Tck tanitim semineri notlari

II. Edimin ifasına fesat karıştırma

MADDE 236. - (1) Kamu kurum veya kuruluşları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, bunların iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler ya da kooperatiflere karşı taahhüt altına girilen edimin ifasına fesat karıştıran kişi, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Aşağıdaki fiillerin hileli olarak yapılması hâlinde, edimin ifasına fesat karıştırılmış sayılır:

a) İhale kararında veya sözleşmede evsafı belirtilen maldan başka bir malın teslim veya kabul edilmesi.

b) İhale kararında veya sözleşmede belirtilen miktardan eksik malın teslim veya kabul edilmesi.

c) Edimin ihale kararında veya sözleşmede belirtilen sürede ifa edilmemesine rağmen, süresinde ifa edilmiş gibi kabul edilmesi.

d) Yapım ihalelerinde eserin veya kullanılan malzemenin şartname veya sözleşmesinde belirlenen şartlara, miktar veya niteliklere uygun olmamasına rağmen kabul edilmesi.

e) Hizmet niteliğindeki edimin, ihale kararında veya sözleşmede belirtilen şartlara göre verilmemesine veya eksik verilmesine rağmen verilmiş gibi kabul edilmesi.

(3) Edimin ifasına fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar.²⁰¹

GEREKÇE :

Bu maddede, edimin ifasına fesat karıştırma suçu ta­nımlanmıştır.

Sözleşmenin imzalanmasıyla ihale süreci sona ermekte ve edimin ifası süreci başlamaktadır. Bu süreçte edimin ifasına fesat karıştırılması bağımsız bir suç olarak tanımlanmıştır.

Söz konusu suç, kamu kurum veya kuruluşları, kamu kurumu niteli­ğindeki meslek kuruluşları, bunların iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler ya da kooperatiflere karşı taahhüt altına girilen edimin ifasına fesat karıştırmak suretiyle işlenebilir. Bu bakımdan söz konusu suçun uygulama alanı sadece kamu kurum veya kuruluşlarına karşı girişilen taahhütlerin yerine getirilme­siyle sınırlı tutulmamıştır.

Maddenin ikinci fıkrasında, edimin ifasına fesat karıştırma niteliğin­deki hareketler sayılmıştır. Sayılan bütün bu hareketlerin ortak özelliği hileli davranışlar olmasıdır. Fıkra metninde beş bent olarak sayılan bu seçimlik hareketler yeterli açıklıkta tanımlandığı için, ayrıca izaha gerek görülme­miştir.

Maddenin üçüncü fıkrasına göre, edimin ifasına fesat karıştırma suçu­nun oluşabilmesi için, kamu görevlilerinin ve sair kişilerin bir menfaat temin etmiş olmaları gerekli değildir. Aksi takdirde, yani edimin ifasına fesat ka­rıştırma dolayısıyla menfaat temin edilmiş olması hâlinde, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre ceza sorumluluğu cihetine gidilir.

II. Edimin ifasına fesat karıştırma

Bir ihale sözleşmesinin imzalanmasına kadarki aşama ihaleye fesat karıştırma suçuna konu olabilir. İhalenin imzalanmasından edimin yerine getirilmesine kadar meydana gelecek eylemler 236. madde kapsamında edimin ifasına fesat karıştırmak olacaktır.

1. Maddi unsur :

Aynı zamanda suçun konusunu ve işlenebilmesinin önşartını da oluşturan ve kamu kurum veya kuruluşları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, bunların iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler ya da kooperatiflere karşı taahhüt altına girilen edimin ifasına fesat karıştırmaktır.

2. Hareket :

Failinin herkes olabileceği ve edimin ifasına fesat karıştırmak anlamına gelen ve ortak özellikleri hileli olarak yapılmış bulunmak olan hareketler maddenin ikinci fıkrasında beş bent içerisinde sayılmışlardır. Buna göre aşağıdaki fiillerin hileli olarak yapılması halinde, edimin ifasına fesat karıştırılmış sayılır:

1.) İhale kararında veya sözleşmede evsafı belirtilen maldan başka bir malın teslim veya kabul edilmesi,

2.) İhale kararında veya sözleşmede belirtilen miktardan eksik malın teslim veya kabul edilmesi,

3.) Edimin ihale kararında veya sözleşmede belirtilen sürede ifa edilmemesine rağmen, süresinde ifa edilmiş gibi kabul edilmesi,

4.) Yapım ihalelerinde eserin veya kullanılan malzemenin şartname veya sözleşmesinde belirlenen şartlara, miktar veya niteliklere uygun olmamasına rağmen kabul edilmesi ve

5.) Hizmet niteliğindeki edimin, ihale kararında veya sözleşmede belirtilen şartlara göre verilmemesine veya eksik verilmesine rağmen verilmiş gibi kabul edilmesi.

Görüldüğü gibi suç seçimlik hareketli olarak düzenlenmiştir. Sayılan hareketlerden birden fazlasının hileli olarak yapılması maddenin birden fazla uygulanmasına yol açmaz.

3. Netice :

Suç sayılan seçimlik hareketlerden herhangi birinin veya birkaçının gerçekleştirilmesi durumunda tamamlanır. 236. madde hükmünde suçun oluşumu için herhangi bir zararın meydana gelmesi veya bir yararın sağlanması aranmamıştır. Aynı şekilde maddenin üçüncü fıkrasından da anlaşılabileceği gibi suçun tamamlanmış sayılabilmesi için görevli kişilerin de edimin ifasına fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin etmiş olmaları şart değildir. Zira menfaat temini halinde görevliler ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılacaklardır.

4.Manevi unsur : Hileli davranışlardan söz edildiğine göre suç ancak kasten işlenebilir.

5. Hukuka uygunluk nedenleri, içtima ve iştirak : Her üç halde de genel hükümler geçerlidir.

6. Yaptırım : Maddede öngörülen yaptırım üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezasıdır. Konuya kısmen benzer bir düzenleme getiren TCK’ nun 362. maddesindeki suçun basit halinin yaptırımı altı aydan beş yıla kadar hapis ve 25 liradan 200 liraya kadar ağır para cezasıyken bunun üst sınırları resmi bir daireye veya bir kamu hizmeti gören bir kuruluşa karşı girişilen bir taahhüt dolayısıyla teslim edilmesi gereken levazımda hile yapılması ağırlatıcı nedenini düzenleyen ikinci fıkrasında hapis cezasında iki yıl ve ağır para cezasında ise 150 liradır. Anılan tüm para cezalarının miktarlarının çeşitli kanunlarla arttırıldıkları bilinmektedir.

Son fıkra hükmü gereği edimin ifasına fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar.