T. D: 11817098 opinión n° 250-2017/dtn



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Opiniónmembretado cabecera memorandum


T.D: 11817098

OPINIÓN N° 250-2017/DTN



Entidad:

Policía Nacional del Perú – Dirección Nacional de Investigación Criminal – U.E. Nº 026


Asunto:

Acceso a la información del expediente de contratación


Referencia:

Oficio N° 186-2017-DIRNIC-PNP/DIRINCRI-U.E. Nº 026-ADM-DEPLOG-PROC





  1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Jefe de Administración de la Dirección de Investigación Criminal U.E. Nº 026 de la Policía Nacional del Perú formula consulta respecto al acceso a la información del expediente de contratación por parte de una persona distinta al participante o postor.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la Ley), y la Tercera Disposición Complementaria Final de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF 30225 (en adelante, el Reglamento).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.


  1. CONSULTA Y ANÁLISIS

De manera previa, corresponde señalar que con fecha 3 de abril de 2017, entraron en vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 —Decreto Legislativo que modifica la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado—, y el Decreto Supremo N° 056-2017-EF —Decreto Supremo que modifica el Reglamento de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 350-2015-EF—, cuyas disposiciones rigen a partir de esa fecha salvo para aquellos procedimientos de selección iniciados antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1341, los cuales se rigen por las normas vigentes al momento de su convocatoria.


Por tanto, tomando en cuenta lo señalado en los antecedentes del documento de la referencia, el análisis de la presente Opinión se efectuará bajo los alcances de la normativa de contrataciones del Estado vigente. Al respecto, la consulta formulada es la siguiente:
“(…) es factible que la entidad pública proporcione copia del contenido de las ofertas presentadas por los postores(incluida la del ganador de la buena pro) aun cuando lo soliciten personas que no participaron del correspondiente procedimiento de selección y por lo tanto no tengan la condición de postores y participantes, así como si en el caso de que sea factible entregar copia del contenido de las ofertas presentadas por los postores a aquellos solicitantes que no participaron del procedimiento de selección, que documentación del contenido de las ofertas no debería ser entregada a efectos de no vulnerar las excepciones establecidas en los artículos 15, 15-A, 15-B de la Ley Nº 27806 o en todo caso la entidad que documentación contenida en las ofertas de los postores podría entregar válidamente ante la solicitud antes referida (…)” (Sic).
2.1 En principio, debe mencionarse que el numeral 5) del artículo 2 de la Constitución Política del Perú reconoce que toda persona tiene derecho a solicitar a cualquier entidad pública, sin expresión de causa, la información que requiera, así como a recibirla en el plazo legal y con el costo que suponga la solicitud.
En relación con ello, el primer párrafo del artículo 10 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, establece que “Las entidades de la Administración Pública tienen la obligación de proveer la información requerida si se refiere a la contenida en documentos escritos, fotografías, grabaciones, soporte magnético o digital, o en cualquier otro formato, siempre que haya sido creada u obtenida por ella o que se encuentre en su posesión o bajo su control.”
En ese contexto, el Principio de Transparencia, previsto en el literal c) del artículo 2 de la Ley, establece que “Las Entidades proporcionan información clara y coherente con el fin de que todas las etapas de la contratación sean comprendidas por los proveedores, garantizando la libertad de concurrencia, y que la contratación se desarrolle bajo condiciones de igualdad de trato, objetividad e imparcialidad. Este principio respeta las excepciones establecidas en el ordenamiento jurídico.” (El subrayado es agregado).
De conformidad con las normas citadas, la transparencia de los actos del Estado involucra todo el accionar de la Administración y se materializa mediante la implementación de mecanismos que permitan el acceso a la información de cualquier administrado o particular sobre la gestión de las finanzas públicas y demás actividades inherentes a las funciones del Estado. En ese sentido, el principio de transparencia previsto en la normativa de contrataciones del Estado, se encuentra íntimamente correlacionado con el derecho fundamental de toda persona al acceso a la información pública; esto es, la información producida y poseída por las entidades del Estado y que, en su caso, sirve como fundamento para la adopción de decisiones administrativas.
2.2 Dicho lo anterior, debe mencionarse que, en principio, en las contrataciones que lleven a cabo las Entidades la regla general es el acceso de los proveedores a los documentos que se originen en el marco de un proceso de contratación, respetando aquella información calificada como reservada según la ley de la materia.
No obstante, el numeral 40.1 del artículo 40 del Reglamento establece que “Después de la apertura de los sobres que contienen las ofertas no debe darse a conocer información alguna acerca del análisis, subsanación y evaluación de las ofertas hasta que se haya publicado la adjudicación de la buena pro.”. Por su parte, el numeral 40.3 del referido artículo dispone que “En el caso de procedimientos convocados para la contratación de bienes, servicios en general, consultorías y obras, luego de otorgada la buena pro no debe darse a conocer las ofertas cuyos requisitos de calificación no fueron analizados y revisados por el comité de selección o el órgano encargado de las contrataciones, según corresponda.”
De las disposiciones antes mencionadas se desprende que la normativa de contrataciones del Estado resguarda la información proporcionada en las ofertas hasta que se publique la adjudicación de la buena pro, y extiende dicha reserva hasta el periodo posterior a la referida adjudicación para aquellas ofertas cuyos requisitos de calificación no fueron analizados y/o revisados por el comité de selección o el órgano encargado de las contrataciones, según corresponda.
Es preciso señalar que conforme a lo previsto en la Opinión 051-2017/DTN la prohibición de acceso a la información referida a las ofertas cuyos requisitos de calificación no fueron analizados y/o revisados por el órgano a cargo del procedimiento de selección aplica tanto a los participantes y postores como a cualquier tercero en general.
En este punto, debe mencionarse que la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley dispone que tanto la Ley como el Reglamento prevalecen sobre las normas del procedimiento administrativo general, de derecho público y sobre aquellas de derecho privado que le sean aplicables. Siendo ello así, y tomando en cuenta que la ley constituye una norma especial que prevalece sobre lo dispuesto en una norma de carácter general de igual jerarquía, como lo es la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, el acceso a la información referido al expediente de contratación se regula conforme a las disposiciones contenidas en la normativa de contrataciones del Estado.
En ese sentido, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto un tratamiento especial respecto a la información contenida en las ofertas, las cuales revisten un carácter de confidencial y por tanto no son accesibles a la generalidad de proveedores ni a terceros sino hasta publicada la buena pro, dicha confidencialidad se mantiene también respecto de aquellas ofertas cuyos requisitos de calificación no fueron analizados y/o revisados por el órgano a cargo del procedimiento de selección.
2.3 Por su parte, el numeral 40.2 del mencionado artículo 40 establece la oportunidad en la que es posible acceder a la información contenida en el expediente de contratación: “Una vez otorgada la buena pro, el comité de selección o el órgano encargado de las contrataciones, según corresponda, está en la obligación de permitir el acceso de los participantes y postores al expediente de contratación, salvo la información calificada como secreta, confidencial o reservada por la normativa de la materia, a más tardar dentro del día siguiente de haberse solicitado por escrito. Asimismo, también puede solicitarse dicho acceso en el acto público de otorgamiento de buena pro, mediante la anotación de su solicitud en el acta.” (El resaltado es agregado).
Del numeral citado, se advierte que la normativa de contrataciones del Estado precisa la oportunidad en la que los participantes y/o postores pueden acceder al expediente de contratación, esto es, luego del otorgamiento de la buena pro. Asimismo, señala que dichos sujetos podrán requerir acceso al expediente ya sea por escrito o mediante la anotación de su solicitud en el acta de otorgamiento de buena pro realizada en acto público, debiendo el órgano a cargo del procedimiento de selección permitir el acceso al expediente a más tardar al día siguiente de solicitado. Finalmente, la referida disposición salvaguarda los derechos de los participantes y/o postores al restringir la posibilidad de acceder a información calificada como secreta, confidencial o reservada por la normativa de la materia.
Por lo tanto, en mérito al numeral 40.2 del artículo 40 de la Ley, solo el participante y/o postor de un determinado procedimiento de selección puede solicitar tener acceso al correspondiente expediente de contratación luego de otorgada la buena pro, conforme a las disposiciones del referido numeral. Considerando que dicho acceso al expediente de contratación podría darse para evaluar los motivos que sustentan el otorgamiento de la buena pro ante un eventual recurso de apelación, la normativa de contrataciones del Estado dispone que la Entidad debe permitir el acceso a más tardar al día siguiente de solicitada. Bajo esa lógica, en caso que el participante y/o postor de un determinado procedimiento de selección requiera copia de la documentación incluida en el expediente de contratación, la Entidad debe brindarla en el menor tiempo posible, previo pago por tal concepto.
2.4 Ahora bien, el hecho de que el numeral 40.2 del artículo 40 de la Ley haya establecido el acceso al expediente de contratación por parte del participante y/o postor, ello no significa que cualquier otra persona distinta a ellos se encuentre impedida de requerir acceso al expediente con posterioridad al otorgamiento de la buena pro, ya que conforme a la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier entidad de la Administración Pública, conforme al procedimiento y condiciones previstas en la referida norma.
Tomando en consideración lo expuesto, podemos afirmar que una vez otorgada la buena pro, los participantes y/o postores pueden tener acceso al expediente de contratación, previo requerimiento, de conformidad con lo indicado en el artículo 40 del Reglamento, mientras que cualquier ciudadano podrá tener acceso a la información contenida en el referido expediente en virtud de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, teniendo presente las excepciones que señala dicha norma así como las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado.
Dicho lo anterior, podemos señalar que el acceso a la información contenida en el expediente de contratación por parte de los participantes o postores del correspondiente procedimiento de selección, así como de cualquier ciudadano se desarrolla de la siguiente manera:

2.5 En relación con lo anterior, debe mencionarse que los artículos 15, 16 y 17 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, establecen excepciones al ejercicio del derecho de información, referida a información secreta, reservada y confidencial.
Por tanto, en ciertos casos podría considerarse determinada información que forma parte del expediente de contratación como no accesible libremente a los participantes, postores y/o ciudadanos en aplicación de los supuestos de excepción mencionados en la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública.
Al respecto, a criterio del Tribunal Constitucional1, determinar el carácter de secreto, reservado o confidencial de la información implica realizar una evaluación de la integralidad del documento donde se encuentra contenida, toda vez que las limitaciones al derecho de acceso a la información pública deben ser interpretadas de manera restrictiva.
Por su parte, considerando que las ofertas contienen documentación exigida en los documentos del procedimiento de selección, las Entidades deben tener como parámetro, al momento de establecer en los documentos del procedimiento de selección, los documentos que contendrán las ofertas, las excepciones señaladas en Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, así como las contenidas en leyes especiales que protegen la información (como podría ser el caso de propiedad intelectual, entre otros).
En ese sentido, corresponde a cada Entidad determinar –en el caso concreto- la documentación que puede ser brindada a los participantes, postores y/o ciudadanos, siempre que dicha información no cuente con el carácter de secreto, reservado o confidencial según el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, así como las contenidas en leyes especiales que protegen la información.


  1. CONCLUSIONES

3.1 La normativa de contrataciones del Estado ha previsto un tratamiento especial respecto a la información contenida en las ofertas, las cuales revisten un carácter de confidencial y por tanto no son accesibles a la generalidad de proveedores ni terceros sino hasta publicada la buena pro, dicha confidencialidad se mantiene también respecto de aquellas ofertas cuyos requisitos de calificación no fueron analizados y/o revisados por el órgano a cargo del procedimiento de selección.


3.2 La normativa de contrataciones del Estado ha previsto que el derecho de los participantes y/o postores a acceder al contenido del expediente de contratación se origina una vez que ha sido otorgada la buena pro, momento a partir del cual estos pueden formular la respectiva solicitud a la Entidad, la misma que debe brindar acceso a la información del expediente a más tardar al día siguiente de requerido.
3.3 Una vez otorgada la buena pro, cualquier ciudadano podrá tener acceso a la información contenida en el expediente de contratación en virtud de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, teniendo presente las excepciones que señala dicha norma.
3.4 Corresponde a la Entidad determinar –en cada caso concreto- la documentación que puede ser brindada a los participantes, postores y/o ciudadanos, siempre que dicha información no cuente con el carácter de secreto, reservado o confidencial según el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, así como las contenidas en leyes especiales que protegen la información.
Jesús María, 30 de noviembre de 2017


PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa

RAC.


1 Véase, Sentencia del Tribunal Constitucional del 28 de noviembre de 2013, recaída en el Expediente N° 00937-2013-PHD/TC, fundamento jurídico 12; Sentencia del Tribunal Constitucional del 26 de octubre de 2011, recaída en el Expediente N° 04425-2009-HD/TC, fundamentos jurídicos 3 y 4; Sentencia del Tribunal Constitucional del 26 de octubre de 2011, recaída en el Expediente N° 04425-2009-HD/TC, fundamentos jurídicos 3 y 4; entre otros.


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