Titlul III: aspecte speciale privind reglementarea insolvenţei cu element de extraneitate

2.5.Legea aplicabilă

Referitor la legea aplicabilă falimentului sunt cele două teorii expuse, cea a unităţii şi universalităţii şi cea a teritorialităţii şi pluralităţii. Atât legea română cât şi Regulamentul Consiliului (CE) 1346/2000 au adoptat prima teorie cea a unităţii, cu excepţiile clar şi strict reglementate. Sunt permise şi proceduri secundare, teritoriale.

Datorită diferenţelor importante între drepturile obiective naţionale, s-a impus ca o necesitate stabilirea unor reguli privind determinarea legii aplicabile. Aplicarea, fără excepţie, a legii statului în care s-a deschis procedura insolvenţei ar suscita frecvent dificultăţi, mai ales în privinţa garanţiilor diferite în statele Uniunii Europene. Din acest motiv s-au prevăzut şi excepţii de la regula generală cuprinsă în art. 4 din regulament. Conform acestui articol “legea aplicabilă procedurii de insolvenţă şi efectelor acesteia este legea statului membru pe al cărui teritoriu este deschisă procedura, denumit în continuare „stat de deschidere”.

Legea statului de deschidere determină condiţiile pentru deschiderea, desfăşurarea şi închiderea procedurii de insolvenţă. Ea determină în special:

(a) debitorii care pot face obiectul procedurii de insolvenţă în raport cu calitatea acestora;

(b) bunurile care formează obiectul desistării şi regimul aplicabil bunurilor dobândite de debitor ulterior deschiderii procedurii de insolvenţă;

(c) atribuţiile debitorului şi ale lichidatorului;

(d) condiţiile de opozabilitate a compensării;

(e) efectele procedurii de insolvenţă asupra contractelor în derulare la care debitorul este parte;

(f) efectele procedurii de insolvenţă asupra acţiunilor individuale intentate de creditori, cu excepţia proceselor în curs de soluţionare;

(g) creanţele care urmează să fie înregistrate la pasivul debitorului şi regimul creanţelor născute după deschiderea procedurii de insolvenţă;

(h) normele care reglementează înregistrarea, verificarea şi admiterea creanţelor;

(i) normele care reglementează distribuirea încasărilor rezultate din vânzarea bunurilor, rangul creanţelor şi drepturile creditorilor care au obţinut o satisfacere parţială după deschiderea procedurii insolvenţei în temeiul unui drept real sau ca efect al unei compensări;

(j) condiţiile şi efectele închiderii procedurii de insolvenţă , în special prin concordat;

(k) drepturile creditorilor după închiderea procedurii de insolvenţă;

(l) cui îi revine sarcina costurilor şi cheltuielilor procedurii de insolvenţă;

(m) normele referitoare la nulitatea, anularea sau inopozabilitatea actelor prejudiciabile adunării creditorilor.

Atunci când procedura insolvenţei se deschide în România, legea aplicabilă este legea română, respectiv Legea nr. 85/2006 aşa cum a fost modificată şi completată ulterior.

Când procedura principală se declanşează într-un alt stat membru al Uniunii Europene, legea acelui stat devine incidentă. De exemplu, Judecătoria de Primă Instanţă Logrono a dispus deschiderea procedurii insolvenţei împotriva unor debitori, persoane fizice, cetăţeni români, autorizaţi să desfăşoare activităţi comerciale pe teritoriul Spaniei, aplicând legea acestei ţări.²⁸ Astfel, s-a numit un administrator special al procedurii, dar nu s-a suspendat sau ridicat dreptul de administrare al debitorului, creditorii au fost chemaţi să depună declaraţii de creanţă într-o lună de la comunicare cei cunoscuţi sau ultima publicare a hotărârii ceilalţi, declaraţia de insolvenţă se publică în Monitorul Oficial al Statului şi se înscrie la Registrul civil de la locul de naştere a persoanelor declarate în procedură etc.

Regulamentul stabileşte şi reguli speciale referitoare la legea aplicabilă pentru anumite drepturi şi situaţii juridice importante cum sunt drepturile reale, contractele de muncă²⁹. Sunt astfel autorizate pe lângă o procedură de insolvenţă principală; cu efecte universale şi alte proceduri naţionale secundare; care privesc numai activele situate în statul în care aceste proceduri sunt deschise.

Excepţiile de aplicare a legii (diferite de lex concursus) sunt :

(a) contractelor privind proprietăţi imobiliare li se aplică legea statului membru unde este situată proprietatea (lex rei sitae) – art.8;

(b) drepturilor si obligaţiilor părţilor provenind din sisteme de plată sau decontare, sau pe pieţele financiare li se aplică legea statului membru aplicabilă respectivelor sisteme sau pieţe - art. 9;

(c) contractelor de muncă li se aplică legea statului membru aplicabilă contractului de muncă - art.10;

(d) drepturilor debitorului asupra proprietaţilor imobiliare, navelor sau aparatelor de zbor ce sunt inregistrate la nivel naţional - legea statului membru unde se află autoritatea de inregistrare – art. 11;

(e) actelor emise de debitor după deschiderea procedurii de insolvenţa pentru protejarea terţilor cumpărători – legea statului membru unde este situată proprietatea sau unde se află autoritatea de inregistrare – art.14;

(f) efectele procedurii de insolvenţă asupra acţiunilor in justiţie aflate in curs cărora li se aplică legea statului membru in care se desfaşoară acţiunile in justiţie – art. 15.

Cu excepţia unei dispoziţii contrare prevăzute în Regulament, legea aplicabilă procedurii secundare este cea a statului membru pe teritoriul căruia se deschide procedura secundară.

Cu referire la situaţia specială a contractelor de muncă, se impune a fi amintită Directiva 2008/94/CE a Parlamentului European şi a Consiliului privind protecţia lucrătorilor salariaţi în cazul insolvenţei angajatorului prin care se impune statelor membre să ia măsurile necesare pentru a se asigura că neplata contribuţiilor obligatorii datorate de către angajator instituţiilor de asigurări sociale, inainte de a surveni insolvenţa sa, să nu afecteze în mod nefavorabil dreptul salariaţilor la pensie şi, de asemenea, să se instituie un organism care să garanteze angajaţilor plata creanţelor salariale neachitate.

Acestea se pot realiza numai în condiţiile în care, contractelor de muncă li se aplică legea statului membru în temeiul căreia s-a încheiat contractul de muncă şi nu o altă lege a unui alt stat.

2.6. Recunoaşterea şi efectele procedurii de insolvenţă străine

Art. 16 al Regulamentului Consiliului (CE) nr. 1346/2000 privind procedurile de insolvenţă instituie, ca principiu, că procedurile de insolvenţă vor fi recunoscute în statele membre ipso iure, deci fără alte condiţii de îndată ce a devenit executorie hotărârea de dechidere a procedurii în statul de deschidere.

Recunoaşterea hotărârilor străine este limitată doar de considerente de ordine publică. Ordinea publică este un concept complex, greu de definit.

Instanţele din alte state membre verifică îndeplinirea condiţiilor prevăzute de Regulament şi fără alte formalităţi recunosc efectele procedurii de insolvenţă străine. Deschiderea procedurii de insolvenţă principală determină producerea efectelor juridice pe care le prevede legea statului de deschidere.

Am menţionat anterior că, Regulamentul instituie ca principiu că procedurile de insolvenţă vor fi recunoscute în statele membre ipso iure, deci fără alte condiţii de îndată ce a devenit executorie hotărârea de dechidere a procedurii în statul de deschidere. Conform dispoziţiilor textului art. 16 „Orice hotărâre de deschidere a unei proceduri de insolvenţă pronunţată de o instanţă a unui stat membru competentă în temeiul art. 3 este recunoscută în toate celelalte state membre de îndată ce îşi produce efectele în statul de deschidere. Această normă se aplică şi în cazul în care debitorul, având în vedere calitatea sa, nu poate fi supus unei proceduri de insolvenţă în alte state membre.”

Desemnarea lichidatorului este dovedită printr-o copie certificată a originalului hotărârii de desemnare sau printr-un alt act doveditor eliberat de instanţa competentă. Se poate cere traducerea în limba oficială sau într-una din limbile oficiale ale statului membru pe al cărui teritoriu lichidatorul intenţionează să acţioneze. Nu este necesară o altă formalitate sau supralegalizare. Atât timp cât nici o altă procedură de insolvenţă nu a fost deschisă, lichidatorul desemnat de o instanţă competentă în procedura principală poate exercita pe teritoriul unui alt stat membru toate atribuţiile conferite de legea statului în care s-a deschis procedura.

Lichidatorul poate cere ca esenţialul cuprinsului hotărârii de deschidere a procedurii de insolvenţă şi, dacă este cazul, pe cea de desemnare a sa să fie publicate în orice alt stat membru în conformitate cu procedurile de publicitate prevăzute în statul respectiv. O altfel de publicitate este benefică creditorilor a căror creanţă s-a născut pe teritoriul altui stat membru decât statul de deschidere, dar şi eventualilor parteneri contractuali ai debitorului insolvent.

Se prevede expres că recunoaşterea procedurii principale nu împiedică deschiderea unei proceduri de către o instanţă dintr-un alt stat membru. Aceasta însă constituie o procedură secundară de insolvenţă.

Într-o procedură de insolvenţă secundară sau particulară, recunoaşterea de către statele membre se rezumă la respectarea efectelor interne ale acestor proceduri.

Articolul 25 alineatul (2) din Regulamentul (CE) nr. 1346/2000 al Consiliului din 29 mai 2000 privind procedurile de insolvenţă condiţionează efectele recunoaşterii de faptul ca „această convenţie să fie aplicabilă”

Prin Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene din data de 10 septembrie 2009 în Cauza German Graphics Graphische Maschinen GmbH împotriva Alice van der Schee, C-292/08.³⁰ s-a interpretat acest articol în sensul că:

„1) Articolul 25 alineatul (2) din Regulamentul (CE) nr. 1346/2000 al Consiliului din 29 mai 2000 privind procedurile de insolvenţă trebuie să fie interpretat în sensul că expresia „cu condiţia ca această convenţie să fie aplicabilă” implică faptul că, înainte de a se putea constata că normele privind recunoaşterea şi executarea hotărârilor cuprinse în Regulamentul (CE) nr. 44/2001 al Consiliului din 22 decembrie 2000 privind competenţa judiciară, recunoaşterea şi executarea hotărârilor în materie civilă şi comercială se aplică altor hotărâri decât cele menţionate la articolul 25 alineatul (1) din Regulamentul nr. 1346/2000, trebuie verificat dacă aceste hotărâri nu sunt excluse din domeniul de aplicare materială al Regulamentului nr. 44/2001.

2) Excepţia prevăzută la articolul 1 alineatul (2) litera (b) din Regulamentul nr. 44/2001, coroborat cu articolul 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 1346/2000, trebuie interpretată, ţinând seama de dispoziţiile articolului 4 alineatul (2) litera (b) din acest din urmă regulament, în sensul că aceasta nu se aplică în privinţa acţiunii unui vânzător exercitate în temeiul unei clauze de rezervă a dreptului de proprietate şi formulate împotriva unui cumpărător aflat în stare de faliment, atunci când bunul care face obiectul acestei clauze se află, la data deschiderii procedurii de insolvenţă împotriva cumpărătorului menţionat, în statul membru în care s a deschis această procedură.”

Regulamentul nr. 1346/2000 este deci legea specială, derogatorie de la dreptul comun în materia recunoaşterii şi executării hotărârilor în materie civilă şi comercială, reprezentat de Regulamentul (CE) nr. 44/2001 al Consiliului din 22 decembrie 2000 privind competenţa judiciară, recunoaşterea şi executarea hotărârilor în materie civilă şi comercială. În cazul existenţei unei proceduri de insolvenţă de aplică acest act al Uniunii Europene pentru recunoaşterea şi executarea unei hotărâri pronunţate în materie.

În Uniunea Europeană sistemul de recunoaştere a hotărârilor judecătoreşti în domeniul insolvenţei este fondat pe încrederea reciprocă între statele membre.

În acest sens, Regulamentul prevede că orice stat membru poate refuza recunoaşterea unei proceduri de insolvenţă deschisă în alt stat membru sau executarea unei hotărâri pronunţate în cadrul unei astfel de proceduri, „dacă recunoaşterea sau executarea ar contraveni în mod evident ordinii publice din statul respectiv, în special principiilor sale fundamentale sau drepturilor şi libertăţiilor individuale garantate prin Constituţie”(art. 26). Deci, recunoaşterea unei hotărâri în domeniul insolvenţei este limitată de ordinea publică, iar Regulamentul enumeră cu titlu de exemplu ce se înţelege prin aceasta.

După deschiderea unei proceduri principale de insolvenţă într un stat membru al Uniunii Europene, autorităţile competente dintr un alt stat membru, în care nu a fost deschisă o procedură secundară de insolvenţă, trebuie să recunoască şi să execute toate hotărârile care privesc această procedură principală de insolvenţă. Doar invocarea motivelor prevăzute de articolul 25 alineatul (3) şi articolul 26 din regulament pot conduce la refuzul recunoaşterii sau executării, iar aceste motive sunt stricte.

Următorul articol din Regulamentul Consiliului (CE) nr. 1346/2000, art. 17 reglementează efectele recunoaşterii hotărârii de deschidere a procedurii. Această hotărâre produce, fără îndeplinirea vreunei formalităţi suplimentare, în orice alt stat membru efectele pe care i le atribuie legea statului de deschidere, cu excepţia cazului unei dispoziţii contrare în regulament şi atât timp cât nu este deschisă în celălalt stat membru nici o procedură particulară de insolvenţă.

Prin Hotărârea Curţii din 21 ianuarie 2010 pronunţată în cauza MG Probud Gdynia sp. z o.o. C-444/07³¹ s-a arătat că „Regulamentul (CE) nr. 1346/2000 al Consiliului din 29 mai 2000 privind procedurile de insolvenţă, în special articolele 3, 4, 16, 17 și 25 din acesta, trebuie interpretat în sensul că, într o cauză precum cea principală, după deschiderea unei proceduri principale de insolvenţă într un stat membru, autorităţile competente dintr un alt stat membru, în care nu a fost deschisă nicio procedură secundară de insolvenţă, sunt ţinute, sub rezerva motivelor de refuz deduse din articolul 25 alineatul (3) şi din articolul 26 din acest regulament, să recunoască şi să execute toate hotărârile care privesc această procedură principală de insolvenţă şi, prin urmare, nu sunt îndrituite să dispună, în aplicarea legislaţiei acestui alt stat membru, măsuri de executare asupra bunurilor debitorului declarat insolvent situate pe teritoriul acestui alt stat membru, atunci când legislaţia statului de deschidere nu le permite, iar condiţiile care subordonează aplicarea articolelor 5 şi 10 din regulamentul menţionat nu sunt îndeplinite.”

Efectele procedurii particulare nu pot fi contestate în alte state membre.

Orice limitare a drepturilor creditorilor, în special o suspendare a plăţii sau remiterea de datorie, poate fi opusă în ceea ce priveşte bunurile aflate pe teritoriul unui alt stat membru numai dacă respectivii creditori şi-au exprimat acordul.

Deschiderea procedurii de insolvenţă nu afectează, însă, dreptul real al unui creditor sau terţ asupra bunurilor corporale sau necorporale, mobile ori imobile - atât bunuri individual determinate, cât şi constituite în universalităţii a căror alcătuire se poate modifica - aparţinând debitorului şi care se află pe teritoriul unui alt stat membru la data deschiderii procedurii.

Declanşarea procedurii de insolvenţă nu afectează nici dreptul unui creditor de a invoca compensarea creanţei sale cu cea a debitorului asupra sa. Aceasta este condiţionată de prevederea din legea aplicabilă creanţei debitorului insolvent. Dacă o astfel de operaţiune este permisă de această lege poate opera compensarea. Legea română actuală permite compensarea, ca majoritatea legislaţiilor statelor membre. Există însă şi ţări care limitează dreptul de compensare. În Belgia³² compensarea unei creanţe este permisă doar în caz de insolvenţă şi dacă respectivele creanţe decurg din acelaşi temei legal.

Dacă împotriva cumpărătorului unui bun s-a deschis procedura de insolvenţă drepturile vânzătorului bunului respectiv întemeiate pe o rezervă a dreptului de proprietate nu sunt afectate, dacă la data deschiderii procedurii bunul se află pe teritoriul altui stat membru decât cel în care s-a deschis procedura.

În toate situaţiile anterior menţionate lichidatorul nu este împiedicat să intenteze acţiuni de constatare a nulităţii, acţiunii în anulare sau inopozabilitate în cazul în care apreciază că aceste contracte sunt contrare legii.

Efectele procedurii de insolvenţă asupra unui contract care conferă dreptul de a dobândi sau de a folosi un bun imobil sunt reglementate exclusiv de legea statului membru pe teritoriul căruia se află imobilul.

Efectele procedurii de insolvenţă asupra unui contract de muncă şi asupra unui raport de muncă sunt reglementate exclusiv de legea statului membru aplicabilă contractului de muncă.

De asemenea, datorită specificului drepturilor, efectele deschiderii procedurii de insolvenţă cu privire la un bun imobil, o navă sau o aeronavă, supuse înscrierii într-un registru public; referitoare la drepturile şi obligaţiile participanţilor la un sistem de plată sau decontare ori la o piaţă financiară; precum şi asupra unui proces în curs de soluţionare al cărui obiect îl reprezintă un bun sau un drept de care debitorul este desistat sunt prevăzute exclusiv de legea statului pe teritoriul căruia se află bunul imobil sau sub a cărui autoritate este ţinut registrul, legii aplicabile sistemului de plată sau pieţei financiare respective sau în cazul proceselor de legea statului membru în care acel proces este în curs de soluţionare.

În consecinţă, un faliment declarat în România cu privire la un comerciant care are principala aşezare comercială în ţară se extinde şi asupra bunurilor acestuia aflate într-un alt stat membru al Uniunii Europene, iar un faliment pronunţat în străinătate (pe teritoriul altui stat membru U.E.) poate produce aceleaşi efecte asupra bunurilor comerciantului străin situate în România.

Unul dintre efectele importante ale recunoaşterii procedurii de insolvenţă străine este că lichidatorul desemnat de o instanţă competentă poate exercita pe teritoriul unui alt stat membru toate atribuţiile conferite de legea statului de deschidere.

Totuşi pentru protejarea anumitor categorii de creditori (salariaţii cu contracte de muncă încheiate în ţară, creditori cu garanţii reale instituite potrivit legii române) s-a admis şi posibilitatea deschiderii unei proceduri secundare. Efectele acestei proceduri se limitează însă doar la bunurile debitorului situate pe teritoriul celui de-al doilea stat membru.

2.7. Înştiinţarea şi informarea creditorilor

Scopul principal urmărit de prevederile actului comunitar este tratamentul egal acordat tuturor creditorilor. Regulamentul interzice discriminarea creditorilor străini din statele membre ale Uniunii Europene la depunerea declaraţiilor de creanţă şi la participarea la procedură atât în procedurile principale, cât şi în cele secundare. Se consacră un întreg capitol din Regulament normelor privind informarea creditorilor şi înregistrarea cererilor de admitere a creanţelor lor.

Art. 40 instituie obligaţia de informare a creditorilor. De îndată ce s-a deschis o procedură de insolvenţă într-un stat membru, instanţa competentă din acel stat sau lichidatorul desemnat de aceasta îi va informa imediat pe creditorii cunoscuţi care au reşedinţa obişnuită, domiciliul sau sediul social în celelalte state membre.

Informarea se realizează prin transmiterea unei notificări individuale. Aceasta trebuie să includă pe lângă menţiunea că s-a deschis această procedură de insolvenţă împotriva deditorului, termenele limită, sancţiunile prevăzute în legătură cu aceste termene limită, organul sau autoritatea abilitată să înregistreze cererile de admitere a creanţelor şi celelalte măsuri prevăzute. Notificarea poate să indice şi eventuala obligaţie a creditorilor cu creanţe garantate sau privilegiaţi de a înregistra cererea de admitere a propriilor creanţe. Informarea prevăzută în art. 40 se realizează în limba oficială sau într-una din limbile oficiale ale statului de deschidere.

Legea română (nr. 85/2006) prevede în art. 62 care trebuie să fie cuprinsul notificării: termenul limită de depunere, de către creditori, a opoziţiilor la sentinţa de deschidere a procedurii, pronunţată ca urmare a cererii formulate de debitor, precum şi termenul de soluţionare a opoziţiilor; termenul limită pentru înregistrarea cererii de admitere a creanţelor asupra averii debitorului, precum şi cerinţele pentru ca o creanţă înregistrată să fie considerată valabilă; termenul de verificare a creanţelor, de întocmire, afişare şi comunicare a tabelului preliminar de creanţe; termenul de definitivare a tabelului creanţelor şi de asemenea locul, data şi ora primei şedinţe a adunării generale a creditorilor. Se menţionează în mod expres că vor fi informaţi şi creditorii străini la sediul lor sau la domiciliul din străinătate, notificarea celor care au reprezentanţi în ţară, va fi trimisă acestora din urmă. Dispoziţiile din legea internă corespund exigenţelor regulamentului comunitar.

Principalul drept al creditorilor, pe lângă cel de a fi informaţi despre deschiderea procedurii de insolvenţă împotriva debitorului lor, este dreptul de înregistrare a cererilor de admitere a creanţelor.

Art. 39 dispune că „Orice creditor care îşi are reşedinţa obişnuită, domiciliul sau sediul social într-un stat membru altul decât statul de deschidere, inclusiv autorităţile fiscale şi organismele de asigurări sociale ale statelor membre, au dreptul să-şi înregistreze, în scris, cererile de admitere a creanţelor în cadrul procedurii de insolvenţă.“

Conţinutul cererii de admitere a creanţei este reglementat de art. 41 din Regulament. Creditorul trebuie să trimită copii ale documentelor justificative, dacă acestea există, şi să indice natura creanţei, data naşterii şi valoarea acesteia, precum şi existenţa unui privilegiu, unei garanţii reale sau unei rezerve a dreptului de proprietate care poartă asupra acelei creanţe, inclusiv o enumerare a bunurilor care constituie garanţia invocată.

Legea nr. 85/2006 prevede în art. 65 care sunt cerinţele pentru declaraţia de creanţă în România: „Cererea va cuprinde: numele/denumirea creditorului, domiciliul/sediul, suma datorată, temeiul creanţei, precum şi menţiuni cu privire la eventualele drepturi de preferinţă sau garanţii”. Se arată că la cerere vor fi anexate documentele justificative ale creanţei şi ale actelor de constituire de garanţii.

Creditorul care îşi are reşedinţa obişnuită, domiciliul sau sediul social într-un stat membru diferit de statul de deschidere îşi poate înregistra cererea de admitere a creanţei în limba oficială sau într-una din limbile oficiale ale statului respectiv. În acest caz însă, cererea de admitere a creanţei sale trebuie să poarte titlul „Cerere de admitere a creanţei”, în limba oficială sau într-una din limbile oficiale ale statului de deschidere. În plus, creditorului i se poate solicita să asigure traducerea în limba oficială sau într-una din limbile oficiale ale statului de deschidere.

Orice creditor poate să-şi înregistreze cererea de admitere a creanţei sale în cadrul procedurii principale şi al oricărei proceduri secundare. Prin cooperarea dintre lichidatorii desemnaţi în cadrul procedurilor se va evita înregistrarea creanţelor atât în cadrul procedurii principale cât şi în cea secundară.

Precizez că, deşi cuprinsul cererii de admitere a creanţei este asemănător, termenele de depunere ale acestora diferă de la stat la stat. Codul german al insolvenţei prevede între 3 săptămâni şi 3 luni de la data trimiterii hotărârii de declanşarea procedurii, termenul de înregistrare. Spania are o lună de la ultimul anunţ de declararea insolvenţei publicat în Monitorul Oficial, iar în legislaţia engleză nu există un termen fix, el fiind lăsat la aprecierea lichidatorului. În Franţa termenele sunt prevăzute în mod diferit pentru creditorii francezi şi cei străini.

Deşi există obligativitatea informării corespunzătoare a tuturor creditorilor în practică este greu de realizat. S-a susţinut că