Tck tanitim semineri notlari

D. 5237 sayılı Kanunun 119 uncu maddesinin 2 inci fıkrasında; “Bu suçların işlenmesi sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır“ denilmektedir. Bilindiği gibi bu düzenleme 765 sayılı TCK da yoktur.

VI. Kamu kurumu veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının faaliyetlerinin engellenmesi

MADDE 113. - (1) Cebir veya tehdit kullanılarak ya da hukuka aykırı başka bir davranışla, kamu kurumu faaliyetinin yürütülmesine engel olunması hâlinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

1. AÇIKLAMALAR :

Kamu Kurumu veya Kamu Kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının faaliyetlerinin engellenmesi suçu 5237 sayılı TCK.nun 113 üncü maddesinde düzenlenmiştir.

Kamu kurumu veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının faaliyetlerinin engellenmesi suçu bakımından da komisyonda tartışmalar yaşanmıştır. Verilen değişiklik önergesi reddedilmiştir.

Yeni TCK.nun 113 üncü maddesinin içeriğinde kamu kurumu faaliyetinin yürütülmesinin engellenmesi suç olarak benimsenmiştir. Madde başlığında belirtilmiş olmasına rağmen madde içerisinde kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının faaliyetinin yürütülmesinin engellenmesi suç olarak düzenlenmemiştir.

Madde esas itibarıyla kamu hizmetlerinden yararlanma hakkının engellenmesini suç olarak düzenlemekteydi. Bu sebeple de hürriyete karşı suçlar başlığı altında yer almıştır. Ancak madde metninin sonradan değiştirilmesi sonucu içinde bulunduğu bölüm ile uyumsuz hale gelmiştir.

2. Farklar:

A. Öncelikle her iki madenin amacı farklıdır. Şöyle ki, 5237 sayılı TCK.da kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının faaliyetinin engellenmesi suç olarak kabul edilmiş iken; 765 sayılı TCK bakımından kamu hizmetinin görüldüğü yapılara girilmesi veya orada kalınması suç sayılmıştır. 5237 sayılı Kanunda kamusal faaliyetlerin yürütülmesi amaçlanırken, 765 sayılı TCK bakımından kişilerin kamu hizmetlerinden yararlanmak için bu hizmetlerin görüldüğü yapılara rahatça girilmesi amaçlanmıştır.

B. 5237 sayılı Kanunun 113 üncü maddesindeki suçun silâhla, kişinin kendisini tanınmayacak bir hâle koyması suretiyle, imzasız mektupla veya özel işaretlerle, birden fazla kişi tarafından birlikte, var olan veya var sayılan suç örgütlerinin oluşturdukları korkutucu güçten yararlanılarak, kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, işlenmesi halinde failin cezası artırılmaktadır (m.119).

765 sayılı TCK.nun 188 inci maddesinin son fıkrasında fiilin; silahla veya kendini tanınmayacak hale koyarak ya da bir kaç kişi tarafından birlikte veya var olan veya var sayılan bazı gizli örgütlerin oluşturdukları tehdit gücünden yararlanarak işlenmiş olması ağırlatıcı hal olarak kabul edilmişti. Görüldüğü üzere 765 sayılı TCK da imzasız mektupla veya özel işaretlerle, suçun işlenmesi ağırlatıcı sebep olarak kabul edilmiş değildi.

C. Ceza eski kanuna göre azaltılmıştır.

VII. Siyasî hakların kullanılmasının engellenmesi

MADDE 114. - (1) Bir kimseye karşı;

a) Bir siyasî partiye üye olmaya veya olmamaya, siyasî partinin faaliyetlerine katılmaya veya katılmamaya, siyasî partiden veya siyasî parti yönetimindeki görevinden ayrılmaya,

b) Seçim yoluyla gelinen bir kamu görevine aday olmamaya veya seçildiği görevden ayrılmaya,

Zorlamak amacıyla, cebir veya tehdit kullanan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılı

(2) Cebir veya tehdit kullanılarak ya da hukuka aykırı başka bir davranışla bir siyasî partinin faaliyetlerinin engellenmesi hâlinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.⁹⁴

GEREKÇE :

Madde metninde, siyasî hakların kullanılmasını en­gelleme fiillerinin bazıları suç olarak tanımlanmıştır. Söz konusu suç tanı­mında çeşitli seçimlik hareketlere yer verilmiştir. Bu hareketlerin suç olarak tanımlanmasıyla, kişilerin siyasî hak ve hürriyetleri güvence altına alınmak istenmiştir.

Maddenin birinci fıkrasının (a) bendine göre, bir kimseye karşı cebir veya tehdit kullanılarak, bir siyasî partiye üye olmaya veya olmamaya, si­yasî partinin faaliyetlerine katılmaya veya katılmamaya ya da siyasî partiden veya siyasî parti yönetimindeki görevinden ayrılmaya zorlanması, suç oluş­turmaktadır. Bu suçun tamamlanmış şekline göre cezaya hükmedilebilmesi için, cebir veya tehdide maruz kalan kişinin siyasî partiye üye olması veya olmaktan vazgeçmesi, siyasî partinin faaliyetlerine katılması veya katıl­maktan vazgeçmesi ya da siyasî partiden veya siyasî parti yönetimindeki görevinden ayrılması gerekmemektedir. Bu amaçlarla, kişiye karşı cebir veya tehdit kullanılması, söz konusu suç tamamlanmış gibi cezalandırılabil­mek için yeterlidir. Bu bakımdan söz konusu suç, bir teşebbüs suçu niteliği taşımaktadır.

Birinci fıkranın (b) bendinde, bir kimseye karşı cebir veya tehdit kul­lanılarak, seçim yoluyla gelinen bir kamu görevine aday olmamaya veya seçildiği görevden ayrılmaya zorlanması, suç olarak tanımlanmıştır. Bu bentte tanımlanan seçimlik hareket açısından da söz konusu suç, bir teşebbüs suçu niteliği taşımaktadır. Bu itibarla, söz konusu suçun tamamlanmış şek­line göre cezaya hükmedilebilmesi için, cebir veya tehdide maruz kalan ki­şinin bu nedenle seçim yoluyla gelinen bir kamu görevine aday olmaktan vazgeçmesi veya seçildiği görevi bırakması gerekmemektedir.

Maddenin ikinci fıkrasında cebir veya tehdit kullanılarak ya da hu­kuka aykırı başka bir davranışla bir siyasî partinin faaliyetlerinin engellen­mesi ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Bu fıkra hükmüyle, siyasî hakların toplu olarak kullanılmasının engellenmesi ceza yaptırımı altına alınmıştır. Bir siyasî partinin faaliyetlerinin cebir veya tehditle ya da hukuka aykırı başka bir davranışla engellenmiş olması hâlinde, suç tamamlanmış olur.

1.AÇIKLAMALAR :

Siyasi hakların engellenmesi suçu 5237 sayılı TCK nun 114 üncü maddesinde aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir:

Suçun maddi unsurunu; bir siyasî partiye üye olmaya veya olmamaya, siyasî partinin faaliyetlerine katılmaya veya katılmamaya, siyasî partiden veya siyasî parti yönetimindeki görevinden ayrılmaya ya da seçim yoluyla gelinen bir kamu görevine aday olmamaya veya seçildiği görevden ayrılmaya zorlamak amacıyla, cebir veya tehdit kullanmak oluşturmaktadır. Suçun tamamlanması için cebir veya tehdidin kullanılması sonucunda kişinin siyasî partiye üye olması veya olmaması, siyasî partinin faaliyetlerine katılması veya katılmaması, siyasî partiden veya siyasî parti yönetimindeki görevinden ayrılması ya da seçim yoluyla gelinen bir kamu görevine aday olmaması veya seçildiği görevden ayrılması gerekmemektedir. Bu amaçlarla kişiye karşı cebir veya tehdit kullanıldığı anda suç tamamlanacaktır. Bu sebeple suç teşebbüs suçu niteliğindedir.

Maddenin ikinci fıkrasında siyasi partinin faaliyetlerinin engellenmesi suçu yer almaktadır.

Bu suçla korunan hukuki yarar, siyasi hakların toplu olarak kullanılması hakkıdır.

Suçun maddi unsurunu cebir veya tehdit kullanılarak ya da hukuka aykırı başka bir davranışla siyasî partinin faaliyetlerinin engellenmesi oluşturmaktadır. Bu fıkrada düzenlenen suçun oluşması bakımından siyasî partinin faaliyetlerinin engellenmesi gerekmektedir.

2. Farklar:

A. 765 sayılı TCK.da genel olarak siyasi hakların kullanılması suç olarak kabul edilmiştir. 5237 sayılı TCK.nun 114 üncü maddesinde ise genel anlamıyla değil içeriği belirtilerek hangi siyasi hakkın kullanılmasının suç teşkil edeceği belirtilmiştir. 114 üncü maddenin 2 inci fıkrası uyarınca bir siyasî partinin faaliyetlerinin engellenmesi ayrı bir suç olarak ihdas edilmiştir. 114 üncü maddenin 1 inci fıkrasındaki suçun oluşabilmesi için cebir veya tehdit kullanılması gerekmektedir. 114 üncü maddenin 2 inci fıkrasında yer alan suçun oluşabilmesi için ise; “Cebir veya tehdit kullanılarak ya da hukuka aykırı başka bir davranışla” suçun işlenmesi mümkündür. 765 sayılı TCK.nun 174 üncü maddesi bakımından; “şiddet veya tehdit göstererek veya nümayiş veya gürültü yapmak” seçimlik hareketlerine yer verilmişti.

B. 5237 sayılı TCK.nun 114 üncü maddesinde yer alan suçun nitelikli hali 119 uncu maddede düzenlenmiştir. Buna göre; suçun silâhla, kişinin kendisini tanınmayacak bir hâle koyması suretiyle, imzasız mektupla veya özel işaretlerle, birden fazla kişi tarafından birlikte, var olan veya var sayılan suç örgütlerinin oluşturdukları korkutucu güçten yararlanılarak, kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, işlenmesi halinde failin cezası artırılmaktadır. 765 sayılı TCK.nun 174 üncü maddesinin 2 inci fıkrasında 5237 sayılı TCK.nun 119 uncu maddesinde yer alan nitelikli hallerden sadece “failin Devlet memurlarından olup memuriyeti nüfuzunu suiistimal suretiyle cürmü işlemesi” yer almaktadır. Bunun dışındaki nitelikli haller bu suç açısından 5237 sayılı Kanunla nitelikli hal olarak kabul edilmiştir.

VIII. İnanç, düşünce ve kanaat hürriyetinin kullanılmasını engelleme

MADDE 115. - (1) Cebir veya tehdit kullanarak, bir kimseyi dinî, siyasî, sosyal, felsefi inanç, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya veya değiştirmeye zorlayan ya da bunları açıklamaktan, yaymaktan meneden kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Dinî ibadet ve ayinlerin toplu olarak yapılmasının, cebir veya tehdit kullanılarak ya da hukuka aykırı başka bir davranışla engellenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkraya göre ceza verilir.⁹⁵

1. AÇIKLAMALAR :

Söz konusu suçların düzenlendiği 5237 sayılı TCK.nun “İnanç, düşünce ve kanaat hürriyetinin kullanılmasını engelleme” başlıklı 115 inci maddesinde düzenlenmiştir.

İnancını sosyal ve siyasal görüşünü açıklamaya zorlamak suçu 765 s.lı TCK.nun 188/1 inci maddesinin ikinci cümlesinde düzenlenmiştir. 5237 sayılı TCK.nun 115 inci maddesinin 1 inci fıkrası kapsamında, inancını, sosyal ve siyasal görüşünü değiştirmeye zorlamak veya görüşlerini ve düşüncelerini yaymaktan menetmek de suç sayılmıştır.

5237 sayılı TCK.nun 115 inci maddesinin 2 inci fıkrasında düzenlenen suç ise 765 sayılı TCK.nun 175 inci maddesinde düzenlenmiştir.

2. Farklar:

A. 5237 sayılı Kanunun 115 inci maddesinin ikinci fıkrasında, dinî ibadet ve ayinlerin toplu olarak yapılmasının, cebir veya tehdit kullanılarak ya da hukuka aykırı başka bir davranışla engellenmesi suç olarak kabul edilmiştir. 765 sayılı TCK.nun 175 inci maddesinde ise, dinlerden birine ait dini işlerin veya ibadet ve ayinin yapılmasının men ve ihlal edilmesi suç sayılmıştır. Görüldüğü üzere 5237 sayılı Kanunun 115 inci maddesinin 2 inci fıkrası bakımından dinî ibadet ve ayinlerin “toplu olarak” yapılmasının engellenmesi halinde suç oluşacaktır. Toplu olarak yapılan dinî ibadet ve ayinlerin engellenmesi suç olunca bireysel olarak yapılan dini ibadet ve ayinlerin engellenmesi bu madde kapsamında değerlendirilemeyecektir. 765 sayılı TCK.nun 175 inci maddesinde de dini iş, ibadet veya ayinin yapılmasının men ve ihlali suç sayılmıştır.

765 sayılı TCK.nun 175 inci maddesinde kullanılan “men ve ihlal” yerine 5237 sayılı kanunda “engelleme” kavramı kullanılmıştır.

765 sayılı TCK.nun 175 inci maddesinde dini iş, ibadet veya ayinin men ve ihlali halinde suçun oluşacağı kabul edilmiş iken 5237 sayılı TCK.nun 115 inci maddesinin 2 inci fıkrasında sadece ibadet veya ayinin engellenmesi suç sayılmıştır.

B. 765 sayılı TCK.nun 175 inci maddesinde dini iş, ibadet veya ayinin men ve ihlali durumunda suçun tamamlanacağı kabul edilmiş ancak 5237 sayılı Kanunun 115 inci maddesinin 2 inci fıkrası bakımından suçun oluşması için toplu olarak yapılan ibadet ve ayinin engellenmesi yeterli görülmemiş, engellemenin cebir veya tehdit kullanılarak ya da hukuka aykırı başka bir davranışla gerçekleştirilmesi gerektiği belirtilerek fiil bağlı hareketli suç haline getirilmiştir. Fiilin işlenmesi sırasında cebir, şiddet, tehdit veya hakaretin söz konusu olması 765 sayılı TCK.nun 175 inci maddesinin 2 inci fıkrasında “ağırlatıcı sebep” olarak kabul edilmişti.

C. Eski TCK nun 175 inci maddesinin son fıkrasında bu fiilin; “basın ve yayın yoluyla teşvik ve tahrik edilmesi” de suç olarak kabul edilmiş ve bu suça da aynı ceza öngörülmüştü. Bu düzenleme 5237 sayılı TCK.nun 115 inci maddesinin ikinci fıkrasında yer almamaktadır.

D. 5237 sayılı Kanunun 115 inci maddesinde düzenlenen suçlar bakımından da ortak bir nitelikli hal 119 uncu maddede bulunmaktadır. Buna göre; suçun silâhla, kişinin kendisini tanınmayacak bir hâle koyması suretiyle, imzasız mektupla veya özel işaretlerle, birden fazla kişi tarafından birlikte, var olan veya var sayılan suç örgütlerinin oluşturdukları korkutucu güçten yararlanılarak, kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, işlenmesi halinde ceza bir kat arttırılacaktır.

765 sayılı TCK.nun 175 inci maddesinin 2 inci fıkrasında ise; “fiilin işlenmesi sırasında cebir, şiddet, tehdit veya hakaret vaki olması” ağırlatıcı sebep olarak düzenlenmişti.

IX. Konut dokunulmazlığının ihlâli

MADDE 116. - (1) Bir kimsenin konutuna, konutunun eklentilerine rızasına aykırı olarak giren veya rıza ile girdikten sonra buradan çıkmayan kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

 (2) Birinci fıkra kapsamına giren fiillerin, açık bir rızaya gerek duyulmaksızın girilmesi mutat olan yerler dışında kalan işyerleri ve eklentileri hakkında işlenmesi halinde, mağdurun şikayeti üzerine altı aydan bir yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur.

       (3) Evlilik birliğinde aile bireylerinden ya da konutun veya işyerinin birden fazla kişi tarafından ortak kullanılması durumunda bu kişilerden birinin rızası varsa, yukarıdaki fıkralar hükümleri uygulanmaz. Ancak bunun için rıza açıklamasının meşru bir amaca yönelik olması gerekir. ⁹⁶

(4) Fiilin, cebir veya tehdit kullanılmak suretiyle ya da gece vakti işlenmesi hâlinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. ⁹⁷

GEREKÇE :

Madde, Anayasanın 21 inci maddesinde güvence al­tına alınan konut dokunulmazlığını ihlâl fiillerini suç olarak tanımlamakta­dır. Konut dokunulmazlığının ihlâli, kişinin kendisine özgü barış ve süku­nunu ve yuvasındaki yaşamının sulh ve selametle cereyanı için varolması gerekli güvenlik duygusunun sarsılmasını ifade etmektedir.

Bireylere karşı işlenen ve aynı zamanda onların muhtaç oldukları gü­venlik ve sükunu ihlâl eyleyen bu fiillerin, hürriyete karşı işlenen suçlar arasında bir suç olarak tanımlanması uygun görülmüştür.

Maddenin birinci fıkrasında konut dokunulmazlığını ihlâl suçunun temel şekli düzenlenmiştir. Buna göre; bir kimsenin konutuna, konutunun eklentilerine rızasına aykırı olarak girilmesi veya rıza ile girildikten sonra buradan çıkılmaması konut dokunulmazlığını ihlâl suçunun temel şeklini oluşturmaktadır. Bu suç, herkes tarafından işlenebilir. Bu suç, icraî bir dav­ranışla işlenebileceği gibi, ihmali davranışla da işlenebilir. Başkasının ko­nutuna veya konutun eklentilerine rıza ile girdikten sonra, çıkmama hâlinde, konut dokunulmazlığı ihmali davranışla ihlâl edilmektedir.

Konut dokunulmazlığını ihlâl suçunun oluşabilmesi için, yetkili kişi­nin konuta girme konusunda rızasının olmaması gerekir. Konut sahibinin konuta girildiğinden haberdar olmaması, aynı zamanda rızasının da olma­ması anlamına gelir. Bu nedenle, konuta gizlice veya hileyle girilmiş olması hâlinde, bu suç oluşur. Sahibinin rızasına dayalı olarak konuta girildikten sonra, bu rızanın geri alınması hâlinde konutun terk edilmesi gerekir. Aksi takdirde söz konusu suç oluşur. Belirtilen nedenlerle, konut sahibinin rızası­nın olmaması, bu suçun bir unsurunu oluşturmaktadır.

Konut dokunulmazlığını ihlâl suçunun hukuka aykırılık vasfını orta­dan kaldıran rızanın, hukuken geçerli rıza olması gerekir. Kişinin konuta girme konusunda rıza açıklamaya yetkili olmasının yanı sıra, açıklanan rıza­nın da örneğin hile dolayısıyla sakatlanmamış olması gerekir.

Maddenin ikinci fıkrası, söz konusu suçun hukuka aykırılık vasfını ortadan kaldıran rıza ile ilgili bazı durumlara ilişkin hükümler içermektedir. Buna göre, evlilik birliğinde aile bireylerinden birinin rızasının olması, söz konusu suça ilişkin hukuka aykırılık vasfını ortadan kaldırır. Keza, konutun birden fazla kişi tarafından ortak kullanılması durumunda bu kişilerden biri­nin konuta girme konusunda rıza göstermesi, fiili hukuka uygun hâle geti­rir. Ancak bu hâllerde konuta girişin hukuka uygun sayılabilmesi için, rıza açıklamasının meşru bir amaca yönelik olması gerekir. Bu bakımdan örne­ğin, konuttaki teknik bir arızanın tamiri için, diğerinin bilgisi olmaksızın, eşlerden birinin tamircinin konuta girmesine rıza göstermesi hâlinde, bu rıza geçerli bir rıza olarak kabul edilmelidir. Buna karşılık, eşlerden birinin bir başkasını zina yapmak üzere konuta kabul etmesi durumunda, bu kişinin konuta girmesine gösterilen rızanın, geçerli bir rıza olarak kabul edilmesi imkansızdır ve bu durumda diğer eşe karşı işlenmiş konut dokunulmazlığını ihlâl suçu söz konusudur.

Maddeye göre, girilen veya çıkılmayan yerin bir konut veya bunun eklentisi olması gerekir.

Konut dokunulmazlığını ihlâl suçunun soruşturma ve kovuşturması mağdurun şikâyetine bağlı kılınmıştır.

Maddenin üçüncü fıkrası suçun konusu bakımından farklı bir hüküm içermektedir. Buna göre, birinci fıkrada tanımlanan fiillerin, açık bir rızaya gerek duyulmaksızın girilmesi mutat olan yerler dışında kalan işyerleri ve eklentileri hakkında işlenmesi, ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır.

Bu fıkranın uygulanmasında, birinci fıkrada söz konusu olan koşullar aranacaktır. Niteliği itibarıyla açık bir rızaya gerek duyulmaksızın girilmesi alışılmış (mutat) olan yerler dışında kalan yerlere rıza olmaksızın girilmesi bu suçu oluşturacaktır. Avukatlık bürosu ve özel muayenehane, bu gibi izinle girilmesi gereken yerlere örnek olarak gösterilebilir. Keza, herkesin herhangi bir koşulu yerine getirmeksizin girebileceği yerlere, söz gelimi süper marketlere, dükkânlara, mağazalara halka açık olmadıkları zaman­larda, meselâ mesai saatleri dışında rıza hilafına girilmesi hâlinde de bu suç oluşacaktır. Ancak, halka açık oldukları sırada girildiği takdirde suç oluşma­yacaktır. Zira hak sahipleri bu gibi yerlere isteyenin girmesi hususunda daha başlangıçta rızalarını örtülü olarak açıklamış sayılırlar.

Dördüncü fıkrada, bu madde kapsamında tanımlanan suçların cebir veya tehdit kullanılarak ya da gece vakti işlenmesi, cezanın artırılmasını gerektiren nitelikli hâller olarak belirlenmiştir.

Burada söz konusu olan cebir, kasten yaralama suçunun daha az ce­zayı gerektiren hâli olarak düşünülmelidir. Bu nedenle, kullanılan cebir ki­şide basit bir tıbbî müdahaleyle giderilebilecek ölçünün ötesinde bir etki meydana getirmiş ise, hem konut dokunulmazlığını ihlâl suçundan hem de kasten yaralama suçundan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur.

1.AÇIKLAMALAR :
765 sayılı Kanunun 193 ve 194 üncü maddelerinde düzenlenen Mesken Masuniyetinin İhlali Suçu; Yeni Kanunun 116 ıncı maddesinde “Konut Dokunulmazlığının İhlali” başlığıyla ; Konut Dokunulmazlığının İhlali’ nin nitelikli halleri ise, yeni TCK nun “ortak hüküm” başlıklı 119 uncu maddesinde, düzenlenmiştir.

Anayasanın 21 inci maddesinde, “Kimsenin konutuna dokunulamaz. Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça, kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya elkonulamaz. Yetkili merciin kararı yirmi dört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim kararını kırk sekiz saat içinde açıklar, aksi halde, karar kendiliğinden kalkar” denilmektedir.

Bu suçla korunan hukuki yarar madde gerekçesinde şu şekilde açıklanmıştır ; “Konut dokunulmazlığının ihlali kişinin kendisine özgü barış ve sükununu ve yuvasındaki yaşamının sulh ve selametle cereyanı için varolması gerekli güvenlik duygusunun sarsılmasını ifade eder. Bireylere karşı işlenen ve aynı zamanda onların muhtaç oldukları güvenlik ve sükunu ihlal eyleyen bu fiillerin, hürriyet aleyhine işlenen suçlar arasında bir suç olarak tanımlanması uygun görülmüştür”.

Konut dokunulmazlığını ihlâl fiillerine ilişkin yeni TCK. nun 116 ncı maddesinin 1 inci fıkrası korunan yer olarak sadece konut ve konutun eklentisini öngörmüştür.

Ceza hukuku bakımından konut kısaca, bir kimsenin geçici de olsa oturmak için sığındığı her nevi yer olarak tanımlanabilir. TCK.’nun 116 ncı maddesinde konutun eklentilerine rızaya aykırı olarak girilmesi veya rıza ile girdikten sonra rızaya aykırı olarak çıkılmaması konut dokunulmazlığını ihlâl suçunu oluşturacaktır. Bu şekilde bir düzenleme ile TCK konut yanında konutun eklentisini de korunan yer olarak belirtmiştir. Eklentinin ne olduğu kanunda tanımlanmış değildir ancak Konuta bağlı olan fakat bitişik veya yakın olması şart olmayan, dış dünyadan belirli işaretlerle ayrılan ve rıza hilâfına girildiğinde konuttakilerin huzur ve sükununun bozulduğu yerler eklenti kabul edilebilecektir.

Konut dokunulmazlığını ihlâl suçunun faili herkes olabilir.

Konut dokunulmazlığını ihlâl suçunun maddi unsuru, konuta, konutun eklentilerine rızaya aykırı olarak girmek veya rıza ile girdikten sonra buradan çıkmamak oluşturmaktadır. Gizlice veya hile ile konuta girilmiş olması halinde de rızaya aykırı girme söz konusu olacaktır.

Kanunda tanımı yapılmayan “girmek” hareketinin konut veya eklentisine yönelik olması gerekir. Bu bakımdan girmek denilince konut veya eklentisine “girmek” anlaşılmalıdır. Failin konut veya onun eklentisine bütün vücuduyla fiilen dahil olması halinde maddi unsurun bu şekli gerçekleşir. Failin vücudunun bir kısmının konuta girmiş olması, suçun tamamlanması bakımından yeterli değildir. Böylece bir kimsenin konut veya eklentisine yönelik dışarıdan yaptığı çeşitli hareketler (örneğin, konutun penceresinden içeriye bakma, kapıya kulağını dayayarak dinleme, eklentinin sınırlarını belirleyen duvardan içeriye bakma, cama taş atma ya da camı tıkırdatma, dış kapı zilini çalma, telefon etme,dürbünle bakma ) konut dokunulmazlığını ihlâl suçunu oluşturmaz.

Konut dokunulmazlığını ihlâl suçunun maddi unsurunu oluşturan seçimlik hareketlerden ikincisi, hak sahibinin rızası ile girilen konuttan “çıkmamak”tır. “Çıkmamak” fiilinin meydana gelmesi, hak sahibinin söz, hareket ve tavırlarıyla kendisini çıkmaya davet etmesine rağmen, failin rıza ile girilen yerden ayrılmamasına bağlıdır.

Kanunda fiili bir durum teşkil eden “çıkmamak” hareketinin ne kadar devam etmesi gerektiği konusunda bir açıklık mevcut değildir. Ancak suçun oluşması için hukuka aykırı durumun belirli bir süre devam etmesi gerekir. Bu bakımdan dışarı çıkması konusunda ihtar edilen bir kimsenin bir an için tereddüt etmesi “çıkmamak” sayılmaz. Yine hak sahibinin çıkmaya davet etmesi üzerine esasen bu iradeye aykırı hareket etmek istemeyen failin konutta bir süre kalması zorunlu ise (örneğin, eşyalarını toplamak için ) konut dokunulmazlığını ihlâl suçunun “çıkmamak” unsurunun gerçekleştiğinden bahsedilemez.

Suçun oluşması için hak sahibinin rızasının bulunmaması şart olduğundan konuta veya eklentisine “rıza aykırı ” girilmesi veya rıza ile girildikten sonra “rızaya aykırı olarak ” çıkılmaması gerekir. Ancak kanunumuzda “rızaya aykırılık ” kavramından ne anlaşılması gerektiği açıklanmamıştır. İfade edelim ki, bu tabir “konuta izinsiz olarak girmek” anlamına gelmez. Zira insanlar arasındaki günlük hayat, konut veya eklentisine girmek için her defasında izin alınmasının şart koşulmasına elverişli değildir.

“Rızaya aykırılık ” kavramı, failin, konuta girmek veya girdikten sonra çıkmamak ile hak sahibinin iradesine aykırı hareket ettiğini bilmesi ya da hak sahibinin girmesine veya çıkmamasına izin vermeyeceğini tasavvur etmesi anlamına gelir. Böylece rızanın bulunmadığı sarih ya da zımni olarak belirtilebilir. Çünkü, hak sahibinin rızasının olmaması fail bakımından psikolojik bir engeldir ve rıza bulunmadığı hallerde, fail hak sahibinin iradesine aykırı hareket etmektedir.

Hak sahibi iradesini yazılı veya sözlü açıklayabileceği gibi bazı işaret ve maddi engellerle de ortaya koyabilir (örneğin, bahçenin etrafını yüksek duvarlarla çevirmek, bahçe kapısına zil, kilit takmak gibi). Ancak suçun gerçekleşmesi için mutlaka engellerin bulunması ve failin bunları aşması şart değildir. Nitekim konutun veya eklentisinin kapısı açık da olsa da, hak sahibinin rızası yoksa suç oluşur.

Bazı hallerde hak sahibinin rızasının bulunmadığı hal ve şartlara göre olayın niteliğinden anlaşılır. Örneğin, rıza ile konuta girildikten sonra konut sakinlerine karşı hukuka aykırı davranışlarda bulunulması halinde hak sahibinin, failin konutta bulunmasına rıza göstereceği düşünülemez.

Konut dokunulmazlığını ihlâl fiili sırasında hak sahibinin konutta bulunması şart değildir. Ayrıca onun veya konuttaki başka birinin hukuka aykırı eylemleri faile konuta girilmesi hususunda bir hak vermez.

Sonuç olarak, konut dokunulmazlığını ihlâl suçunda fail, hak sahibinin açık veya zımni olarak belirtilen iradesi hilâfına konuta girmeyi istemiş ve bunu gerçekleştirmiş olmalıdır. Buna göre, hak sahibinin rızasının bulunmadığı fail tarafından ya bilinir ya da hal ve şartların sonucu olarak olayın niteliğinden bilinmesi gerekir.

5237 sayılı Kanunun 116 ncı maddesinin üçüncü fıkrasında kimlerin rıza açıklamaya yetkili oldukları hususu; “Evlilik birliğinde aile bireylerinden ya da konutun veya işyerinin birden fazla kişi tarafından ortak kullanılması durumunda bu kişilerden birinin rızası varsa, yukarıdaki fıkralar hükümleri uygulanmaz. Ancak bunun için rıza açıklamasının meşru bir amaca yönelik olması gerekir.” şeklinde ifade edilmiştir. Örneğin konuttaki teknik bir arızanın giderilmesi için diğerinin bilgisi olmaksızın eşlerden birinin tamircinin konuta girmesine rıza göstermesi halinde rıza geçerli olacaktır. Buna karşılık konutta kalanlardan birinin diğer konut sakinini öldürülmesi için kiralık katili konuta alması durumunda rıza geçerli olmayacaktır.

2.Farklar:

A. Konut Dokunulmazlığının ihlali suçları bakımından yapılan değişikliklerin başında; TCK.nun 194 üncü maddesinde yer alan suçun 5237 Sayılı Kanunda yer almaması gelmektedir. Yeni kanun hürriyete karşı işlenen suçlara ilişkin ortak hükümler içeren 119 uncu maddenin e bendinde fiilin “Kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle” işlenmesi bir ağırlatıcı sebep olarak kabul edilmiştir.

B. Maddede mesken yerine “konut”, müştemilat yerine de “eklenti” kavramı kullanılmıştır.

C. Bilindiği üzere konuta veya konutun eklentilerine girmek veya girdikten sonra çıkmamak konut dokunulmazlığı suçunu oluşturmaktadır. 765 sayılı Kanunda sivil kişiler tarafından konuta girilmesi ve girdikten sonra çıkılmaması suç olarak kabul edilmiş iken memur tarafından işlenen konut dokunulmazlığını ihlal suçu açısından sadece konuta girmek suç olarak kabul edilmişti. Bu husus doktrinde tartışmalara sebep olmuş ve memurun rıza ile konuta girmesinden sonra çıkmaması halinde hangi suçun oluşacağı hususunda değişik fikirler ileri sürülmüştü. Mevcut düzenleme ile memurun işlediği konut dokunulmazlığını ihlal suçu bağımsız bir suç olmaktan çıkarıldığı ve suçun temel şekli bakımından konuta rızaya aykırı olarak girme veya rıza ile girdikten sonra çıkmama suç olarak kabul edilerek tartışmaya son verilmiştir.

D. Suçun maddi unsurunun oluşumu bakımından 5237 sayılı TCK. da rızaya aykırı olarak girme ve rıza ile girdikten sonra rızaya aykırı olarak çıkmama yeterlidir. 765 sayılı TCK.da ise rızaya aykırı olarak , gizlice ve hile ile konuta veya eklentisine girme rıza ile girdikten sonra rızaya aykırı olarak çıkmama suç olarak kabul edilmişti. Yeni Kanunda, “ gizlice veya hile ile girme” de rızaya aykırı olarak girme kabul edilmiştir. Bu husus madde gerekçesinde; “Konut sahibinin konuta girildiğinden haberdar olmaması aynı zamanda rızasının da olmaması anlamına gelir. Bu nedenle, konuta gizilice veya hile ile girilmiş olması halinde de, bu suç oluşur” şeklinde ifade edilmiştir.

E. 5237 sayılı Kanunun 116 ıncı maddesinin 2 inci fıkrasında yeni bir düzenleme yer almaktadır. Buna göre; evlilik birliğinde aile bireylerinden veya konutun birden fazla kişi tarafından ortak kullanılması durumunda bu kişilerden birinin rızası varsa, yukarıdaki fıkra hükmü uygulanmaz. Ancak bunun için rıza açıklamasının meşru bir amaca yönelik olması gerekir.

765 sayılı TCK.nun 193 üncü maddesinde yer alan suçun oluşması bakımından rızaya aykırı olarak konuta veya eklentilerine girmek veya rızaya aykırı olarak çıkmamak gereklidir. Ancak söz konusu maddede rızanın kim tarafından açıklanacağı hususuna yer verilmiş değildir. 5237 s.lı kanunun 116 ıncı maddesi ile evlilik birliği içinde aile bireylerinden birinin, müşterek kullanılan konutlarda bu konutu kullananlardan birinin rıza beyan edebileceği ifade edilerek konuya açıklık getirilmiştir. Rızanın açıklanması halinde fiil hukuka uygun olduğundan söz konusu suç oluşmayacaktır. Konuta girişin hukuka uygun olarak kabul edilebilmesi için rıza beyanı meşru bir amaca yönelik olmalıdır. Örneğin konuttaki teknik bir arızanın giderilmesi için diğerinin bilgisi olmaksızın eşlerden birinin tamircinin konuta girmesine rıza göstermesi halinde bu rıza geçerlidir. Ancak eşlerden birinin bir başkasını zina yapmak üzere konuta kabul etmesi halinde, rıza hukuka uygun olmayacak ve konut dokunulmazlığını ihlal suçu gerçekleşecektir.

F. 5237 s.lı Kanun ile getirilen bir başka yeni düzenleme 116 ıncı maddenin 3 üncü fıkrasında yer almaktadır. Buna göre; “birinci fıkra kapsamına giren fiillerin, açık bir rızaya gerek duyulmaksızın girilmesi mutat olan yerler dışında kalan işyerleri ve eklentileri hakkında işlenmesi hâlinde, altı aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur”. Bu husus 765 sayılı TCK.da yer almamakla birlikte “Memurun Konut Dokunulmazlığı Suçunu” düzenleyen 194 üncü maddede memurların “efradın ticaretgahları veya idarehaneleri gibi hususi mahaller usulsüz olarak araştırılırsa fail … hapsolunur” hükmü bulunmaktadır. Maddenin gerekçesinde de görüldüğü üzere burada konut dokunulmazlığından ayrı bir suç bulunmaktadır. 116 ıncı maddenin 1 inci fıkrasında tanımlanan fiillerin rızaya gerek duyulmaksızın girilmesi mutat olan yerler dışında kalan işyerleri ve eklentileri hakkında işlenmesi halinde fail cezalandırılacaktır.

G. 5237 sayılı TCK.nun 116 ıncı maddesinde düzenlenen Konut Dokunulmazlığını İhlal Suçu nitelikli haller bakımından da değişikliğe uğramıştır.

3 ) Her iki madde metninde yer alan nitelikli haller:

A) Fiilin cebir kullanılması suretiyle işlenmesi (5237 S.lı TCK. m.116/4)

TCK.nun 193 üncü maddesinin 2 inci fıkrasında cürmün “eşhas aleyhinde şiddet istimaliyle işlenmesi ağırlatıcı sebep olarak düzenlenmişti.

B) Fiilin gece vakti işlenmesi (5237 S.lı TCK. m.116/4)

765 s.lı TCK.nun 193/ 2 inci maddesinde de suçun gece vakti işlenmesi ağırlatıcı sebep olarak düzenlenmişti.

C) Fiilin silahla işlenmesi (5237 S.lı TCK. m.119/1-a)

D) “Birden fazla kişi tarafından birlikte” işlenmesi (5237 S.lı TCK. m.119/1-c)

765 sayılı TCK.nun 193 üncü maddesinin 2 inci fıkrasında suçun “birçok kimseler tarafından toplu olarak işlenmesi” hali ağırlatıcı sebep olarak kabul edilmişti. Yargıtay bir çok kimse kavramından en az 4 kişiyi anlıyordu. 5237 sayılı Kanun bakımından diğer maddelerde de olduğu gibi “birden fazla kişi birlikte” tabiri kullanılmıştır.

4 ) 5237 Sayılı Kanunun 116 ve 119 uncu maddesi ile kabul edilen ağırlatıcı sebepler:

a) Fiilin tehdit kullanılması suretiyle işlenmesi (5237 S.lı TCK. m.116/4)

b) Kişinin kendisini tanınmayacak bir hâle koyması suretiyle, imzasız mektupla veya özel işaretlerle suçu işlemesi (5237 S.lı TCK. m.119/1-b)

c) Fiilin var olan veya var sayılan suç örgütlerinin oluşturdukları korkutucu güçten yararlanılarak işlenmesi (5237 S.lı TCK. m.119/1-d)

d) Fiilin kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle işlenmesi (5237 S.lı TCK. m.119/1-e)

5 ) Konut Dokunulmazlığını İhlal Suçları ile ilgili getirilen yeni bir düzenleme 5237 s.lı Kanunun 119 uncu maddesinin son fıkrasında; “Bu suçların işlenmesi sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır” şeklinde yer almıştır.

6 ) Suçun nitelikli hallerinin gerçekleşmesi halinde takibat, resen yapılacaktır. İş yerlerine yönelik konut dokunulmazlığını ihlal fiilleri ve 1. fıkrada düzenlenen halde soruşturma şikayete tabidir.

X. İş ve çalışma hürriyetinin ihlâli

MADDE 117. - (1) Cebir veya tehdit kullanarak ya da hukuka aykırı başka bir davranışla, iş ve çalışma hürriyetini ihlâl eden kişiye, mağdurun şikâyeti hâlinde, altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası verilir.

(2) Çaresizliğini, kimsesizliğini ve bağlılığını sömürmek suretiyle kişi veya kişileri ücretsiz olarak veya sağladığı hizmet ile açık bir şekilde orantısız düşük bir ücretle çalıştıran veya bu durumda bulunan kişiyi, insan onuru ile bağdaşmayacak çalışma ve konaklama koşullarına tâbi kılan kimseye altı aydan üç yıla kadar hapis veya yüz günden az olmamak üzere adlî para cezası verilir.

(3) Yukarıdaki fıkrada belirtilen durumlara düşürmek üzere bir kimseyi tedarik veya sevk veya bir yerden diğer bir yere nakleden kişiye de aynı ceza verilir.

(4) Cebir veya tehdit kullanarak, işçiyi veya işverenlerini ücretleri azaltıp çoğaltmaya veya evvelce kabul edilenlerden başka koşullar altında anlaşmalar kabulüne zorlayan ya da bir işin durmasına, sona ermesine veya durmanın devamına neden olan kişiye altı aydan üç yıla kadar hapis cezası verilir. ⁹⁸

GEREKÇE :

Anayasamızda herkesin dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetine sahip bulunduğunu ve özel teşebbüsler kurmanın ser­best olduğu açıklanmıştır. Bu suç tanımı ile söz konusu temel hürriyetin güvence altına alınması amaçlanmıştır.

Maddenin birinci fıkrasında, iş ve çalışma hürriyetinin ihlâli suç ola­rak tanımlanmıştır. Suçun oluşması için, bu ihlâlin cebir veya tehdit kullana­rak ya da hukuka aykırı başka bir davranışla gerçekleştirilmesi gerekir. Bu fıkradaki suçun soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlıdır.

Maddenin ikinci fıkrasında belirtilen durumlar içinde bulunan kimse­leri rızaları ile de olsa, sömürerek insan onuruna aykırı biçimde ve koşullar altında çalıştırmak suç hâline getirilmiş ve böylece Devletin Anayasada be­lirtilen sosyal devlet olmak niteliğini koruyan ve vurgulayan değerlerden çok önemli birisi ceza himayesi altına alınmıştır.

İş ve çalışma hürriyetinin kullanılışında kişilerin insan onuruna uygun koşullar içinde çalıştırılmaları esastır. Demokratik toplum kişilerin çaresizli­ğinin sömürülmesine dayalı bir serbest piyasa sisteminin uygulanmasıyla, elbette ki, bağdaşamaz. Bu nedenle maddenin ikinci fıkrası kaleme alınmış­tır.

İkinci fıkrada yer alan suç, kişilerin çalışmalarının sömürülmesini en­gellemek amacını taşımaktadır. Kimsesiz, çaresiz veya belirli kişilere çeşitli nedenlerle bağımlı kişi, onun bu hâlinden yararlananlar sömürücü kişiler tarafından insanlık dışı durumları kabule veya bazı koşullara katlanmaya sevkedilebilmektedir.

Bu gibi fiilleri önlemek amacı ile maddenin üçüncü fıkrasında, kişileri ikinci fıkrada belirtilen duruma düşürmek üzere tedarik veya sevk veya bir yerden diğer bir yere nakil fiilleri de suç sayılmıştır. Kişileri, ikinci fıkrada belirlenen hâle düşürmemek için söz konusu hazırlık hareketlerini cezalan­dırmak yerindedir.

Maddenin dördüncü fıkrasında ayrı bir suç tanımına yer verilmiştir.

Söz konusu suçun oluşması için, cebir veya tehdit kullanılarak, işçi veya işverenlerin ücretleri azaltıp çoğaltmaya veya evvelce kabul edilenler­den başka koşullar altında anlaşmalar kabulüne zorlanması ya da bir işin durmasına, sona ermesine veya durmanın devamına neden olunması gerekir.

1. AÇIKLAMALAR :

İş ve Çalışma Hürriyetinin İhlali Suçu 5237 Sayılı TCK.nun 117 inci maddesinde düzenlenmiştir:

Bu maddenin 765 sayılı TCK.daki karşılığını 201 inci madde oluşturmaktadır. 765 sayılı TCK.nun 201 inci maddesinde iş ve çalışma hürriyetinin ihlali suç olarak kabul edilmişti. Ancak buradaki düzenleme ile 5237 sayılı kanundaki düzenleme arasında önemli farklılıklar bulunmaktadır.

5237 sayılı TCK.nun 117 inci maddesi kapsamında 4 suç tipine yer verilmiştir. Bunlardan 2 ve 3 üncü fıkralardaki suçlar eski TCK da yoktur.

5237 sayılı Kanunun 117 inci maddesinin ikinci fıkrası ile; bir kimsenin çaresizliğini, kimsesizliğini ve bağlılığını sömürmek suretiyle kişi veya kişileri ücretsiz olarak veya sağladığı hizmet ile açık bir şekilde orantısız, düşük bir ücretle çalıştıran veya bu durumda bulunan kişiyi, insan onuru ile bağdaşmayacak çalışma ve konaklama koşullarına tabi kılmak suç haline getirilmiştir.

Bu fiilin suç haline getirilmesi ile sosyal devlet olma ilkesinin gereklerinin önemli bir öğesi ceza koruması altına alınmıştır. Kişiler insan onuruna uygun koşullarda çalıştırılmalıdır. Demokratik bir toplumun söz konusu olabilmesi için çaresizliğin sömürülmesine dayalı bir serbest piyasa sistemi söz konusu olmamalıdır. Bu suç kişilerin çalışmalarının sömürülmesini engellemek amacı ile düzenlenmiştir. Kimsesiz, çaresiz veya belirli kişilere çeşitli sebeplerle bağımlı olan kişi sömürücü kişiler tarafından insanlık dışı koşulları kabule ve bu koşullara katlanmaya zorlanmaktadır.

5237 sayılı TCK.nun 117 inci maddesinin 3 üncü fıkrasında; 2 inci fıkrada sayılan durumlara düşürmek üzere bir kimseyi tedarik veya sevk veya bir yerden diğer bir yere nakleden kişinin fiili de suç olarak sayılmış ve cezalandırılmıştır.

5237 sayılı Kanunun 117 inci maddesinin 1 inci fıkrasında düzenlenen iş ve çalışma hürriyetinin engellenmesi suçu 765 sayılı TCK.nun 201 inci maddesinin 1 inci fıkrasında düzenlenmişti. 5237 sayılı Kanunun 117 inci maddesinin 2 inci fıkrasında düzenlenen suç 765 sayılı Kanunun 201 inci maddesinin 2 inci fıkrasında yer almaktaydı.

2. Farklar:

A. 5237 sayılı TCK.nun 117 inci maddesi ile 765 sayılı TCK.nun 201 inci maddesi arasındaki farklardan en önemlisi 5237 sayılı TCK.nun 117 inci maddesinin 2 ve 3 üncü fıkrasının düzenlenmiş olmasıdır. Bu iki fıkrada düzenlenen suç 765 sayılı TCK.nun 201 inci maddesinde bulunmamaktaydı. Bu yeni düzenlemelerle TCK.ya iki yeni suç tipi girmiş oldu.

B. 5237 sayılı Kanunun 117 inci maddesinin 1 inci fıkrasında düzenlenen iş ve çalışma hürriyetinin ihlali suçu ile 765 sayılı TCK.nun 201 inci maddesinin 1 inci fıkrasında düzenlenen suç arasında bir takım farklılıklar bulunmaktadır.

- 765 sayılı TCK.nun 201 inci maddesinin 1 inci fıkrasında “cebir, şiddet yahut tehdit” kullanılmasından bahsederken 5237 sayılı TCK.nun 117 inci maddesinin 1 inci fıkrasında sadece “cebir veya tehdit” kullanma tabiri yer almıştır. Bunun sebebi olarak da cebir kullanmanın şiddet kullanmayı da kapsaması sebebiyle gereksiz tekrardan kaçınmaktır.

- 765 sayılı TCK.nun 201 inci maddesinde “sanat veya ticaret serbestisi” kavramı kullanılmış ancak 5237 sayılı Kanunda “iş ve çalışma hürriyeti” terimine yer verilmiştir.

-765 sayılı Kanunda “tahdit veya menetme” suç olarak kabul edilmiş olmasına rağmen 5237 sayılı Kanun “engelleme ve ortadan kaldırma” kavramına yer vermiştir.

- 765 sayılı TCK.da ceza 3 aydan 2 seneye kadar hapis olarak kabul edilmiş iken 5237 sayılı TCK ile 6 aydan 2 yıla kadar hapis cezası verilmesi ya da adli para cezasına hükmedilmesi kabul edilmiştir ve seçimlik bir ceza öngörülmüştür.

C. 5237 sayılı TCK.nun 117 inci maddesinin 4 üncü fıkrasında düzenlenen suç tipi ile 765 sayılı TCK.nun 201 inci maddesinin 2 inci fıkrasında düzenlenen suç tipi paralellik arz etmektedir. 5237 sayılı TCK ile söz konusu suçun cezası 6 aydan 3 yıla kadar hapis cezası olarak kabul edilmiştir. 765 sayılı TCKda ise ceza 8 aydan 5 seneye kadar hapis cezası olarak öngörülmüştü. Yasa koyucu bu suç bakımından cezayı hafifletmiştir.

XI. Sendikal hakların kullanılmasının engellenmesi

MADDE 118. - (1) Bir kimseye karşı bir sendikaya üye olmaya veya olmamaya, sendikanın faaliyetlerine katılmaya veya katılmamaya, sendikadan veya sendika yönetimindeki görevinden ayrılmaya zorlamak amacıyla, cebir veya tehdit kullanan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Cebir veya tehdit kullanılarak ya da hukuka aykırı başka bir davranışla bir sendikanın faaliyetlerinin engellenmesi hâlinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

GEREKÇE :

Madde metninde, sendikal hakların kullanılmasını en­gelleme fiilleri suç olarak tanımlanmıştır. Söz konusu suç tanımında çeşitli seçimlik hareketlere yer verilmiştir.

Maddenin birinci fıkrasına göre, bir kimseye karşı cebir veya tehdit kullanılarak, bir sendikaya üye olmaya veya olmamaya, sendikanın faali­yetlerine katılmaya veya katılmamaya ya da sendikadan veya sendika yöne­timindeki görevinden ayrılmaya zorlanması, suç oluşturmaktadır. Bu suçun tamamlanmış şekline göre cezaya hükmedilebilmesi için, cebir veya tehdide maruz kalan kişinin sendikaya üye olması veya olmaktan vazgeçmesi, sen­dikanın faaliyetlerine katılması veya katılmaktan vazgeçmesi ya da sendika­dan veya sendika yönetimindeki görevinden ayrılması gerekmemektedir. Bu amaçlarla, kişiye karşı cebir veya tehdit kullanılması, söz konusu suç ta­mamlanmış gibi cezalandırılabilmek için yeterlidir. Bu bakımdan söz ko­nusu suç, bir teşebbüs suçu niteliği taşımaktadır.

Maddenin ikinci fıkrasında cebir veya tehdit kullanılarak ya da hu­kuka aykırı başka bir davranışla bir sendikanın faaliyetlerinin engellenmesi ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Bir sendikanın faaliyetlerinin cebir veya tehditle ya da hukuka aykırı başka bir davranışla engellenmiş olması hâ­linde, suç tamamlanmış olur.

AÇIKLAMALAR :

Bu maddede düzenlenen suçun karşılığı eski TCK.da yoktur. İlk kez suç olarak TCK.na girmiştir. Suçun oluşabilmesi için bir kimseye karşı bir sendikaya üye olmaya veya olmamaya, sendikanın faaliyetlerine katılmaya veya katılmamaya, sendikadan veya sendika yönetimindeki görevinden ayrılmaya zorlamak amacıyla, cebir veya tehdit kullanmak gerekmektedir. Suçun tamamlanması bakımından cebir veya tehdidin hedefi olan kimsenin sendikaya üye olması veya olmaktan vazgeçmesi, sendikanın faaliyetlerine katılması veya katılmaktan vazgeçmesi ya da sendikadan veya sendika yönetimindeki görevinden ayrılması gerekmemektedir. Bu amaçlarla kişiye karşı cebir veya tehdit kullanılması halinde suç tamamlanacaktır. Bu sebeple suç bir teşebbüs suçu niteliğindedir.

5237 sayılı Kanunun 118 inci maddesinin 2 inci fıkrasında bir başka suç tipi düzenlenmiştir. Cebir veya tehdit kullanılarak ya da hukuka aykırı başka bir davranışla bir sendikanın faaliyetlerinin engellenmesini kanun koyucu suç olarak kabul etmiştir. Bu suçun oluşması için herhangi bir sendikanın faaliyetlerinin cebir veya tehditle ya da hukuka aykırı başka bir davranışla engellenmiş olması gerekmektedir.
XIII. Ortak hüküm

MADDE 119. - (1) Eğitim ve öğretimin engellenmesi, kamu kurumu veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının faaliyetlerinin engellenmesi, siyasî hakların kullanılmasının engellenmesi, inanç, düşünce ve kanaat hürriyetinin kullanılmasını engelleme, konut dokunulmazlığının ihlâli ile iş ve çalışma hürriyetinin ihlâli suçlarının;

a) Silâhla,

b) Kişinin kendisini tanınmayacak bir hâle koyması suretiyle, imzasız mektupla veya özel işaretlerle,

c) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

d) Var olan veya var sayılan suç örgütlerinin oluşturdukları korkutucu güçten yararlanılarak,

e) Kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

İşlenmesi hâlinde, verilecek ceza bir kat artırılır.

(2) Bu suçların işlenmesi sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

GEREKÇE :

Bu madde, birinci fıkrada sayılan suçlar açısından söz konusu olan ve cezanın artırılmasını gerektiren nitelikli unsurları göster­mektedir. Maddenin birinci fıkrasında, bu nitelikli unsurlar, seçimlik olarak belirlenmişlerdir; yani bir olayda bu hâllerden bir veya birkaçının gerçek­leşmiş olması durumunda; bu fıkraya göre cezanın artırılması gerekmekte­dir.

Belirtilen nitelikli hâller, söz konusu suçların işlenmesi ile varılmak istenen amaç açısından cebir veya tehdidin kapsadığı korkutma gücünün ciddîliği ve yoğunluğu hususunda mağdurda ciddî kaygılar meydana getir­meye elverişli durumlardır.

Silâhla cebir veya tehditte bulunulması hâlinde, varılmak istenen amaca daha kolay ulaşılır. Aynı suretle kendisini tanınmayacak bir hâle geti­ren kişinin veya bir kaç kişinin birlikte olarak tehdit icra etmeleri hâlinde meydana gelen korku çok yoğun olur.

Gizli veya açık, var olan veya var sayılan suç örgütlerinin oluştur­dukları korkutucu etkiden yararlanılarak söz konusu suçlar daha kolay bir şekilde işlenebilirler.

Keza, söz konusu suçların işlenmesi bakımından kamu görevinin sağ­ladığı nüfuzun kötüye kullanılması, bir kolaylık sağlamaktadır.

Maddenin ikinci fıkrasına göre, söz konusu suçların işlenmesi sıra­sında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâllerinin ger­çekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uy­gulanır. Bu itibarla, kasten yaralama suçunun temel şekli, birinci fıkrada sayılan suçların seçimlik hareketlerinden olan cebrin varlığı için gerekli ve yeterli görülmüştür.

XIX. Haksız arama

MADDE 120. - (1) Hukuka aykırı olarak bir kimsenin üstünü veya eşyasını arayan kamu görevlisine üç aydan bir yıla kadar hapis cezası verilir. ⁹⁹

GEREKÇE :

Madde metninde, bir kimsenin üstünü veya eşyasının hukuka aykırı olarak aranması, görevi kötüye kullanma suçundan bağımsız bir suç olarak tanımlanmıştır.

Bu hüküm, 10.12.1948 tarihli Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Ev­rensel Bildirisi (madde 12), 4.11.1950 tarihli İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına Dair Avrupa Sözleşmesi (madde 8, fıkra 1) ve Anayasamızın koruduğu özel hayatın gizliliğini belli bir surette ihlâlin yaptı­rımını oluşturmaktadır.

Kişilerin üzerinin veya eşyasının aranması insan haysiyetine bir teca­vüz teşkil ettiği gibi kişi dokunulmazlığının bir devamı olan özel hayatın gizliliğine karşı da bir saldırı oluşturur.

Kişinin örneğin ceplerinin, el çantasının, bavulunun, özel otomobilinin hukuka aykırı bir surette aranması bu suçu oluşturacaktır. Bu arama olgusu­nun yetkisiz olarak girilen konutta gerçekleştirilmesi hâlinde, ayrıca konut dokunulmazlığını ihlâl suçu oluşur ve bu nedenle, gerçek içtima hükümle­rine göre sorumluluk cihetine gidilmesi gerekir.

Suç failinin bir kamu görevlisi olması gerekmektedir. Bu bakımdan söz konusu suç, bir özgü suç niteliği taşımaktadır.

Metinde geçen “hukuka aykırı olarak” ibaresinden maksat, yürürlük­teki mevzuatın izin vermediği hâl demektir. Kanun ve nizamların izin ver­diği arama hâllerinde suçun oluşmayacağı açıktır. Suçun oluşması için kamu görevlisi, kişi hürriyetini, görevini kötüye kullanarak veya yetkisini aşarak ihlâl etmiş olmalıdır. Böylece “hukuka aykırı olarak” sözcükleri görevin kötüye kullanılmasını ve yetkinin aşılmasını kapsar.

1. AÇIKLAMALAR :

5237 sayılı Kanunun 120 inci maddesindeki haksız arama suçu 765 sayılı TCK.nun 183 üncü maddesinde düzenlenmişti.

Bu maddede görevi kötüye kullanmanın özel bir şeklidir. Bir kimsenin üstünün veya eşyasının hukuka aykırı olarak aranması suç olarak kabul edilmiştir.

Yeni düzenlemeye göre kamu görevlisi, yaptığı aramanın hukuka aykırı olması halinde sorumlu olacaktır. Suçla korunan hukuki yarar özel hayatın gizliliğidir. Kişilerin üzerinin ya da eşyasının aranması aynı zamanda insan haysiyetine de bir saldırı oluşturmaktadır. Kişinin üstü, aracı veya eşyasının aranması bu kapsama girer. Haksız arama suçunun oluşabilmesi için madde gerekçesinde de belirtildiği gibi kişinin örneğin cebinin, el çantasının, bavulunun, özel otomobilinin hukuka aykırı olarak aranması gerekir. Eğer kamu görevlisi kişinin konutunda hukuka aykırı arama yapıyor ise suçu konut dokunulmazlığını ihlalsuçunu da oluşturur. Zira, konutta arama ancak arama hukuka uygun ise konut dokunulmazlığını ihlal suçunun hukuka aykırılık unsurunu ortadan kaldırdığı için suç olmaktan çıkar. Yani, konutta hukuka uygun bir arama yapan kamu görevlisi kanun hükmünü icra ettiği için sorumlu olmaz. Ancak onun yaptığı arama hukuka aykırı ise konut dokunulmazlığını ihlal suçunun hukuka aykırılık unsuru da oluşmuş olur ve eylem bu suç kapsamında değerlendirilir. Bu durumda fail hem TCK.nun 116. hem de 119 uncu maddelerini ihlal suçlarından ayrı ayrı cezalandırılacaktır. Bu durumda gerçek içtima kuralları uygulanacaktır.

Aramanın hukuka aykırı olmasından kast edilen, aramanın yürürlükteki mevzuata aykırı olarak yapılmış olmasıdır. Eğer hukuka uygun bir arama söz konusu ise suç oluşmayacaktır. Arama işlemi hukuka aykırı bir arama emrine dayanıyor ise iştirak hükümlerine göre arama emrini veren kişi de sorumlu olacaktır.

Haksız arama suçunun faili olan kişinin arama konusunda yetkili bir memur olması önemli değildir. Önemli olan failin bu kamu görevi ile bağlantılı bir biçimde ve bu güçten yararlanarak hukuka aykırı arama yapmasıdır. Örneğin bir veznedar, veznede duran paranın çalındığını söyleyerek bankanın kapısını kilitler ve içeridekilerin üzerini ararsa haksız arama suçu oluşur.

Bir öğretmen kapıda arama yapabilir mi? Okul idaresi bir suç aletinin tespiti için arama yapmak isterse bunu kolluğa bildirmelidir. Kendisi arama yapamaz.

5237 sayılı Kanunu 120 inci maddesinde düzenlenen suç 765 sayılı TCK.’nun 2 nci kitabının 2 nci babının 3 üncü faslında 183 üncü maddede; “Kanunda yazılı hallerin haricinde bir kimsenin üzerini aramak için emir veren yahut bizzat arayan memur altı aya kadar hapsolunur” şeklinde yer almaktaydı.

2. Farklar:

A İki madde arasındaki farklardan birini 765 sayılı Kanunda “kişinin üzerini aramak” suç olarak kabul edilmiş iken 5237 sayılı Kanun bakımından “bir kimsenin üstünün ve eşyasının aranması” suç sayılmıştır.

B. Suçun faili 765 sayılı TCK da arama emrini veren veya bizzat arayan memur idi. 5237 sayılı Kanunda fail kamu görevlisi olarak belirlenmiştir. Her iki kanunda da suç özgü suç niteliğindedir.

C. 5237 sayılı Kanunla suçun cezası artırılmıştır.