir olduğu açıktır. Bir diğer deyişle müdahale isteminin hukuki bir dayanağı bulunmaktadır.

2. Hukuken ön görülebilir bu müdahalenin meşru bir amaca yönelip yönelmediği ve demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığı noktalarına gelince;

AİHS'nin 11. maddesinde birbirine yakın iki özgürlük bir arada düzenlenmiştir. Bunlar toplanma özgürlüğü ve örgütlenme özgürlüğüdür. Bu özgürlük sivil, politik, ekonomik ve sosyal hakları içerir. Bu haklar politik partilerin, derneklerin ve ticari birliklerin korunması olmak üzere üç farklı alana bölünebilir. Sözleşmenin 11. maddesi 9. madde ile birlikte değerlendirildiğinde dini derneklere de koruma sağladığı açıktır. Bu bağlamda insanın en temel ihtiyaçlarının karşılanması için kurulan yardım kuruluşları/dernekleri AİHS tarafından korunan örgütlenmelerin başında gelir. (Gorzelik ve Diğerleri-Polonya (BD), 44158/98)

örgütlenme özgürlüğü siyasal, dinsel, ideolojik, ekonomik, çalışma, sosyal, sportif, kültürel veya mesleki nitelikteki bir amacı gerçekleştirmek üzere bir araya gelme şeklinde temel bir insani talebi karşılamaktadır. Bu özgürlük, temel olarak bireyi kamu makamlarının keyfi müdahalelerine karşı korur ancak bu hak mutlak bir hak değildir. Bir diğer deyişle bu hak ulusal hukukun öngördüğü hallerde meşru bir amacı izleyen ve demokratik bir toplumda gerekli olan sınırlamalara tabi tutulabilir. Sözleşmenin 11/2 maddesinde bu hakların kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için sınırlandırılabilecek, bunlar dışındaki sınırlamalara tabi tutulamayacaktır.

1982 Anayasası'na göre ise dernek kurma hürriyeti ancak, millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâk ile başkalarının hürriyetlerinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabilecektir.

Görüldüğü üzere, AİHS'de düzenlenmiş benzer sınırlama sebepleri, 1982 Anayasası'nda da mevcuttur. Sözleşmenin 11/2 maddesinde ve Anayasanın 33/2 maddesinde kısıtlamalar belirlenmiş ise de, Sözleşmenin 18. maddesinin gözden kaçırılmaması gereklidir. Çünkü sözleşmedeki kısıtlamalar belirlenen amaçları dışında kullanılamayacaktır.

Sözleşmenin 11. maddesi devlete sadece bireylerin bu madde ile tanınan haklarına haksız müdahale etmeme yükümlülüğünü getirmez, devlet aynı zamanda kişilerin bu madde de yer alan hakları kullanabilmelerini sağlamak için önlemler almak zorundadır (Platform "Arzte für das Leben"- Avusturya § 32). Bu maddedeki hak, örgütü kurma hakkıyla sınırlı değildir; örgütün yaşamını sürdürmesini, örgütün etkili şekilde işleyebilmesi için ifade özgürlüğünü kullanmasını da kapsar.

örgütlenme özgürlüğüne müdahaleler yasama organı, yargı organı ve idari makamlar tarafından yapılabilir. Düzenleyici bir hüküm, yargısal ve idari bir karar şeklinde müdahale olabileceği gibi, kamu makamlarının bir ihmali veya hareketsizliği, yani işlem yapmaması veya verilmiş bir hakkın keyfi olarak alınması ve finansal kaynakların kısıtlanması da müdahale oluşturabilir (Klaas ve Diğerleri-Almanya, 15473/89, § 33) (Prof. Osman Doğru, Dr. Atilla Nalbant, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, Açıklama ve önemli Kararlar, 2. Cilt, sayfa 437).

Kişilerin ortak bir konu ya da yarar etrafında topluca hareket etmek için dernekler gibi tüzel kişiliği olan bir örgüt kurmaları örgütlenme özgürlüğünün ana öğelerinden birisidir. (Sıtaropoulos ve Diğerleri-Yunanistan, 42202/07,§ 40). Gerçekten de bir ülkede demokrasinin durumu bu özgürlüğe yasalarda tanınan güvencelerle ve bunların pratikte uygulanmasıyla değerlendirilebilir. AİHM kararlarında birçok kez demokrasi ve çoğulculuk ile örgütlenme özgürlüğü arasındaki doğrudan ilişkiyi ortaya koymuştur. Bu nedenle, bu özgürlük ancak ikna edici ve zorlayıcı sosyal gerekçeler varsa sınırlandırılabilir (Gorzelik ve Diğerleri-Polonya (BD), 44158/98, § 88).

AİHS de genel olarak her bir kısıtlamadaki ana felsefe bir bütün olarak toplumun yararının derneğin veya üyesi bireylerin yararının üzerinde tutulmasıdır. Diğer bir söyleyişle, derneğin faaliyetleri ancak bu kısıtlamanın toplumun yararına olduğu durumlarda kısıtlanabilecektir. O kadar ki, son zamanlardaki kararlarında AİHM dernekleri kısıtlayan kararların ikna edici ve zorlayıcı bir sosyal ihtiyacın varlığı halinde verilebileceğini vurgulamaktadır (Zhechev ve Bulgaristan, 2007, § 43-47). Derneğin faaliyetlerinin kısıtlanmasının toplum yararına olduğuna ilişkin ikna edici ve zorlayıcı nedenler yoksa faaliyet kısıtlanamayacaktır.

Bu çerçeve içerisinde olayımız değerlendirildiğinde; Sözleşmenin 11/2 ve Anayasa'nın 33. maddelerine bakınca müdahalenin meşru bir amaca yönelik olduğunu söylemek mümkün değildir. Çünkü bir kısım vatandaşın inanç özgürlüğü kapsamında bir ibadet yeri açmak amacıyla örgütlenmek istemesi, demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliği, kamu güvenliğinin korunmasını, kamu düzeninin sağlanmasını ve suç işlenmesinin önlenmesini, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunmasını tehlikeye atacak bir hak olmadığı açıktır. Derneğin faaliyetini kısıtlamak için yukarıda da belirtildiği üzere zorlayıcı ve ikna edici sosyal bir ihtiyaç yoktur. Devlet inanç ve inançsızlık özgürlüğünün tam olarak uygulanabilmesi için hareketsiz kalmakla yetinmemeli aynı zamanda insanların inançları doğrultusunda yaşaması için gerekli engelleri kaldırmak, onlara destek vermek ve eşit mesafede olmakla yükümlüdür.

Bireylere aleviliğe inanma hakkı veriliyorsa, bu inançlarının gereğini yerine getirebileceği yerler açmak amacıyla dernek kurmasına da engel olunmamalıdır. İnanmak özgürlüğü inancın gereğini yerine getirmek özgürlüğünü de birlikte getirir. Kişilerin dini inançlarını açığa vurmak için kullandıkları araçların meşru olup olmadığı veya bir ibadet yerinin meşruluğunu belirlemek konusunda devletin takdir yetkisi yoktur (Manoussakkis- Yunanistan, 1996,§ 74). Aksi hal, zaten fiiliyatta ibadethane gibi kullanılan Cemevlerinin inşası amacıyla kurulan derneğin yasaklanması toplumsal barışın ve düzenin bozulmasına yol açacaktır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle dernek kurma özgürlüğüne müdahaleyi engelleyen yerel mahkeme kararı usul ve yasaya uygun olup, onanmalıdır.

SONUÇ : Davacının temyiz itirazlarının reddi ile, direnme kararının yukarıda açıklanan gerekçelerle ONANMASINA, 03.12.2014 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.

MUHALEFET GöRÜŞÜ

Davacı Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı 24.11.2010 tarihli davanamesi ile; tüzüğünde eksiklikleri tespit edilen ve eksikliklerinin giderilmesi için yapılan tebligata rağmen, yasal sürede gereğini yapmayan Çankaya Cemevi Yaptırma Derneğinin; 5253 Sayılı Kanunun 17 ve 4721 Sayılı TMK'nun 60.maddesi gereğince feshine karar verilmesini istemiştir. Ankara Valiliği İl Dernekler Müdürlüğü, 24.10.2005 gün ve 2175 Sayılı yazılarıyla feshi talep edilen derneğin tüzüğünün 2 ve 4. maddelerindeki 5253 Sayılı Yasanın 17 ve 4721 Sayılı TMK madde 60. maddelerine aykırılık oluşturan hükümlerinin giderilmesi istenmiştir. Davalı derneğin tüzüğünün derneğin amacı başlıklı 2. maddesinde "Derneğin amacı Çankaya'da yaşayan alevi inançlı yurttaşların inanç ve ibadetlerini yerine getirme merkezleri olan cemevleri yapmak ve yaptırmaktır"

Derneğin yapacağı işler başlıklı 4.maddesinin (d) bendinde "Alevi inanç ve ibadet merkezi cemevlerini yapmak ve yaptırmak" (e) bendinde "Cemevleri yapılacak arsalara başta belediye ve hazine olmak üzere kamu ve özel kişilerden temin etmek" (f) bendinde "İmar yasası uyarınca imar planlarında ibadet merkezi olarak ayrılan alanlar üzerinde alevi yurttaşların yaşadığı yerlerde cemevi inşa etmek üzere girişimlerde bulunmak" üzere yapacağı işler belirtilmiştir.

Davalı dernek tarafından Ankara Valiliğine vermiş olduğu cevabi yazısında bir kısım maddelerin tüzük üzerinde düzeltildiği ancak 2 ve 4.maddelerinin aynen korunmasına karar verildiğini bildirmiştir.

13.12.1925 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 677 Sayılı Tekke ve Zaviyeler ile Türbelerin Kapatılmasına ve Türbedarlık İle Bazı ünvanların Men ve İlgasına dair kanunda; "Türkiye Cumhuriyeti içinde gerek vakıf suretiyle gerek mülk olarak şeyhinin yetkisi altında ve gerek diğer şekillerde kurulmuş bulunan Tekkeler ve Zaviyeler sahiplerinin başka maksatlar üzere tasarrufları baki kalmak üzere toptan kapatılmıştır. Bunlardan usulüne uygun olan camii veya mescit olarak kullanılanların yerinde bırakılacakları" düzenlenmiştir.

Cemevleri Anadolu Aleviliğinin gelenek ve kültürlerini yaşatmak ve geliştirmek üzere kurulmuştur. Alevi vatandaşlarımız cemevlerinde alevi kültürünü geliştirmek üzere toplanmaları en tabi haklarıdır. Buna karşın Anayasanın 136.maddesinde "Genel İdare içinde yer alan Diyanet İşleri Başkanlığının, laiklik ilkesi doğrultusunda bütün siyasi görüş ve düşüncelerin dışında kalarak ve milletçe dayanışma ve bütünleşmeyi amaç edinerek özel kanunda gösterilen görevleri yerine getireceği" belirtilmiştir. Nitekim 633 Sayılı Diyanet İşlerinin Kuruluş ve Görevleri Hakkındaki Kanunun 35. maddesinde de camii ve mescitlerin Diyanet İşleri Başkanlığı'nın izni ile ibadete açılacağı ve başkanlıkça yönetileceği, hakiki ve hükmi şahıslar tarafından yapıldığı halde izinli veya izinsiz olarak ibadete açılmış bulunan camii ve mescitlerin 3 ay içinde Diyanet İşleri Başkanlığı'na devredileceği ifade edilmiştir. Yukarıda belirtilen 633 Sayılı Yasa'nın 35. maddesi gereğince camii ve mescit gibi ibadet yerleri Diyanet İşleri Başkanlığının izni ile açılacağı ve Diyanet İşleri Başkanlığının denetimine tabi olacağı, izinli veya izinsiz olarak ibadete açılmış camii ve mescitlerinde yönetiminin 3 ay içinde Diyanet İşleri Başkanlığına devredileceği hükmü nedeniyle cemevleri derneklerinin kültürel faaliyetleri dışında ibadet yerleri açmak gibi bir faaliyetlerinin Anayasa'ya ve 633 Sayılı Yasa'nın 35.maddesi hükümlerine aykırılık oluşturacaktır.

Yine davalı dernek tarafından ibadet yerleri açılmasına yönelik faaliyetleri Anayasamızın 174.maddesinde devrim kanunlarının korunması başlığı altında düzenlenen ve Anayasa'ya aykırılığı yorumlanamayacak olan 30 Teşrinisani 1341 tarihli ve 677 Sayılı Tekke ve Zaviyelerle Türbelerin Seddine ve Türbedarlıklar ile Bir Takım Unvanların Men ve İlgasına Dair Kanunda bir değişiklik yapılmadan, kanun düzenlemesi dışında davalı dernek tüzüğünün 2 ve 4.maddesinde düzenlendiği gibi özel düzenlemelerle ibadet yeri açmak mümkün olamayacaktır.

4721 Sayılı TMK'nun 60/2.maddesi gereğince dernek tüzüğünde dava konusu ile ilgili olarak görülen kanuna aykırılıkların mülki idare tarafından verilen sürede giderilmemesi durumunda derneğin faaliyetlerinin durdurulmasını ve feshini gerektirecektir.

Tüm yukarıda belirtilen hususları ihtiva eden Yargıtay Yüksek 7.Hukuk Dairesi'nin 10.05.2012 gününde oyçokluğu ile alınan bozma kararı yerinde olup, yerel mahkemenin bozmaya aykırı olarak direnme kararı vermesi yerinde olmadığından direnme kararının bozulması gerektiği görüşündeyim. 08.12.2014

DEĞİŞİK GEREKÇE İLE ONAMA ŞERHİ

Hukuki bir vakıanın çözüm sürecinde öncelikle tarafların iddia ve savunmaları çerçevesinde ihtilaf konuları özenle belirlenip uygun bir mantık silsilesi içinde irdelenerek; mevcut sorunu çözüme kavuşturmanın yanı sıra, benzer uyuşmazlıklar için de emsal teşkil edecek unsurlar içermesi, gerek hukuk güvenliği, gerekse uygulamaya yön vermesi açısından büyük önem arz etmektedir. Bu durum, derdest uyuşmazlık gibi, sosyal ve siyasi sonuçları olacak kararlar için elzemdir.

öncelikle, bir mekanın ibadet yeri sayılıp sayılmamasının münhasıran o inanca tabi insanların takdirinde bulunduğu, aynı zamanda inanç boyutuna tekabül etmesi nedeniyle bu hususta bir tespit ve tercihte bulunmanın Yargı organları da dahil olmak üzere hiçbir resmi merciin görev ve yetki alanına girmeyeceğinin tespitiyle söze başlamak, değerlendirmeyi sağlıklı bir zeminde yürütmenin anahtarını teşkil edecektir.

Bu tespit ekseninde, valilik düzeltme talebine dayanak teşkil eden Diyanet İşleri Başkanlığı görüşünün sadece kendi kurumsal kimliğiyle, ona değer atfedenleri bağlayacağını izaha gerek bulunmamaktadır. Zaten bahsi geçen kurum, sorunu inanç bağlamında ele almaktan ziyade; içinde yer aldığı devlet hiyerarşisinin kurumsal reflekslerine dayanak teşkil eden seküler/mevzuat hükümleri çerçevesinde cevap vermeyi yeğlemiştir. Şöyle ki; "Anayasanın 174/3 maddesiyle koruma altına alınan Tekke ve Zaviyelerle Türbelerin Seddine ve Türbedarlıklar ile Bir Takım Unvanların Men ve İlgasına Dair Kanun'la sadece mescit ve camilerin ibadethane olarak bırakılıp, gayrısının kapatıldığı ve bu düzenlemenin İslamın bir alt yorumu mahiyetindeki Alevi inanç mensuplarını da kapsadığı" görüşü ileri sürülmüştür.

Yerel mahkeme konuyu bu açıdan değerlendirirken; Cemevlerinin ilgili kanun kapsamına girmeyeceğini, zira bununla tekke ve zaviye gibi müesseselerin kapatılmasının amaçlandığını belirterek mevzuyu yalnızca insan hakları bağlamında ele almak yerine tarihi gerçekleri mecrası dışına taşırmak suretiyle uygun bir özgürlük alanı yaratmayı yeğlemiştir. Şöyle ki; tekke ve zaviyelerin aynı zamanda mensuplarının barınma ve ikametgah işlevini üstlendiklerini dolayısıyla salt ibadet maksadıyla toplanan Cemevlerinin bundan ayrık tutulması gerekliliğine işaret edilmiştir.

Mahkemenin bu şekildeki gerekçesinin bire bir benimsenmesi halinde; düzenlemenin dini inanç ve yaşayışı yeknesaklaştırmaktan öte, insanların barınma, ikametgah, vatandaşlık vs gibi sosyal sorunlarının giderilmesine yönelik bir çabanın ürünü olarak da anlamak dahi imkan dahiline girebilir. Böylesine bir gerekçeyle mevcut kanunu kenardan dolanma yerine; doğrudan "Alevi toplumun, yeterince sisteme entegre olduğuna göndermede bulunarak; tehdit algısı dışında kalmaları gerekliliğinden söz edilseydi" hukuki olmasa dahi sahici bir tartışmanın fitilini ateşlemek anlamında kıymet ifade edebilirdi.

Oysa, bahsi geçen kanunda yasaklanmak istenen dini mekan isimleri ile dini unvanlar hiçbir istisnaya ve tereddüde yer bırakmayacak şekilde tek tek sıralanmıştır. Bunlardan Dedelik, Çelebilik ve Babalık gibi unvanların aynı zamanda cem ayinlerini icra eden alevi kanaat önderlerine işaret ettiği mahkemenin de kabulündedir.

Nitekim kuvvetler birliği ilkesinin hakim olduğu bu dönemde kanunu uygulamakla görevli (meclis) hükümeti, kanunun arkasındaki iradeyi doğru anlamış olmalı ki; Mevlevi, Kadiri ve Nakşibendi gibi belli başlı Sünni meşrepli tekkelerin yanı sıra, cem ayini yapılan Bektaşi tekkelerini de kapatarak, ibadethane olarak sadece ve sadece belirli nitelik ve sayıdaki cami ve mescitlere müsaade etmiştir.

Cumhuriyetin ilanıyla başlayan yeni bir ulus inşa etme sürecinde imparatorluk bakiyesi farklı toplum kesimlerini ortak bir paydada birleştirmek suretiyle varlık ve bütünlüğünü idame etmeye çalışan kurucu irade, tüm bu farklılıkları tek dil/din potasında eritmeye yönelik bu ve bunun gibi bir takım yasal tedbirlere başvurma gereği hissetmiştir.

1928 yılında yapılan tadilatla "Türkiye devletinin dini, dini İslamdır" ibaresini anayasadan çıkartan ve bilahare 1937 yılındaki değişiklikle laiklik ilkesini anayasal hüküm haline getiren anlayış, zahiren belirli bir din tercihinden vazgeçmiş gibi görünse de, kısmen mutasyona uğratılarak evcilleştirilen; Sünni/Hanefi mezhep anlayışını benimseyerek fiili devlet dini haline getirmiş ve İslam halkasına dahil ettiği tüm toplum kesimlerini yeni inanç etrafında şekillendirmeye çalışan nevzuhur bir laiklik icat etmiştir. Bu anlayış çerçevesinde kurulan Diyanet İşleri Başkanlığı aracılığıyla dini denetleme ve yönlendirme işini tekeline alan devlet öyle ki, hiç bir talep bulunmamasına rağmen alevi köylerine dahi bu kurum vasıtasıyla cami yaptırıp imam tayin etmiştir. Nitekim, bu kurumun resmi devlet örgütlenmesi içindeki yeri o kadar elzem hale gelmiştir ki; böylesine bir laiklik garabetine son verilmesini talep eden alevi eksenli bir siyasi parti (...) hakkında sırf bu gerekçeye dayalı kapatma davası dahi açılabilmiştir.

Dini inanç ve yaşayışı yeknesaklaştırmaya dair bunca geçmişe rağmen, ibadethane amaçlı Cemevlerinin Tekke ve Zaviyelerin Kapatılmasına Dair Kanun kapsamına girmeyeceğinden söz etmek lafzen mümkün olsa dahi, geçmiş tarihi tecrübeyle örtüşmeyeceği apaçık ortadadır.

Gelelim günümüze: An itibarıyla tarikat ve Cemevlerinin kapatılmasına dair yasa metni halen yürürlüktedir. Buna rağmen (tek parti dönemi ile 28 Şubat gibi olağanüstü dönemler haricinde) uygulama alanı bulduğunu söylemek güçtür. Tıpkı metrukiyete uğrayan Şapka İktisası Hakkındaki Kanun gibi. Bu kanunlarla yaratılan garabet durum, uygulamaya konulmamak suretiyle bir şekilde telafi edilmeye çalışılmıştır.

Halen bir çok Cemaat, Tarikat ve Cemevinin fiilen faaliyet icra ettiği bir ortamda, Yargının bu hususta vereceği olumlu yada olumsuz bir kararın esasen varolan müesseselere toplumsal meşruiyet kazandırıp kazandırmama noktasında bir kıymet ifade etmeyeceği ortadadır. Cemaat ve benzeri yapılanmalarla ilgili tartışmanın, çoktan varoluş boyutunu aşarak hangisinin hangi "sektörde" daha etkin olduğu bir aşamaya evrildiği bir ortamda; vakıanın güncelliğini yitirmiş bir kanun çerçevesinde tartışılıyor olması hukuki bir talihsizlik olmanın yanı sıra reelpolitik de değildir.

Türkiye Cumhuriyetinin kuruluş yıllarında özel saiklerle yürürlüğe konmuş ve adına devrim kanunları denmiş bir takım düzenlemelerin serbestçe tartışılamaması ve hele hele anayasaya aykırılığının dahi ileri sürülememesi o hükümleri pozitif bir hukuk normu olmaktan çıkararak dogmatik/kutsal metinlere dönüştürmüştür. Oysa ki; her hangi bir mevzuat hükmü yürürlüğe girdiği zamandaki toplumsal ihtiyaca cevap verdiği oranda meşruiyet kazanır. Metrukiyete uğramasına rağmen kendilerine adeta itikadi bir değer atfedilmek suretiyle dokunulmaz hale getirilmesi; sıkıştığı her alanda kendince bir çıkış yolu bulmakla programlanmış insan fıtratını ister istemez tahrik ederek; takiyye, kenardan dolanma, hülle, gibi gayri ahlaki yöntemleri birer "acil çıkış kapısı" haline getirmiştir. Esasen yer altına inmeyi de teşvik eden ve en büyük hakem rolündeki kamuoyunun genel gözetim ve denetimi dışına iterek öngörülmeyen sakıncaları da beraberinde getirmiştir.

Toplumsal sorunların en doğal ve etkili çözüm yeri Yasama organlarıdır. Ne var ki üzerlerinde demoklesin kılıcı gibi parlayan kapatılma tehdidine rağmen, zaman zaman bir takım siyasi partilerin yasama organı çatısı altında özgürlük alanını genişletmeye dair teşebbüsleri dönüp dolaşıp yüksek mahkemelerin önüne getirilmek suretiyle iptal edilmişlerdir. Batılı ülkelerde toplumun önünü açan ve tercihini daima özgürlüklerden yana kullanan kurumları ima eden Mahkeme kavramı, bizde maalesef tam tersi bir amaca hizmet eden ve çoğu kez hukuk mantığını da zorlayan ve adeta yasakları tahkim eden yasaklayıcı kurumları çağrıştırmıştır.

Elbette ki yargı mercileri önlerine gelen uyuşmazlıkları çözüp insanların adalet talebini karşılarken belirli bir disiplin/pozitif hukuk çerçevesinde çözüm üretmelidirler.

Ancak, Cumhuriyet rejiminin bir nevi itikadi/dogmatik hükümlerini teşkil eden devrim kanunları orta yerde dururken ve bu kanunun tartışmasız bir şekilde cem ayinlerinin yapıldığı mekanları da kapsadığı sabitken, insanların özgürlük talepleri nasıl karşılanmalıdır sorunusun cevabının da bir şekilde verilmesi gerekmektedir.

Anayasamızın referans aldığı uluslararası sözleşmeler ve bu kapsamda yer alan evrensel hukuk ilkeleri gözetildiğinde; özgürlüklerin ancak kamu güvenliği/düzeni/sağlığı ve genel ahlak açısından ciddi tehlike ve sakıncalar içermesi haline sınırlandırılabileceği herkesin malumudur.

Halen memleketin bir çok yerinde fiilen faaliyet icra eden Cemevleriyle ilgili böylesine bir olumsuz yargıyı besleyecek bulgulara rastlanmamıştır. Valilik de bunun bilinciyle hareket etmiş olmalı ki; daha çok tekke ve zaviyelerin kapatılmasına dair kanunla irtibatlandırmak suretiyle tüzük düzeltme talebinde bulunmuştur...

Anayasamızın 90. maddesi aynen: Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7/5/2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır" hükmünü içermektedir.

Bu hüküm kapsamında kaldığı tartışmasız olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin düşünme, vicdan ve din özgürlüğüne dair 9. maddesi ile, toplantı ve dernek kurma özgürlüğüyle ilgili 11. Maddeleri doğrudan uygulama alanı bulduğunda, yalnızca alevi yurttaşlarımızın önü açılmakla kalmayıp bu ve buna benzer sorunlarla karşılaşacak diğer toplum kesimleri için de potansiyel/ufuk açıcı birer referans kaynağı oluşturacaktır.

Tüm bu nedenlerle; yerel mahkeme kararının açıklanan gerekçelerle onanması gerekirken tarihi gerçeklerle örtüşmeyen cemevi-tekke ayrımı üzerinden gidilmek suretiyle benimseniyor olmasının Alevi toplum talebinin gerçekçi olmayan bir zemin üzerinden karşılanması anlamına gelir ki, sonuç itibarıyla doğru olan kararın tarihi meşruiyetini tartışılır hale getireceğinden, mevcut haliyle onanması gerektiği yolundaki sayın çoğunluk görüşünden kısmen ayrılıyorum.