T. D.: 9776214 10199776 opinión nº 025-2017/dtn

Dirección Técnico Normativa
Opinión

T.D.: 9776214

10199776
OPINIÓN Nº 025-2017/DTN

Entidad: Autoridad Nacional del Servicio Civil - SERVIR

Asunto: Fiscalización posterior a la documentación, declaraciones y traducciones presentadas por el ganador de la Buena Pro
Referencia: a) Oficio N° 0948-2016-SERVIR/GG-OGAF

b) Oficio N° 079-2017-SERVIR/GG-OGAF

1. 
   ANTECEDENTES
   

Mediante el documento de la referencia, el Jefe (e) de la Oficina General de Administración y Finanzas de la Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR consulta sobre la fiscalización posterior a la documentación, declaraciones y traducciones presentadas por el ganador de la buena pro.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”) y la Tercera Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el “Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

2. 
   CONSULTA Y ANÁLISIS
   

La consulta formulada es la siguiente:

“Si bien el artículo 42 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 350-2015-EF, realiza una remisión normativa al artículo 32 de la Ley del Procedimiento Administrativo General sobre la aplicación del procedimiento de fiscalización posterior en las Entidades convocantes: ¿el último párrafo del artículo 42 del Reglamento corresponde interpretarlo en el sentido que la fiscalización posterior se realiza respecto de todos los expedientes de contratación que cuenten con ganador de la buena pro o se realiza bajo el sistema de muestreo, es decir, efectuándose sobre los expedientes de contratación que cuentan con buena pro otorgada y que resulten seleccionados de forma aleatoria a través del sistema de muestreo?” (sic).
Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente:

2.1 De conformidad con lo señalado en el numeral 2.5 de la Exposición de Motivos del Reglamento, la principal razón por la que se imponían las sanciones que preveía la anterior normativa de contrataciones del Estado¹ era la presentación de documentación falsa o información inexacta.

En esa medida, resultaba necesario que la normativa de contrataciones del Estado vigente (Ley, Reglamento y demás disposiciones de carácter complementario emitidas por el OSCE) contemple mecanismos eficientes destinados a garantizar que los proveedores que formulen ofertas en los procedimientos de selección se vean disuadidos de presentar documentación falsa o información inexacta.
2.2 Al respecto, debe indicarse que el artículo 24 del Decreto Legislativo N° 1017 -vigente hasta el 8 de enero de 2016- establecía que si el Comité Especial tomaba conocimiento que en alguna propuesta obraba un documento sobre cuya veracidad o exactitud existía duda razonable, debía informar el hecho al órgano encargado de las contrataciones para que este último efectuase la inmediata fiscalización, lo cual no suspendía, en ningún caso, la continuidad del proceso de selección.
Como se advierte, la anterior normativa de contrataciones del Estado disponía que los documentos y/o declaraciones presentados por los postores durante la tramitación de un proceso de selección eran objeto de fiscalización posterior cuando el Comité Especial conocía de hechos que generaban una duda razonable respecto de la veracidad de estos y comunicaba ello al órgano encargado de las contrataciones.
De esta manera, aquellos documentos respecto de los cuales existían dudas razonables acerca de su veracidad eran fiscalizados por el órgano encargado de las contrataciones directamente, sin que para ello fuera necesario recurrir al sistema de muestreo -establecido por el artículo 32 de la Ley N° 27444 “Ley del Procedimiento Administrativo General²”- a fin de corroborar su veracidad y autenticidad.
2.3 Tal como se indicó en el numeral precedente la anterior normativa de contrataciones del Estado disponía que ante la duda razonable respecto de la veracidad de un documento presentado por un postor en su propuesta, el órgano encargado de las contrataciones procediera con la fiscalización posterior. No obstante, el presupuesto de “duda razonable” admitía cierto grado de subjetividad que se ha superado en las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado vigente.

Así, el último párrafo del artículo 42 del Reglamento establece -de manera objetiva- que la documentación, declaraciones y traducciones presentadas por el postor ganador de la Buena Pro son sometidas a fiscalización posterior; sin embargo, señala que ello será realizado “(…) conforme a lo previsto en el artículo 32 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (…)”.

De esta manera, si bien la remisión al artículo 32 de la Ley Nº 27444 “Ley del Procedimiento Administrativo General” podría entenderse en el sentido que debe realizarse un muestreo a partir del cual se efectúen las acciones correspondientes a la fiscalización posterior, no debe olvidarse que uno de los propósitos de las disposiciones que regulan la fiscalización posterior es disuadir la presentación de documentos falsos e información inexacta por parte de los proveedores.
En ese sentido, teniendo en cuenta que el otorgamiento de la Buena Pro por parte del Comité Especial es la principal motivación de todo proveedor cuando participa en un proceso de selección, la manera más eficaz de disuadir la presentación de documentación falsa e información inexacta es establecer que la documentación presentada por el postor ganador de la Buena Pro necesariamente sea objeto de fiscalización posterior.
Por lo tanto, considerando que uno de los propósitos de las disposiciones que regulan la fiscalización posterior es disuadir la presentación de documentos falsos e información inexacta por parte de los proveedores y en la línea de lo establecido en la anterior normativa de contrataciones del Estado, el procedimiento de fiscalización posterior regulado en el artículo 42 del Reglamento obligatoriamente debe efectuarse respecto de aquellos documentos, declaraciones y traducciones presentados por el postor ganador de la Buena Pro, de manera directa, sin que para ello sea necesario recurrir al sistema de muestreo establecido por el artículo 32 de la Ley N° 27444 “Ley del Procedimiento Administrativo General”.
De esta manera, cuando el artículo 42 del Reglamento hace referencia al artículo 32 de la Ley N° 27444 “Ley del Procedimiento Administrativo General”, dicha referencia debe entenderse efectuada respecto del procedimiento de fiscalización posterior y no de la necesidad de realizar de un muestreo previo.

3. 
   CONCLUSIONES
   

1. 
   El procedimiento de fiscalización posterior regulado en el artículo 42 del Reglamento obligatoriamente debe efectuarse respecto de aquellos documentos, declaraciones y traducciones presentados por el postor ganador de la Buena Pro, de manera directa, sin que para ello sea necesario recurrir al sistema de muestreo establecido por el artículo 32 de la Ley N° 27444 “Ley del Procedimiento Administrativo General”.
   

2. 
   Cuando el artículo 42 del Reglamento hace referencia al artículo 32 de la Ley N° 27444 “Ley del Procedimiento Administrativo General”, dicha referencia debe entenderse efectuada respecto del procedimiento de fiscalización posterior y no de la necesidad de realizar de un muestreo previo.
   

Jesús María, 31 de enero de 2017

SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ

Director Técnico Normativo

MAMV.

1^ La anterior normativa de contrataciones del Estado, se encontraba conformada por el Decreto Legislativo N° 1017, el Decreto Supremo N° 184-2008-EF y las directivas emitidas por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).

2^ “Por la fiscalización posterior, la entidad ante la que es realizado un procedimiento de aprobación automática o evaluación previa, queda obligada a verificar de oficio mediante el sistema del muestreo, la autenticidad de las declaraciones, de los documentos, de las informaciones y de las traducciones proporcionadas por el administrado.” Numeral 32.1 del artículo 32 de la Ley N° 27444 “Ley del Procedimiento Administrativo General”, vigente hasta el 21 de diciembre de 2016.