Tribunal de contas da uniãO



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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 030.575/2008-5

GRUPO I – CLASSE I – Plenário

TC 030.575/2008-5

Natureza: Pedido de Reexame (em processo de Representação)

Órgão: Subsecretaria de Planejamento, Orçamento e Administração do Ministério da Ciência e Tecnologia.- MCT

Responsável: Ivancir Gonçalves da Rocha Castro Filho (101.740.101-25)

Interessados: Ministério da Ciência e Tecnologia; Visual Locação de Serviço, Construção Civil e Mineração Ltda (00.617.589/0001-71)

Advogado(s): André Puppin Macedo (OAB/DF 12.004), Acioli Cardoso Silva (OAB/DF 27.407), Alexandre Spezia (OAB/DF 20.555), Antônio Sérgio Elias Filho (OAB/DF 21.677), Henrique Archanjo Elias (OAB/GO 25.653), Jamile Campelo Gabriel Nunes (OAB/DF 18.748), Karina Bronzon de Castilho (OAB/DF 20.971), Luciano Ferreira Campos Vieira (OAB/DF 22.566), Luiz César Simões Cardoso (OAB/DF 22.435), Thiago Moreira Parry (OAB/DF 8.282/E), Gilson Alves Ramos (OAB/MG 74.315); Shirley de Almeida e Santos (OAB/MG 86.365); Adrina Poubel Lemos (OAB/MG 101.260); Germano Augusto Serafim Cota (OAB/MG 98.049); Octávio Walter Rattes Soares (OAB/MG 19.460E).

SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO. ANULAÇÃO DE LICITAÇÕES E DOS CONTRATOS DELAS DECORRENTES. CONTRATAÇÃO EMERGENCIAL DE OUTRA EMPRESA POR PREÇO BEM SUPERIOR AO CUSTO DOS CONTRATOS ANULADOS. MEDIDA CAUTELAR DE RETENÇÃO PARCIAL DE PAGAMENTOS. OITIVA DO MINISTÉRIO E DA EMPRESA CONTRATADA. AUDIÊNCIA DO GESTOR. REJEIÇÃO DE PARTE DAS RAZÕES DE JUSTIFICATIVA APRESENTADAS. CONFIGURAÇÃO DE SOBREPREÇO. FIXAÇÃO DE PRAZO PARA REPACTUAÇÃO OU ANULAÇÃO DO CONTRATO EMERGENCIAL. ACÓRDÃO 645/2009 – TCU – PLENÁRIO, MANTIDO PELO ACÓRDÃO 1.280/2009 – TCU - PLENÁRIO. PEDIDO DE REEXAME. CONHECIMENTO. NEGATIVA DE PROVIMENTO. CIÊNCIA AOS INTERESSADOS.

RELATÓRIO



Adoto, como Relatório, instrução do Auditor Federal de Controle Externo, Antônio da Cunha Nunes Filho, no âmbito da Secretaria de Recursos, in verbis:
“Analisa-se nesta fase processual o Pedido de Reexame (fls. 2/67, v. p. do anexo 15), acompanhado de documentos (fls. 68, v. p. do anexo 15, a 417, v. 1 do anexo 15), interposto pela Visual Locação de Serviço, Construção Civil e Mineração Ltda. contra os itens 9.2.1 e 9.2.2 do Acórdão 645/2009 – TCU – Plenário (fls. 338/340, v. 1), mantido pelo Acórdão 1.280/2009 – TCU – Plenário (fls. 381/382, v. 1).

  1. Inconformada com a decisão, a empresa interpôs recurso, o qual passará a ser analisado.

HISTÓRICO/FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA.

  1. Este processo teve início com a representação formulada pela ZL Ambiental Ltda., empresa que teve os seus contratos 02.0028.00/2006, 02.0029.00/2006 e 02.0033.00/2006 (Pregões 21/2006 e 32/2/006) anulados por força da constatação de que foram apresentadas documentações falsas, havendo a substituição pela celebração do contrato emergencial 02.0032.00/2008, este firmado com a empresa Visual Locação de Serviço, Construção Civil e Mineração Ltda., enquanto estava em curso o Pregão 33/2008, este também objeto de representação (TC 030.278/2008-0).

  2. O TC 030.278/2008-0 (Pregão 33/2008) foi deslindado por meio do Acórdão 113/2009 – TCU – Plenário.

  3. Mediante o Acórdão 3.076/2008 – TCU – Plenário (fls. 36/46, v. p.), o Tribunal ordenou a oitiva dos envolvidos e cautelarmente que o MCT retivesse mensalmente a quantia de R$ 850.000,00 diante do indício de estar sendo praticado sobrepreço na contratação. Contra essa medida preventiva a Recorrente interpôs agravo, tendo a sua pretensão negada pelo Relator a quo. O agravo e as informações adicionais acostadas pela empresa foram analisados pelo Acórdão 114/2009 – TCU – Plenário (fls. 183/200, v. p.), em 04/02/2009).

  4. Após detida análise da 6ª Secex, houve a conclusão de que os preços eram incompatíveis com os praticados em outros contratos celebrados pela Administração Pública. O Relator a quo, em sua Proposta de Deliberação, assim sintetizou os trabalhos da Unidade Técnica:

“28. Utilizando a média aritmética simples, encontrou-se um sobrepreço mensal de R$ 617.886,08. Tomando a mediana como referência, o sobrepreço apurado foi de R$ 647.635,69 ao mês. Mesmo utilizando o maior “fator k”, houve um sobrepreço mensal de R$ 455.115,02.

29. Por fim, mediante o método da “regressão linear” dos dados, em que a relação entre os salários-base e os “fatores k” são deduzidos em uma reta, a Unidade Técnica, aplicando a esta reta uma margem de 3 desvios padrões, de forma a abarcar praticamente todos os “fatores k” detectados nos contratos utilizados como referência, encontrou a faixa considerada limite para os “fatores k” aplicáveis aos salários-base do contrato firmado com a Visual. Os preços do contrato emergencial acima dos detectados após a utilização dessa faixa limite do “fator k” representaram um sobrepreço mensal de R$ 446.118,91.

30. Considerando ser este último procedimento matemático o mais fidedigno, representando com segurança o sobrepreço, com uma margem favorável à empresa contratada, a Unidade Técnica defende que ele seja utilizado para definição do valor a ser impugnado no contrato emergencial.

31. Peço vênias para divergir da 6ª Secex, tendo em vista as considerações a seguir...” (negritos não existentes no original).

  1. O Ministro-Substituto condutor do feito considerou que não havia a necessidade de se lançar mão de contratos firmados com outros órgãos da Administração Pública, limitando a análise do caso concreto ao estudo dos valores dos contratos anteriormente celebrados pelo ministério, devidamente repactuados e ajustados à nova configuração de perfis e quantitativos associados aos valores obtidos no Pregão Eletrônico 33/2008. A conclusão a que chegou o Relator em sua Proposta de Deliberação foi a seguinte:

“42. Assim, diante desse quadro, entendo que o preço acolhido nesta ocasião como sendo o custo dos contratos anteriores, devidamente repactuado e reajustado conforme as alterações de perfis e quantitativos verificadas (R$ 1.524.172,17 mensais), representa, com segurança, o limite de preços aceitável para a contratação emergencial sob exame. Registro que esse valor é 8,5% superior ao preço dos 3os melhores lances ofertados no Pregão 33/2008, cujas condições de contratação, como já observado, não apresentam grande diferença em relação a um contrato emergencial. Além disso, esse é o valor que o Ministério da Ciência e Tecnologia pagaria caso os contratos anteriores não tivessem sido anulados (aplicando-se a mencionada alteração de perfis e quantitativos dos postos).

43. Resta configurado, então, um sobrepreço mensal, na hipótese do preenchimento de todos os postos de serviços previstos, de R$ 665.763,59, valor próximo àquele apurado pela Unidade Técnica utilizando a mediana dos “fatores k” detectados em 16 contratos firmados com a Administração” (negrito não existente no original).

  1. É inegável o fato de que o Relator da decisão recorrida não utilizou em sua proposta os estudos matemáticos realizados pela 6ª Secex, mas os elementos apontados por ele, que resultaram na verificação de sobrepreço superior aos apontados pela Unidade Técnica com o emprego de diferentes soluções matemáticas.

  2. Por meio do recurso interposto, a Recorrente não busca apenas desconstituir os itens que lhe causaram irresignação, mas apresenta proposta alternativa ao deslinde assentado na decisão. Assim, por entender que a análise recursal a ser feita passa obrigatoriamente pelo entendimento prévio do pedido de solução alternativa, antecipa-se neste tópico a íntegra do pedido que deverá ser analisado:

“1. Que seja proporcionada tramitação preferencial ao presente recurso, com base no art. 159, inciso VII e VIII do Regimento Interno do TCU.

2. No mérito, que seja dado provimento ao presente recurso a fim de que seja reformada a decisão contida no subitem 9.2.1 do Acórdão 645/2009 – Plenário que resolveu adequar a remuneração final de cada posto de trabalho do contrato 02.0032.00/2008 – MCT, baseada em pisos salariais menores, e, via de consequência, de modo de manter a fidedignidade da proposta com os preços de mercado:

2.1 – que seja concedida a readequação dos encargos sociais incidentes na contratação, diminuindo o percentual aplicado na proposta da visual para o importe de 72,01% - seja porque compatível ao entendimento do TCU e STF, seja em razão dos próprios encargos apresentados pelas empresas vencedoras do pregão 33/2008.

2.2 – aditivamente, caso vossa excelência entenda a adequação acima como insuficiente para garantir um preço justo, que seja ainda diminuído o percentual de despesas administrativas para 6,34% e taxa de lucro para 4,00% - conforme média de valores apurados nas contratações da Administração do TCU.

2.3 – na hipótese remota de vossa excelência assim não entender, requer que seja ao menos considerado o enxugamento da proposta da visual ao importe de R$ 446.118,91/mês e R$ 2.676.713,46/Global - considerando o procedimento matemático baseado no fator ‘K’ mais fidedigno para averiguação de sobrepreço.

2.4 – em quaisquer das hipóteses acima, que seja concedido o reajuste de 10% sobre os salários vigentes no mês de abril de 2009, e o aumento do vale-transporte no importe de R$ 8,00 - conforme determinado na convenção coletiva de trabalho entre o Sindicato das Empresas de Asseio e Conservação do Distrito Federal e o Sindicato dos Empregadores em Empresas de Asseio, Conservação, Trabalho Temporário, Prestação de Serviços Terceirizáveis do Distrito Federal” (fls. 65/67, v. p., anexo 15) (negritos não existentes no original).

  1. Em síntese, esse é o histórico do processo no que interessa à análise do recurso e o resumo dos pedidos formulados pela Recorrente.

ADMISSIBILIDADE

  1. Reitera-se o exame preliminar de admissibilidade (fl. 419/420, v. 1 do anexo 15), por meio do qual foi apreciada a adequação da espécie recursal, merecendo o Pedido de Reexame ser admitido e ser concedido o efeito suspensivo aos itens 9.2.1 e 9.2.2 do Acórdão 645/2009 – TCU – Plenário pelo Exmo. Relator Walton Alencar Rodrigues (fl. 422, v. 1 do anexo 15), que concluiu determinando a instrução de mérito.

MÉRITO

  1. A seguir serão apresentados os argumentos da Recorrente, de maneira sintética, seguidos das respectivas análises.

  2. Argumento: a primeira providência da Recorrente é traçar breve histórico acerca dos fatos que motivaram a deliberação contida no acórdão recorrido. Após essa medida, a empresa assevera que não foi constatado qualquer indício de superfaturamento nos pisos salariais praticados por ela, posto estar compatível com as remunerações praticadas pela ZL Ambiental Ltda. (contrato anulado) e os pisos mínimo, médio e máximo divulgados pela Folha On Line. Outro ponto debatido pela recorrente no momento inicial é que há diferença entre as quantidades e os tipos de postos de trabalho do contrato anulado quando comparado com o contrato emergencial assinado por ela.

  3. O primeiro aspecto que a Recorrente afirma ter sido desconsiderado no julgamento é o efetivo valor praticado, posto o Tribunal ter confrontado os valores faturados pela ZL Ambiental Ltda. com os valores formalmente estipulados em sua contratação. Ela esclarece que o valor efetivamente cobrado (R$ 2.118.228,54) é R$ 71.707,22 menor que o valor da contratação em razão dos 40 postos do Instituto Nacional do Semi-Árido (INSA) não estarem todos preenchidos (apenas 25 postos). Dessa forma, “a diferença de preços entre o contrato emergencial e a contratação da empresa ZL é, na verdade, de R$ 594.056.37 (considerando o contrato da empresa ZL já readequado nos perfis e quantitativos de postos) – diferença esta haja vista que o total de 40 postos previstos para a INSA apenas estavam alocados 25 postos;” (fl. 16, v. p. do anexo 15).

  4. Análise: elementos trazidos aos autos pela Recorrente desautorizam este argumento. Segundo a fl. 244 do anexo 7, que traz os valores originais do Contrato 02.0033.00/2006 (fornecimento de mão-de-obra para o INSA), celebrado com a ZL Ambiental Ltda., se toda a força de trabalho fosse utilizada a contratante deveria desembolsar R$ 106.258,33 mensalmente. Este é o valor que consta de quadro lançado no Relatório do acórdão vergastado (fl. 314, v. 1), que também apresenta os valores anterior (R$ 106.258,33) e repactuado (R$ 109.803,01). Somente após considerar informações trazidas pela recorrente é que a Unidade Técnica concluiu que o valor de R$ 1.524.172,17 seria o custo ótimo do contrato celebrado com a ZL Ambiental Ltda., do qual se extrai a existência de sobrepreço mensal de R$ 665.763,59 no termo firmado com a Recorrente.

  5. Dessa forma, é singela a conclusão de que o Tribunal não confrontou os valores contratuais executados do termo 02.0033.00/2006 com os valores da contratação firmada com a recorrente. Nos dois casos o TCU utilizou os montantes firmados em contrato.

  6. Argumento: o segundo ponto que a Recorrente afirma que não foi enfrentado pelo TCU é a alegação de que não foi considerado o “reajuste de salário previsto no decorrer da contratação, por força da nova Convenção Coletiva de Trabalho de 2009” (fl. 16, v. p. do anexo 15). Aduz que como não sabia quanto tempo iria durar a contratação aglutinou em seus preços possível aumento salarial em virtude da nova convenção incidir sobre o contrato.

  7. Nesse contexto, a Recorrente alega que aplicou um reajuste de 5,5% na planilha, percentual geralmente alcançado pelo sindicato da categoria.

  8. A Interessada demonstra irresignação com o fato de o Tribunal sequer ter enfrentado o argumento em sede de embargos, trazendo à baila trecho do Acórdão 1.280/2009 – TCU – Plenário.

  9. Análise: oportuno resgatar trecho do Relatório condutor da decisão recorrida como meio de demonstrar que a inadequação não está nos pisos salariais praticados, mas nos valores percentuais dos encargos cobrados, que no caso da Recorrente chegaram a 81,17%, valor bem superior ao praticado pelo mercado:

“De um lado, a Visual não tinha obrigação legal de seguir as remunerações da ex-contratada e, de outro, seus salários permaneceram, na maior parte, abaixo da média nacional divulgada pelo meio de pesquisa consultado pelo ministério. De fato, conforme comparação entre os pisos mínimos, médios e máximos divulgados pela Folha On Line (f. 173, anexo11), para os cargos de apoio operacional os salários da Visual encontram-se abaixo da média e, para os cargos de apoio administrativo I a VII, lotados em Brasília, pouco acima dos preços médios, mas ainda inferiores aos níveis máximos, porque a empresa seguiu a estimativa do MCT. Portanto, considerando que os salários são os diretamente recebidos pelo trabalhador, a comparação acima indica a conformidade dos pisos salariais cotados na proposta da Visual com os praticados no mercado.

Todavia, as remunerações finais adotadas pela firma restaram majoradas pela adoção de encargos legais, despesas administrativas, lucro e insumos em percentuais e valores superiores ao recomendado por este Tribunal, pelo Supremo Tribunal Federal – STF, aos divulgados pelo próprio MCT em certame licitatório e aos usualmente praticados nas planilhas de custo e formação de preços perante a Administração. Assim, a averiguação do possível superfaturamento será focada nos itens dos custos aplicados sobre os salários.”

  1. Se era o objetivo da Recorrente resguardar uma situação futura, o melhor meio seria deixar bem claro o valor que pretendia guardar para o impacto de tal evento. Ao aumentar os percentuais dos encargos, o que ela conseguiu foi trazer incerteza quanto à adequação dos valores praticados.

  2. Cabe lembrar que o contrato foi celebrado em 31/10/2008 com vigência de 180 dias, a começar do dia 1/11/2008, e que a convenção coletiva de trabalho ocorreu em 7/4/2009, devendo retroagir os seus efeitos a 1/4/2009, ou seja, mesmo a referida convenção impactando no último mês de execução do contrato, o interesse da recorrente é que este fosse pago pelo contratante durante toda a vigência da contratação, vontade inteiramente incompatível com o interesse público, haja vista ser meio patrocinador de enriquecimento sem causa.

  3. Ademais, se o fato viesse a acontecer ainda na vigência do contrato, o instrumento correto seria a solicitação de um reequilíbrio contratual, bastando ver que enquanto a ZL Ambiental Ltda. esteve executando serviços para o MCT ela conseguiu majorações no valor histórico do contrato.

  4. Em relação ao fato de o Tribunal não ter enfrentado a questão até o presente momento, isso é correto. O objeto de discussão dos autos é o valor da contratação na época em que foi celebrada quando confrontada com outros contratos e editais. Não está em debate fato futuro e de impacto incerto, como pretende a Recorrente.

  5. Argumento: outro argumento da Recorrente está relacionado ao trecho do Relatório da decisão guerreada em que são apresentados estudos da 6ª Secex relativos aos encargos da contratação (fls. 316/319, v. 1). Em relação aos percentuais dos itens que integram o “modelo de planilha de custos e formação de preços” (fls. 51/52, do anexo 5), a Recorrente sustenta os seguintes entendimentos:

Acidente de Trabalho – o valor aceitável pelo TCU seria de 0,08% a título de acidente de trabalho;

Seguro Contra Acidente de Trabalho – está conforme as contratações celebradas pelo TCU;

Auxílio Doença – a empresa visual deve ajustar para 1,39%, conforme valor praticado pelo TCU;

Faltas Legais – a empresa deve reduzir de 1,85% para 0,28%, este último o valor considerado correto pelo TCU;

Aviso Prévio Trabalhado – o TCU adota 1,94% e a Visual contou em 1,85%, sendo assim, o seu valor está ajustado ao entendimento do Tribunal;

Acidente de Trabalho – a empresa Visual deve contemplar o percentual de 0,33%.

Licença Paternidade – a empresa Visual deve reduzir para 0,02%;

Indenização Adicional – a 6ª Secex propôs 0,08%, sendo que a proposta da Visual foi de 1,85%. “Porém, no caso da Visual, a firma corre o risco de encerrar o contrato, e ter que demitir funcionários sem justa causa, no período de 30 dias que antecede o CCT/2009, caso em que deverá pagar indenização adicional. Assim, esse percentual pode ser aceito como razoável” (fl. 29, v. p. do anexo 15);

Aviso Prévio Indenizado – a empresa Visual deveria reduzir de 1,85% para 0,50%, valor considerado ideal pelo TCU;

Indenização Rescisões sem Justa Causa – a “empresa Visual deveria contemplar 3,05% - conforme orientação do TCU” (fl. 30, v. p. do anexo 15);

Reserva Técnica - embora este item não conste dos contratos celebrados pelo TCU, STF e o próprio MCT, ele continua a fazer parte das despesas elencadas na IN/SLTI 2/2008, o que ampara o percentual de 6,84% definido pela Visual;

Despesas Administrativas e Lucro – “num enxugamento limite da planilha da empresa Visual, tem-se por certo que caso esta empresa tivesse contemplado em sua planilha o percentual de 10,34% a título de despesas administrativas e lucro, sua planilha estaria, totalmente compatível com a realidade de mercado encontrada pela Secex. E ainda estando bem abaixo do aceitável pelo STF e TCU, sem sombra de dúvidas se adequaria ao que tem sido recomendado” (fl. 33, v. p. do anexo 15);

Demais despesas analisadas – dois argumentos são utilizados para justificar os valores. Primeiro, a diferença encontrada entre as proposta da recorrente e a da ZL Ambiental Ltda. resulta do fato de uma ser de 2006 e outra de 2008. Segundo, os valores lançados a título de treinamento, uniforme e seguro de vida em grupo estão amparados na experiência da contratada.

  1. Após as considerações feitas anteriormente, a interessada realizou os ajustes em suas planilhas mantendo as despesas administrativas e lucro em 16,35% (fls. 68/115, v. p. do anexo 15), o que resultou em pagamentos mensais de R$ 2.089.341,12 e total de R$ 12.536.046,72. Em um segundo momento reduziu para 10,34 % (fls. 116/163, v. p. do anexo 15), o que fez com que os valores caíssem para R$ 1.981.416,92 mensais e R$ 11.888.501,52 como montante total do contrato. A recorrente aduz que “quaisquer dos valores mensais acima apresentados demonstram-se consideravelmente superior ao valor efetivamente pago à empresa em decorrência do julgado combatido. Não obstante as constatações acima, a Secex ainda ressaltou que a mera discrepância de valores, considerando a comparação de cada um dos vários percentuais e valores de encargos, insumos, despesas indiretas, tributos e lucro que compõem a planilha de custos e formação de preços da contratada, com aqueles adotados em contrato(s) considerado(s) como paradigma(s) de preços de mercado, não representava a forma mais adequada para se evidenciar possível sobrepreço na contratação de empresa Visual” (segundo trecho é paráfrase de trecho do Relatório da decisão recorrida) (fl. 39, v. p. do anexo 15).

  2. Em seguida a Recorrente debate o fator “K”, inserido na discussão dos autos pela 6ª Secex (ver detalhe no anexo 11). Ela alega que “dos R$ 13.139.614,57 estimados pela visual, apurou-se que o preço justo, de acordo com os índices e parâmetro acima seria de R$ 10.594.297,24. Em termos mensais, o valor levantado por esta Unidade Técnica seria de R$ 446.118,91/mês a menos” (fl. 41, v. p. do anexo 15). Em seguida apresenta tabela com o confronto do valor devido baseado no fator “K” e o valor faturado na forma determinada pelo acórdão debatido, o que resulta em uma diferença de R$ 977.196,83.

  3. A Recorrente apresenta números do mês de abril de 2009 pagos por ela com vistas a demonstrar que o valor mensal definido por meio do acórdão sob exame foi insuficiente.

  4. A empresa anota que nenhum estudo produzido pela 6ª Secex foi adotado pelo Relator da decisão recorrida, trazendo à baila trecho da Proposta de Deliberação. Em seguida afirma não ser tão simples a questão como demonstrou o Relator a quo, posto ela considerar indevida a utilização dos preços oferecidos pela empresa ZL Ambiental Ltda. para fins de comparação fidedigna de custos. “Verificou-se que vários dos percentuais adotados pela empresa ZL encontravam-se totalmente insuficientes para manter uma contratação, sem que a empresa incorresse em risco empresarial” (fl. 45, v. p. do anexo 15). Nessa seara aponta as dificuldades encontradas pela ZL Ambiental Ltda. durante a execução dos contratos anulados. “Dessa forma, mostra-se cristalino que uma contratação tão arriscada não pode servir de parâmetro para o Tribunal de Contas apoiar a fidedignidade dos preços de mercado. Data máxima vênia, a inexequibilidade de uma proposta não pode ser analisada apenas sob o enfoque de prejuízo direto ao órgão contratante. Advém, também, da real incapacidade da empresa honrar os compromissos assumidos junto aos funcionários” (fl. 47, v. p. do anexo 15).

  5. Em relação à adoção dos três melhores lances ofertados no Pregão 33/2008, a Recorrente afirma que também não é a melhor maneira de estabelecer a realidade fidedigna do mercado. O pregão em questão teve dois itens distintos, o que aumentou a sua competitividade, enquanto a contratação emergencial não possui a mesma envergadura de uma licitação com os trâmites normais. Outro ponto indicado pela Recorrente é que “...tanto a empresa Ágil, como a empresa Patrimonial, cotaram em suas planilhas praticamente o salário mínimo admitido para cada categoria licitada. E mesmo assim, em ambas as propostas as empresas cotaram o percentual de encargos sociais adequados à recomendação da 6ª Secex (empresa Ágil: 67,48% e empresa Patrimonial: 71,77%). Já o contrato da empresa Visual foi celebrado tendo como parâmetro as faixas salariais já existentes no MCT quando da última repactuação de valores dos contratos da empresa ZL” (fl. 52, v. p. do anexo 15). Após esta última afirmação, a empresa acosta quadro comparativo dos valores.

  6. Em outra tentativa de esclarecer o suposto equívoco da decisão atacada, a Recorrente zerou todas as alíquotas não obrigatórias a fim de demonstrar o efetivo dano à empresa recorrente, o que resultou na planilha de fls. 57/58 do volume principal do anexo 15. Ato contínuo, a Recorrente apresenta comparativo contendo os valores definidos por intermédio do acórdão guerreado e os valores das categorias profissionais com todos os percentuais não obrigatórias (fls. 58/59, v. p. do anexo 15).

  7. A Recorrente defende que “qualquer outra solução analisada no corpo do julgado seria mais condizente e justa com a realidade desta contratação. Seja por intermédio da readequação dos encargos sociais da planilha da empresa (nos termos aceitos pelo STF e TCU), seja por intermédio da aplicação do fator “K” na proposta global, a Visual teria incorrido em menores prejuízos – já que, ao menos os encargos contratuais dos funcionários estariam garantidos pelo órgão. No entanto, pedimos vênia a este douto relator para concordar em um único ponto firmado pelo Ministro Augusto Sherman em seu voto. Ainda que a mediana de preços obtida através do fator “K” possa representar para a Secex a que mais reflete com fidedignidade os custos que deveriam ser observados por esta empresa, há de se destacar que vários dos contratos consultados para apuração do fator “K” referem-se a contratações anteriores, com peculiaridades próprias e muitas delas incompatíveis com o objeto, número de postos e vigência deste contrato” (fl. 62, v. p. do anexo 15).

  8. A proposta final da Recorrente é que: a) mantenham-se os pisos salariais aplicados na planilha da empresa; b) realize-se procedimento totalmente compatível com a realidade dos encargos sociais aplicados por ambas as vencedoras do Pregão 33/2008 e, por fim, mas não menos importante; c) permita-se que a empresa possa ser devidamente reembolsada naquilo que é aceito pelo TCU e pelo STF, na ocasião de outros julgados. Se o Tribunal considerar que deva ser feito algum reparo além da redução dos encargos sociais para 72,01%, que seja alterado o valor das despesas administrativas e lucro para 10, 34%.

  9. Análise: o tema colocado em debate nos presentes autos é matéria de difícil solução. O aspecto complicador está no fato de que para se chegar a um valor ótimo de um contrato de alocação de pessoal terceirizado são reunidas diversas variáveis. O certo no caso sob exame é que o MCT anulou uma contratação em valores bem inferiores aos do contrato emergencial que se viu obrigada a contratar.

  10. O argumento que está sob exame neste momento é longo e rico em detalhes, não devendo ser desmembrado em partes menores em face de todos os aspectos contribuírem em igual proporção na formação do juízo de valor do montante que deveria ser desembolsado mensalmente pelo MCT.

  11. Reforça a convicção de que está sob análise uma matéria altamente complexa o fato de a 6ª Secex ter se utilizado de procedimentos matemáticos que é do domínio de uma pequena parcela da população como meio mais adequado para opinar a cerca do valor contratual mais justo. Mesmo assim, o Relator a quo utilizou outra alternativa metodológica para proferir a Proposta de Deliberação. Em grau de recurso a empresa Recorrente apresenta metodologias diferentes das constantes nos autos e almeja refutar o posicionamento da Unidade Técnica e o julgamento apresentado pelo Relator do Caso.

  12. Antes de enfrentar os argumentos postos pela Recorrente, cabe esclarecer alguns aspectos da espécie contratual. O primeiro diz respeito aos itens integrantes da relação de cargos do contrato. A origem da execução do contrato está nos vínculos trabalhistas que a empresa contratada se vê impelida a celebrar com vistas a atender ao objeto da contratação. Nesse momento a contratada define a remuneração mensal dos empregados e busca cumprir as imposições legais e contratuais e as regras definidas em convenções coletivas de trabalho. Por outro lado, surge entre a entidade contratante e a empresa contratada uma relação que obriga a prestadora de serviço a pleitear remuneração financeira que cubra as despesas assumidas com as pessoas contratadas, os encargos sociais, as despesas administrativas e o lucro perseguido pela empresa. Como se vê, a relação não está limitada ao contratante e ao contratado, envolve um terceiro que pode vir a sofrer reflexo em razão de alteração no contrato. Assim, ao ser atingida por determinação do Tribunal para que haja redução do valor do contrato, a empresa pode conseguir absorver a glosa ordenada ou terá que demitir o quadro de pessoal atual para contratar pessoas com salários mais baixos, isso se o salário praticado não for o piso da categoria.

  13. Posto isso, deve-se ter o cuidado de verificar se uma determinação de redução contratual não resultará em problema de cunho social decorrente de uma demissão generalizada. Pode inclusive surgir em relação aos empregados a figura do terceiro interessado, abrindo espaço para que eles busquem atuar nos autos em defesa de seus interesses.

  14. Outra questão que merece ser abordada é a sistemática para se determinar o valor de uma contratação. Dois fatores são essenciais: o valor do salário e os percentuais aplicados sobre o salário para se remunerar os encargos sociais, os insumos, as despesas administrativas e o lucro. Geralmente a entidade contratante estabelece o valor máximo e o mínimo dos salários, cabendo à concorrente do certame definir qual é o salário que irá praticar. Relativamente aos valores percentuais que incidirão sobre o salário, esse também é de responsabilidade da empresa interessada na contratação, sendo que existem balizadores fixados por julgados do TCU, estudo do STF e Instruções Normativas editadas pelo Poder Executivo. Ou seja, tem-se uma variável incidindo sobre outra variável como meio de se definir o valor a ser cobrado por um posto de trabalho de uma determinada categoria. O passo seguinte é multiplicar o número de postos de trabalho que estão sendo demandados pelo valor apontado pela empresa candidata, somando-se em seguida o valor de todas as categorias. Assim se chega ao valor mensal da proposta. Como foi antecipado, o complicador desse sistema de definição de preços está no fato de se fazer incidir uma variável composta de diversos itens (seguro acidente trabalho, auxílio doença, faltas legais etc.) sobre outra variável (faixa salarial possível para uma contratação).

  15. Exemplificando de forma breve o que está escrito no parágrafo anterior, contratar para um posto de trabalho uma pessoa por R$ 1.000,00 com encargos totais de 40% (R$ 1.000,00 + (R$ 1.000,00 X 40%) = R$ 1.400,00) gera a mesma despesa que contratá-la por R$ 736,85 com encargos de 90% (R$ 736,85 + (R$ 736,85 X 90%) = R$ 1.400,00). Ou seja, as duas propostas têm o mesmo impacto financeiro para quem contrata. Os critérios definidos podem ter sido respeitados, mas internamente são completamente diferentes as soluções. Se olhar unicamente para o lado dos salários, a segunda proposta é mais vantajosa, enquanto se o foco for os encargos, a primeira oferece maior vantagem. Nesse sentido a 6ª Secex tem inteira razão em não basear sua proposição exclusivamente no confronto direto de informações.

  16. Muito provavelmente pelo aspecto complicador apresentado nos parágrafos precedentes, a 6ª Secex buscou definir metodologia com vistas a propor um deslinde mais adequado, o que não foi acatado pelo Relator e está sendo vergastado em parte pela Recorrente.

  17. A solução que se mostra mais adequada para reduzir a dificuldade de análise de uma proposta de contrato de alocação de pessoal terceirizado é a definição pela entidade contratante de uma das variáveis. A contratante poderia definir em edital o salário por categoria profissional a ser praticado, facultando ao interessado arbitrar o percentual das parcelas incidentes, ou definir o valor percentual de cada item da planilha de cálculo, atribuindo ao interessado apontar o salário ideal dentro de uma dada faixa remuneratória. Por certo que a primeira solução é a mais interessante.

  18. Sob a luz das considerações precedentes, passa-se à análise dos argumentos.

  19. Relativamente aos tópicos iniciais, cabe esclarecer que o item “Acidente de Trabalho” é apresentado duas vezes, cabendo ser levado em consideração tão somente o segundo em face da inconsistência do primeiro. Apenas em relação aos itens “Indenização Adicional” e “Reserva Técnica” a empresa Recorrente não formula proposta de redução. Em ambos os casos a empresa não tem motivo para manter os adicionais na forma da proposta. Sobre a “Indenização Adicional”, essa não se presta a fazer fundo de reserva destinado ao pagamento de majoração decorrente de convenção coletiva de trabalho. Essa questão é resolvida por meio de pedido de reequilíbrio contratual. Já em relação à “Reserva Técnica”, mesmo havendo previsão normativa para a sua cobrança, a prática tem demonstrado que ela não é necessária, destinando-se à majoração da contratada. Posto isso, esses dois itens deveriam ser excluídos na tentativa de se firmar posição mais compatível com a realidade.

  20. Realizando breve reflexão sobre a culpa na ocorrência de sobrepreço no caso vertente, a conclusão é que dos agentes envolvidos nas relações estabelecidas (força de trabalho – MCT – empresa contratada) apenas os trabalhadores não tiveram culpa, não devendo eles sofrer qualquer prejuízo. Já em relação ao contratante e à empresa contratada, a identificação é que houve culpa concorrente. Se por um lado o Ministério não adotou os cuidados necessários na contratação, ao não levar em consideração os valores praticados no contrato anulado, por outro a empresa contratada apresentou proposta com remunerações e percentuais de encargos sociais, de insumos, de despesas administrativas e de lucro bem superiores aos praticados pelo mercado. Dessa forma, apenas os dois devem arcar com o ônus da glosa aplicada, da forma mais equilibrada possível.

  21. Relativamente aos salários praticados pela Recorrente Visual Locação de Serviço, Construção Civil e Mineração Ltda., o documento de fl. 173 do anexo 11 deixa evidente que alguns salários são iguais, outros inferiores e outros superiores aos que vinham sendo pagos pela ZL Ambiental Ltda. Justamente nos cargos em que há um maior número de postos de trabalho, os valores salariais praticados pela Recorrente são maiores. Isso justifica em parte o fato de que ao retirar os percentuais não obrigatórios da planilha de cálculo dos custos dos postos de trabalho (ver fls. 55/58, v. p. do anexo 15), o valor encontrado seja apenas de R$ 81.045,50 (R$ 1.524.172,17 (Valor da Proposta de Deliberação) – R$ 1.443.126,67 (valor com exclusão dos percentuais não obrigatórios) = R$ 81.045,50). Essa é a importância que a empresa teria para realizar todas as outras despesas administrativas (itens excluídos).

  22. Não é possível precisar o grau de importância que o Relator a quo e a Unidade Técnica deram para os salários pagos pela contratada quando da busca do valor ideal para a contratação emergencial. Em face dessa dúvida, é oportuno realizar nova análise dos autos.

  23. A princípio, é interessante a proposta de ajuste feito pela Recorrente em que ela reduz os encargos para 72,01% e as despesas administrativas e lucro para 10,34%, na forma que se segue.

CATEGORIA

Quant. Postos (a)

Valor Unitário do posto (b)

Valor mensal (c = a X b)

Apoio Operacional I

10

1.753,59

17.535,90

Apoio Operacional II

4

2.014,68

8.058,72

Apoio Operacional III

4

1.973,44

7.893,76

Apoio Operacional IV

4

2.241,62

8.966,48

Apoio Operacional V

30

2.200,38

66.011,40

Apoio Operacional VI

3

2.860,21

8.580,63

Apoio Operacional VII

2

2.569,39

5.138,78

Apoio Operacional VIII

3

3.412,92

10.238,76

Apoio Operacional IX

4

2.238,88

8.955,52

Apoio Administrativo I

94

3.011,21

283.053,74

Apoio Administrativo II

66

3.659,02

241.495,32

Apoio Administrativo III

5

3.659,02

18.295,10

Apoio Administrativo IV

99

5.924,09

586.484,91

Apoio Administrativo V

20

7.589,84

151.796,80

Apoio Administrativo VI

44

9.411,94

414.125,36

Encarregado-Geral

1

4.040,53

4.040,53

INSA - Apoio Operacional I

12

2.125,11

25.501,32

INSA - Apoio Administrativo I

5

2.675,02

13.375,10

INSA - Apoio Administrativo II

5

3.911,30

19.556,50

INSA - Apoio Administrativo III

11

4.595,97

50.555,67

INSA - Serviço de Apoio

6

4.634,47

27.806,82

INSA - Encarregado-Geral

1

3.949,80

3.949,80

Total

 

 

1.981.416,92



  1. Com essa proposição a Recorrente mantém os salários praticados, preservando dessa maneira os seus empregados e reduz os encargos, as despesas administrativas e o lucro cobrados da Administração Pública. Porém essa medida não parece ser suficiente, pois a Recorrente prossegue cobrando 6,84% de Reserva Técnica e 1,85% de Indenização Adicional, parcelas que devem ser excluídas, o que resultaria na seguinte composição de custos por categoria:

CATEGORIA

Quant. Postos (a)

Valor Unitário do posto (b)

Valor mensal (c = a X b)

Apoio Operacional I

10

1.680,98

16.809,80

Apoio Operacional II

4

1.932,46

7.729,84

Apoio Operacional III

4

1.893,28

7.573,12

Apoio Operacional IV

4

2.151,05

8.604,20

Apoio Operacional V

30

2.111,86

63.355,80

Apoio Operacional VI

3

2.746,89

8.240,67

Apoio Operacional VII

2

2.466,77

4.933,54

Apoio Operacional VIII

3

3.279,24

9.837,72

Apoio Operacional IX

4

2.148,45

8.593,80

Apoio Administrativo I

94

2.892,82

271.925,08

Apoio Administrativo II

66

3.516,77

232.106,82

Apoio Administrativo III

5

3.515,77

17.578,85

Apoio Administrativo IV

99

5.698,41

564.142,59

Apoio Administrativo V

20

7.302,81

146.056,20

Apoio Administrativo VI

44

9.057,20

398.516,80

Encarregado-Geral

1

3.883,73

3.883,73

INSA - Apoio Operacional I

12

2.040,03

24.480,36

INSA - Apoio Administrativo I

5

2.566,68

12.833,40

INSA - Apoio Administrativo II

5

3.760,93

18.804,65

INSA - Apoio Administrativo III

11

4.420,38

48.624,18

INSA - Serviço de Apoio

6

4.456,96

26.741,76

INSA - Encarregado-Geral

1

3.797,51

3.797,51

Total

 

 

1.905.170,42



  1. Por certo essa não é a única solução. Porém, fixar o valor que vinha sendo praticado mensalmente pelo MCT no contrato anulado sem levar em consideração que o mesmo ao celebrar o contrato emergencial anuiu a prática de salários maiores é imputar exclusivamente o erro de um ato administrativo ao particular.

  2. Com arrimo dos fundamentos precedentes, a conclusão é pelo provimento parcial do recurso.

CONCLUSÃO

  1. Por todo o exposto, elevamos o assunto à consideração superior, propondo:

  1. conhecer do Pedido de Reexame interposto pela Visual Locação de Serviço, Construção Civil e Mineração Ltda. com fundamento no art. 48 da Lei nº 8.443/92, e, no mérito, dar-lhe provimento parcial, para alterar os valores da tabela constante no item 9.2.1 do Acórdão 645/2009 – TCU – Plenário, que deverá passar a vigorar com a seguinte redação:

“9.2.1. promover a repactuação do Contrato 02.0032.00/2008, firmado com a empresa Visual Locação, Serviço, Construção Civil e Mineração Ltda., a fim de adequar a remuneração final de cada posto de trabalho contratado aos preços máximos indicados a seguir, bem como proceder ao ajuste de contas, nas futuras faturas, entre os valores efetivamente pagos, os decorrentes da repactuação ora determinada e os retidos em consequência da medida cautelar determinada pelo Acórdão 3076/2008 – Plenário:

Postos

Quantitativos Máximos de Postos Previstos

Valor Devido por Posto Efetivamente Ocupado (R$)

Apoio Operacional I

10

1.680,98

Apoio Operacional II

4

1.932,46

Apoio Operacional III

4

1.893,28

Apoio Operacional IV

4

2.151,05

Apoio Operacional V

30

2.111,86

Apoio Operacional VI

3

2.746,89

Apoio Operacional VII

2

2.466,77

Apoio Operacional VIII

3

3.279,24

Apoio Operacional IX

4

2.148,45

Apoio Administrativo I

94

2.892,82

Apoio Administrativo II

66

3.516,77

Apoio Administrativo III

5

3.515,77

Apoio Administrativo IV

99

5.698,41

Apoio Administrativo V

20

7.302,81

Apoio Administrativo VI

44

9.057,20

Encarregado-Geral

1

3.883,73

INSA - Apoio Operacional I

12

2.040,03

INSA - Apoio Administrativo I

5

2.566,68

INSA - Apoio Administrativo II

5

3.760,93

INSA - Apoio Administrativo III

11

4.420,38

INSA - Serviço de Apoio

6

4.456,96

INSA - Encarregado-Geral

1

3.797,51



  1. dar ciência às partes e aos órgãos/entidades interessados.”

Em divergência com a instrução original, o titular da Unidade Técnica perfilhou o seguinte parecer:

“Trata-se de representação formulada pela empresa ZL Ambiental Ltda., versando sobre possíveis irregularidades na anulação, promovida pelo Ministério da Ciência e Tecnologia, dos Pregões 21/2006 e 32/2006 e dos contratos de terceirização de serviços deles decorrentes (02.0028.00/2006, 02.0029.00/2006 e 02.0033.00/2006), celebrados com aquela empresa, assim como na contratação emergencial da empresa Visual Locação de Serviço, Construção Civil e Mineração Ltda. (contrato 02.0032.00/2008), pelo prazo de 180 dias, a um custo significativamente superior.



2. Por meio do Acórdão 3076/2008 – Plenário este Tribunal determinou ao Ministério da Ciência e Tecnologia que retivesse cautelarmente, a cada pagamento mensal, o valor de R$ 850.000,00 devidos à Visual Locação de Serviço Ltda., em razão dos indícios de sobrepreço na contratação emergencial. Irresignada com a medida, a empresa interpôs Agravo, ao qual fora negado provimento por intermédio do Acórdão 114/2009 – Plenário.

3. O mérito das questões levantadas pela ZL Ambiental foi tratado por meio do Acórdão 645/2009 – Plenário, oportunidade em que este Tribunal, após a oitiva da empresa contratada e do Ministério da Ciência e Tecnologia, na pessoa do Sr. Ivancir Gonçalves da Rocha Castro Filho (Coordenador-Geral de Recursos Logísticos), constatou a existência de um sobrepreço de R$ 665.763,59, determinando fosse realizada a repactuação do contrato emergencial, nos termos do item 9.2 e seus subitens (Ac. 645/2009-P). Contra referida deliberação foi interposto Embargos de Declaração o qual não foi conhecido, conforme Acórdão 1280/2009 – Plenário.

4. A gênese dos presentes autos relaciona-se à irregularidade na contratação emergencial, por 180 dias, da empresa Visual Locação de Serviço, Construção Civil e Mineração Ltda., pelo Ministério da Ciência e Tecnologia, ao preço mensal de R$ 2.189.935,76, para manter os serviços anteriormente prestados pela ZL Ambiental Ltda. que custavam, após os devidos ajustes de perfis e quantidades, R$ 1.524.172,17, redundando em um sobrepreço de 43,68%, equivalentes ao sobredito valor de R$ 665.763,59.

5. Neste momento, a recorrente pugna pela reforma do Acórdão 645/2009 – Plenário, nos seguintes termos:

“1. Que seja proporcionada tramitação preferencial ao presente recurso, com base no art. 159, inciso VII e VIII do Regimento Interno do TCU.



2. No mérito, que seja dado provimento ao presente recurso a fim de que seja reformada a decisão contida no subitem 9.2.1 do Acórdão 645/2009 – Plenário que resolveu adequar a remuneração final de cada posto de trabalho do contrato 02.0032.00/2008 – MCT, baseada em pisos salariais menores, e, via de consequência, de modo de manter a fidedignidade da proposta com os preços de mercado:

2.1 – que seja concedida a readequação dos encargos sociais incidentes na contratação, diminuindo o percentual aplicado na proposta da visual para o importe de 72,01% - seja porque compatível ao entendimento do TCU e STF, seja em razão dos próprios encargos apresentados pelas empresas vencedoras do pregão 33/2008.

2.2 – aditivamente, caso vossa excelência entenda a adequação acima como insuficiente para garantir um preço justo, que seja ainda diminuído o percentual de despesas administrativas para 6,34% e taxa de lucro para 4,00% - conforme média de valores apurados nas contratações da Administração do TCU.

2.3 – na hipótese remota de vossa excelência assim não entender, requer que seja ao menos considerado o enxugamento da proposta da visual ao importe de R$ 446.118,91/mês e R$ 2.676.713,46/Global - considerando o procedimento matemático baseado no fator ‘K’ mais fidedigno para averiguação de sobrepreço.

2.4 – em quaisquer das hipóteses acima, que seja concedido o reajuste de 10% sobre os salários vigentes no mês de abril de 2009, e o aumento do vale-transporte no importe de R$ 8,00 - conforme determinado na convenção coletiva de trabalho entre o Sindicato das Empresas de Asseio e Conservação do Distrito Federal e o Sindicato dos Empregadores em Empresas de Asseio, Conservação, Trabalho Temporário, Prestação de Serviços Terceirizáveis do Distrito Federal” (fls. 65/67, v. p., anexo 15).

6. O Pedido de Reexame foi analisado mediante a instrução de folhas 423/434 (deste Anexo), onde restou alvitrado o provimento parcial do recurso, notadamente em razão de que os salários pagos pela Visual Locação de Serviço Ltda., eram superiores às remunerações ofertadas pela ZL Ambiental, mostrando-se suficiente a adequação da planilha de custos da empresa, nos termos propostos no item 49, da instrução (fl. 433, deste Anexo).

7. Entretanto, com as devidas vênias, divirjo das conclusões da instrução precedente, porquanto o caso concreto não traz elementos que desfaçam o entendimento pela irregularidade na contratação emergencial da empresa Visual Locação de Serviço, Construção Civil e Mineração Ltda., a preços 43,68% superiores aos pagos à ZL Ambiental Ltda.

8. A razão da divergência funda-se no fato de que os contratos anteriores com a ZL Ambiental, devidamente ajustados aos novos perfis e quantitativos contratados, somavam a quantia de R$ 1.524.172,17, e, ainda, no fato de a própria Visual Locação de Serviço ter ofertado no Pregão 33/2008 – cujo objetivo era firmar contratos em substituição àqueles anulados –, preços significativamente inferiores ao estabelecido no contrato emergencial.

10. Esta situação restou devidamente comprovada pelo Relator a quo, Ministro-Substituto Augusto Sherman, que ao conduzir o Acórdão vergastado, assim se manifestou em seu voto, in verbis:

35. Nesses termos, o quadro abaixo representa os preços dos contratos anteriores e os preços dos 3 melhores lances propostos no Pregão 33/2008, bem como o menor preço ofertado pela empresa Visual Locação de Serviço, Construção Civil e Mineração Ltda. nessa licitação, valores obtidos em consulta à ata do pregão no site www.comprasnet.gov.br (abertura das propostas em 24/03/2009 e aceitação dos lances vencedores em 01/04/2009 – ainda em fase de recurso):

Valores em R$

Itens

Contratos Anteriores

Ajustados

Pregão 33/2008

Melhores Lances

2os Melhores Lances

3os Melhores Lances

Menor Lance da Visual

Postos de Apoio Operacional

104.405,79

97.225,89

103.808,33

103.809,13

104.383,32

Postos de Apoio Administrativo

1.305.599,09

1.186.740,70

1.186.766,66

1.186.791,66

1.303.098,74

Postos no INSA

114.167,29

114.167,29*

114.167,29*

114.167,29*

114.167,29*

TOTAL:

1.524.172,17

1.398.133,88

1.404.742,28

1.404.768,08

1.521.649,35

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