Tribunal de contas da uniãO

II.1. Convenção coletiva utilizada pela empresa RCS

II.1.1. Argumentos da RCS

53. De acordo com e-mail da RCS Tecnologia dirigido em 10/9/2014 à DAL-Licitações (peça 17, p. 187), a empresa tem como atividade preponderante a prestação de serviços em instalação e manutenção elétrica (Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE 4321500), sendo, portanto, filiada ao sindicato profissional correspondente, ou seja, ao Sindicato Interestadual dos Trabalhadores nas Indústrias Metalúrgicas, Mecânicas e de Material Elétrico e Eletrônico do Distrito Federal e dos Estados de Goiás e Tocantins (STIMMME-DF), conforme determina a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) em anexo do art. 577.

54. Segundo a mesma empresa, está pacificado no Judiciário brasileiro que o enquadramento sindical se dá pela atividade preponderante e não se pode ter representações tantas quantas forem as atividades da empresa. Nesse sentido, decisão do Tribunal Superior do Trabalho RO-DF 256.075/96.8 – Ac. SDC 202/97, 3.3.97 – Rel. Min. Antônio Fábio Ribeiro – LTr 62.06/829.

55. Assim, o enquadramento sindical é feito em conformidade com a atividade econômica do empregador, não tendo o empregado liberdade de escolha quanto à categoria que pretende integrar.

56. Destacou que a figura jurídica do “enquadramento sindical” decorre da adoção pelo ordenamento jurídico da organização sindical por categorias econômicas e profissionais e do princípio da unicidade sindical (CF/88, art. 8º, II e CLT, art. 570) – peça 17, p. 188.

57. A categoria econômica é definida em razão da atividade preponderante da empresa (art. 511, § 1º, da CLT) e a categoria profissional, por sua vez, é definida em razão do trabalho do empregado em favor de empresa de determinada categoria econômica (art. 511, § 2º, da CLT), exceto em se tratando de categoria profissional diferenciada, a qual é composta de empregados que exerçam profissões ou funções diferenciadas por força de estatuto profissional especial ou em consequência de condições de vida singulares (art. 511, § 2º e 3º, da CLT) – peça 17, p. 188.

58. Relativamente à questão da apresentação de convenção coletiva com data vencida, a representante alegou, em sede de recurso administrativo (peça 18, p. 51), que a CCT era vigente na data da entrega da proposta, não havendo outra, sendo público que os sindicatos via de regra não finalizam suas convenções nas datas devidas.

59. Além disso, conforme o item 8.1 do edital, o envio da proposta era até o dia 27/5/2014 e a convenção coletiva da RCS somente foi registrada no dia 16/7/2014, consoante o sítio do Ministério do Trabalho e Emprego.

60. Quanto ao desconto de 6% sobre o valor do vale transporte (Módulo 2 – Benefícios mensais e diários), alegou a empresa que o Sindicato Interestadual dos Trabalhadores nas Indústrias Metalúrgicas, Mecânicas e de Material Elétrico e Eletrônico, a qual está filiada, prevê o referido desconto, conforme a CLT (peça 17, p. 202).

61. Por fim, a empresa alegou que, em razão da adoção de convenção diferente da indicada pela Abin, poderiam ocorrer divergências entre as planilhas. Todavia, o subitem 3.9 do edital permitia que os salários fossem ajustados, caso solicitado.

II.1.2. Informações extraídas do processo licitatório

62. Segundo despacho da pregoeira da Abin, datado de 23/9/2014 (peça 17, p. 208), o valor do salário informado no instrumento convocatório foi baseado na convenção coletiva da categoria firmada entre o Sinduscon-DF e o Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias da Construção e do Mobiliário de Brasília (STICMB) 2013/2015.

63. Todavia, embora os licitantes não sejam obrigados a se filiarem ao Sinduscon-DF, o não atendimento ao que determina a convenção coletiva permite que os licitantes que não a sigam gozem de determinados benefícios e angariem vantagens sobre os demais participantes do certame, como exemplo citou o vale transporte, eis que o Sinduscon-DF não permite o desconto de 6% sobre os salários dos trabalhadores e o STIMMME permite (peça 18, p. 208).

64. Além disso, a convenção apresentada pela empresa RCS Tecnologia estava com data expirada por ocasião da proposta, visto que possuía vigência de 1º/5/2013 a 30/4/2014, com data-base da categoria em 1º/5. Ademais, as planilhas de custos apresentadas pela empresa diferem do modelo de planilha da Abin, estando, portanto, em desacordo como item 8.5 do edital (peça 17, p. 208), conforme analisado no tópico anterior.

65. Prosseguiu afirmando que a jurisprudência vigente permite que seja concedido à licitante a oportunidade de efetuar ajustes na planilha. No entanto, alterar toda a planilha, apresentando um documento totalmente diverso ao enviado quando da convocação, possibilita que as empresas, a fim de não extrapolarem o prazo máximo para o envio da proposta, encaminhem qualquer documento com o intuito de extrair mais prazo para confecção da sua proposta definitiva, o que contraria o princípio da isonomia (peça 17, p. 209).

II.1.3. Análise:

66. Observa-se que a representante foi desclassificada, entre outros, pela apresentação de proposta com base em convenção coletiva com prazo expirado e distinta daquela utilizada na elaboração do termo de referência e do edital.

67. Inicialmente, vale esclarecer que consta dos autos acordo coletivo firmado entre o Sindicato Interestadual dos Trabalhadores nas Indústrias Metalúrgicas, Mecânicas e de Material Elétrico e Eletrônico do Distrito Federal e dos Estados de Goiás e Tocantins (STIMMME-DF) e a RCS, estipulando as condições de trabalho, cuja vigência estava fixada de 1º/5/2013 a 30/4/2014 e a data base da categoria em 1º de maio (peça 2, p. 232-236). Além disso, independentemente do cargo do profissional (não há definição da categoria no acordo), o piso salarial fixado era de R$ 780,00. Referido acordo foi registrado no MTE em 13/3/2014.

68. Segundo o edital (item 2 – peça 2, p. 5), as propostas deveriam ser encaminhadas a partir da sua publicação (DOU de 15/5/2014), até as 10h do dia 27/5/2014. Em consulta à ata de realização do pregão (peça 4, p. 2), observa-se que a empresa RCS registrou a sua proposta em 19/5/2014. Portanto, em data posterior à vigência do acordo firmado com o STIMMME-DF, que era de 1º/5/2013 a 30/4/2014.

69. Na parte que trata da planilha de custos e formação de preços do edital (Anexo I – Termo de Referência), há informações de que, para os levantamentos dos valores estimados nas planilhas, foi utilizado o piso salarial fixado na Convenção Coletiva 2013/2015 firmada entre o Sinduscon/DF e o STICMB, nas categorias servente/ajudante, meio oficial e oficial. Para as categorias de operador de equipamento pesado, encarregado geral e encarregado de turma não enquadradas constam as justificativas para os valores salariais definidos (peça 2, p. 67).

70. Ainda de acordo com o edital, os licitantes deveriam apresentar suas propostas obedecendo ao salário fixado no termo de referência (peça 2, p. 67).

71. Por outro lado, o subitem 3.9 do anexo I – termo de referência (peça 2, p. 68) estabelece que, caso o licitante apresentasse sua proposta com o salário inferior ao fixado no edital e estivesse provisoriamente classificado em primeiro lugar, ele poderia, após diligência, ajustar os salários no prazo estabelecido, ou seja, somente o não atendimento da diligência no prazo fixado ou a recusa em fazê-lo caracterizaria hipótese de desclassificação da proposta. Além disso, o ajuste não poderia implicar aumento do valor total da proposta (subitem 3.10).

72. Da leitura das planilhas de custos referentes à mão de obra apresentadas pela RCS Tecnologia (peça 2, p. 156-197), verifica-se que a referida empresa cotou salário menor em comparação ao fixado no edital (peça 2, p. 25-41) para os seguintes cargos: meio oficial eletricista (peça 2, p. 165-167) e operador de equipamento pesado (peça 2, p. 195-197). Já para o encarregado geral (peça 2, p. 156-158), encarregado de turma elétrico (peça 2, p. 159-161) e ajudante (peça 2, p. 174-176), a cotação foi superior.

73. Visando demonstrar que os salários poderiam ser ajustados ao estabelecido no edital, a RCS elaborou quadro comparando o custo de mão de obra ofertado por ela e o constante do edital, bem assim indicou o valor salarial da convenção coletiva da STIMMME-DF (peça 17, p. 199).

74. Conforme apontado na instrução anterior (peça 8), a definição quanto à filiação ao sindicato depende da atividade econômica preponderante da empresa a ser contratada, nos termos dos arts. 511 e 570 da CLT, não cabendo à Administração Pública interferir ou impor filiação a qualquer sindicato. Logo, o fundamento para o enquadramento sindical do empregado é a atividade da empresa e não a função que o trabalhador exerce nela. Assim, os valores das planilhas de composição de custos e formação de preços da licitante poderiam ser divergentes do adotado no Pregão Eletrônico 72/2014.

75. Segundo informações da RCS constantes dos autos (peça 17, p. 187), a empresa tem como atividade preponderante a prestação de serviços em instalação e manutenção elétrica (CNAE 4321500). De fato, em consulta na base da Receita Federal, verifica-se que a atividade econômica cadastrada é instalação e manutenção elétrica.

76. Outrossim, observa-se que a empresa utilizou-se do benefício do Plano Brasil Maior (desoneração da folha de pagamento), eis que se enquadrou como empresa do ramo de construção civil, o que se contradiz com o sindicato ao qual se filiou (das indústrias metalúrgicas, mecânicas e de material elétrico e eletrônico). De qualquer forma, não cabe à contratante interferir na filiação sindical das empresas participantes do certame.

77. Da leitura do Quadro de Atividades e Profissões, a que se refere o art. 577 da CLT (trata do plano básico do enquadramento sindical), as atividades afetas ao edital estariam incluídas nas atividades das indústrias da construção e do mobiliário (3º Grupo), o que justifica a Abin em sua estimativa de preço ter adotado o salário fixado pelo Sinduscon-DF (peça 2, p. 67).

78. De todo modo, em análise isolada, eram passíveis de ajuste os salários adequando-os ao fixado no edital, ou seja, poderia a pregoeira ter realizado diligência, como também discutido e concluído no item I desta instrução (parágrafo 52), e só então, diante da recusa da empresa em ajustar sua planilha, desclassificar a proposta no tocante à questão salarial, razão pela qual se propõe que seja dada ciência à Abin acerca do fato.

II.2. Adicionais de insalubridade e periculosidade

II.2.1. Argumentos da empresa RCS

79. Alegou a empresa (peça 17, p. 200) que não havia qualquer exigência editalícia para previsão dos adicionais de insalubridade e periculosidade, apenas referência no orçamento estimado, que serve meramente como modelo. Afirmou que o adicional de periculosidade é uma exigência do Decreto 93.412/1986 e o direito está embasado na existência de uma perícia técnica assinada por engenheiro de segurança do trabalho, que não está presente no referido processo.

80. Segundo a representante somente deveria ser pago tal adicional se o lugar onde seriam prestados os serviços estivesse de acordo com o Decreto 93.142/1986, ou seja, as atividades elencadas no edital apenas teriam direito ao adicional de periculosidade se enquadradas no sistema elétrico de potência, atestadas por laudo emitido por engenheiro de segurança do trabalho com a devida ART-Anotação de Responsabilidade Técnica, registrada no Conselho Regional de Engenharia e Agronomia (CREA), com exposição em alta, média e baixa tensão, caso contrário incorrerá em ilegalidade, conforme determinam o art. 884 do Código Civil (CC) e o art. 195 da CLT.

81. Por fim, alegou que realiza perícia conforme art. 195 da CLT, para averiguação do direito da periculosidade e, inclusive, insalubridade para todos os funcionários alocados em todos os seus contratos, assim como seria feito na contratação em questão. Dessa forma, estariam inclusas todas as despesas de insalubridade e periculosidade que porventura fossem diagnosticadas na perícia técnica que seria realizada pela RCS (peça 17, p. 200).

II.2.2. Informações extraídas do processo licitatório

82. De acordo com a pregoeira, no despacho datado de 23/9/2014 (peça 17, p. 209), foi permitida aos licitantes a realização de vistoria e o próprio edital informou, em seu item 6.2, que, tendo em vista a faculdade da realização da vistoria, as licitantes não poderiam alegar desconhecimento das condições e grau de dificuldade existentes como justificativa para se eximirem das obrigações assumidas ou em favor de eventuais pretensões de acréscimos de preços em decorrência da execução do objeto do Pregão.

83. Além disso, há informações da pregoeira na ata complementar de realização do pregão, datada de 25/8/2014 (peça 5, p. 8), que os adicionais de insalubridade e de periculosidade adotados nas planilhas seguiu os laudos emitidos pela médica do trabalho da Abin, os quais estavam insertos no Quadro Detalhado do Custo Anual com Mão de Obra (subitem 2.1 do termo de referência – peça 2, p. 25-41).

II.2.3. Análise

84. De início, vale ressaltar que os adicionais de insalubridade e periculosidade não foram incluídos na proposta da RCS (peça 2, p. 156-197), em que pese estarem inseridos no termo de referência do edital, em especial no Quadro Detalhado do Custo Anual com mão-de-obra (peça 2 p. 25-41). A ausência da cotação desses adicionais foi motivação também para a desclassificação da aludida empresa. A seguir, será avaliada a legalidade da cotação de tais adicionais.

85. A CLT, em relação a esses adicionais, assim estabelece:

Art. 192 - O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977).

(...)

Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: (Redação dada pela Lei nº 12.740, de 2012)

I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica; (Incluído pela Lei nº 12.740, de 2012)

II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial. (Incluído pela Lei nº 12.740, de 2012)

§ 1º - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa. (Incluído pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)

(...)

Art. 195 – A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de médico do trabalho ou engenheiro do trabalho, registradas no Ministério do Trabalho.

86. Pelo que se observa do Quadro Detalhado do Custo Anual com Mão de Obra, inserto no edital (peça 2, p. 25-41), para as categorias de encarregado de turma elétrica, técnico eletricista e meio oficial eletricista foi cotado o adicional de periculosidade, equivalente ao percentual de 30% sobre o salário. Para os demais profissionais está previsto o adicional de insalubridade, sendo que para o bombeiro hidráulico e ajudante a alíquota era de 40% (peça 2, p. 29 e 32) e para as outras categorias o adicional era de 20% (peça 2, p. 25, 31, 33-41). Independentemente do adicional, o percentual era calculado sobre o salário da categoria.

87. Cumpre registrar que a regulamentação sobre os adicionais está a cargo do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE). No que tange ao adicional de periculosidade, a norma regulamentadora é a NR 16, na qual estão estabelecidas as atividades e operações perigosas que fazem jus ao adicional de 30%.

88. Quanto ao adicional de insalubridade, a norma que regulamenta o assunto é a NR 15. Segundo a citada norma, cabe à autoridade regional competente em matéria de segurança e saúde do trabalhador, comprovada a insalubridade por laudo técnico de engenheiro de segurança do trabalho ou médico do trabalho, devidamente habilitado, fixar adicional devido aos empregados expostos à insalubridade quando impraticável sua eliminação ou neutralização.

89. É importante ressaltar que as questões levantadas no despacho do Relator (peça 11), em relação ao pagamento de adicional de insalubridade e, por analogia, de periculosidade, se devem ao fato de que, caso a exigência fosse indevida, os adicionais poderiam impor encargo desnecessário na composição da remuneração dos profissionais, onerando assim o contrato, em afronta ao princípio da economicidade.

90. De acordo com o despacho do Relator (peça 11, p. 3), a concessão do adicional de insalubridade está condicionada a: (i) a elaboração de laudo técnico por engenheiro de segurança do trabalho ou médico do trabalho devidamente habilitado; e (ii) a que a atividade esteja contemplada entre aquelas relacionadas pelo Ministério do Trabalho, nos termos da Norma Regulamentadora 15 – NR 15. Segundo ainda o mesmo documento, a simples vistoria na Abin não poderia definir ou não a possibilidade de pagamento do adicional.

91. Em decorrência de solicitação formulada por esta Unidade Técnica, mediante o Ofício 341/2015-TCU/Selog, de 17/3/2015 (peça 15), foram disponibilizados pela Abin os laudos técnicos elaborados em 2012, por médica do trabalho da Agência, que deram suporte à fixação dos percentuais dos adicionais de insalubridade e periculosidade insertos no Quadro Detalhado do Custo Anual com Mão de Obra (subitem 2.1 do termo de referência – peça 2, p. 25-41), referentes aos profissionais que prestariam os serviços. As cópias desses documentos constam na peça 19.

92. Da leitura dos laudos, extraem-se as seguintes informações:

92.1. para as atividades desenvolvidas pelos servidores que atuam na área de marcenaria, serralheria, alvenaria/pintura, refrigeração, vidracaria/chaveiro e capotaria da Coordenação de Engenharia e Obras (Coenge/CGAD/DAL), a conclusão foi no sentido de que a insalubridade era de grau médio, sendo 10% sobre o salário básico para os servidores estatutários ou 20% sobre o salário mínimo para os empregados celetistas (peça 20, p. 53-63, 84-88, p. 89-93, 93-98, 99-104 e 157-162);

92.2. para as atividades desenvolvidas pelos servidores que atuam na área elétrica da Coordenação de Engenharia e Obras (Coenge/CGAD/DAL), a conclusão foi no sentido de que a periculosidade seria de 10% sobre o salário básico para os servidores estatutários ou 20% sobre o salário mínimo para os empregados celetistas (peça 20, p. 79-83). Com o novo laudo, o percentual passou para 30% sobre o salário contratual para os empregados celetistas (peça 20, p. 1-6 do laudo complementar);

92.3. para as atividades desenvolvidas pelos servidores que atuam na área de hidráulica, a conclusão foi pela insalubridade em grau máximo, sendo, 20% sobre o salário básico para os servidores estatutários ou 40% sobre o salário mínimo para os empregados celetistas (peça 20 p. 84-88).

94. Além disso, foi elaborado pela médica do trabalho um quadro contendo o número dos laudos atuais e dos laudos substituídos, a área, a localização e o setor envolvido (peça 20, p. p. 163-165).

95. Cabe registrar que não há informações nos laudos expedidos quanto aos cargos de encarregado geral e operador de equipamento pesado. De acordo com o edital (subitens 3.1.1.3 e 3.1.14.3 do termo de referência – peça 2, p. 63 e 67), o encarregado geral tem como atribuição gerenciar as equipes de profissionais e seus ajudantes, acompanhar a execução dos serviços e encarregar-se do recebimento de materiais e insumos necessários à prestação dos serviços. Já o operador de equipamentos tem como atribuição operar equipamentos como retroescavadeira, trator e assemelhados.

96. É relevante ressaltar que os laudos se referem a servidores da Abin tanto estatutários como celetistas. No entanto, os adicionais, dada a semelhança das atividades desenvolvidas, foram estendidos aos terceirizados e calculados sobre o salário das categorias.

97. Vê-se, então, que foi realizada perícia por médica do trabalho da Abin, designada para esse fim. Assim, à exceção dos cargos de encarregado geral e operador de equipamento pesado, para os quais a Agência estendeu a previsão dos adicionais sem amparo em laudo técnico, tendo em conta os documentos apresentados, não haveria, sem entrar no mérito do exame realizado pela Abin, irregularidade na previsão de tais adicionais para os demais cargos nas planilhas de custos elaboradas pela Agência.

98. Feitas essas considerações acerca dos adicionais, entende-se que as informações obtidas por ocasião da inspeção na Abin foram suficientes para elidir a questão, razão pela qual não é apropriada a audiência prévia dos responsáveis pela inclusão do adicional de insalubridade nas estimativas de preço sem a necessária realização de laudos por profissionais habilitados, nos termos da NR15, consoante item V do despacho do Ministro-Relator (peça 11).

99. Entretanto, propõe-se que seja determinada à Abin que, no prazo de quinze dias, analise a questão dos pagamentos do adicional de periculosidade aos cargos de encarregado geral e operador de equipamento pesado, sem o devido laudo de médica da Agência, e encaminhe plano de ação, no mesmo prazo, com vistas à correção, glosas e/ou compensações inclusive com a possibilidade de expedição de termo aditivo ao contrato firmado com a Araújo Abreu.

100. Além disso, considerando que a previsão dos adicionais de insalubridade e periculosidade constou apenas do Quadro Detalhado do Custo Anual com Mão de Obra inserto no termo de referência (peça 2, p. 25-41) e não há no edital informações quanto ao fato desses adicionais serem obrigatórios e estarem amparados em laudos técnicos, dando margem a interpretação equivocada quanto às suas cotações, propõe-se dar ciência a Abin acerca da falha, visando aprimorar futuros editais de licitação.

101. Outro ponto objeto de questionamento no despacho do Relator (peça 11) refere-se ao cálculo do percentual de insalubridade, uma vez que NR 15 dispõe que seria sobre o salário mínimo, se outro não fosse definido em convenção coletiva e a Abin cotou sobre os salários das categorias.

102. Por ocasião da análise da proposta da empresa contratada, Araújo Abreu, foi apontado no e-mail datado de 11/9/2014, de autoria do Sr. Flávio Silva Miranda, da Coordenação de Engenharia da Abin, que a empresa apresentou as alíquotas com base no salário mínimo vigente e que, apesar de ser este o entendimento da Lei, havia um “combinado” entre as empresas do ramo da construção civil e o Sinduscon de que tais alíquotas incidam sobre o salário integral da categoria. Assim, baseado nessa informação, a planilha constante do edital apresentou os cálculos sobre os salários integrais (peça 17, p. 220).

103. De acordo, ainda, com esse e-mail, os adicionais de insalubridade adotados seguiram laudos emitidos pela médica do trabalho da Abin, que determinam exatamente o que constam nas planilhas, a saber: a) insalubridade para as categorias de servente/bombeiro hidráulico – 40% sobre o salário e demais categorias 20% sobre o salário; b) periculosidade para as categorias de eletricista, encarregado de elétrica e meio oficial de eletricista – 30% sobre o salário (peça 17, p. 220-221).

104. Ocorre que os laudos emitidos (peça 20), no que toca ao adicional de insalubridade, exceto para as atividades na área de hidráulica, dispõem que seria 10% sobre o salário básico para os servidores estatutários ou 20% sobre o salário mínimo para os empregados celetistas.

105. A empresa Araújo Abreu, em resposta aos questionamentos da Abin, em relação ao cálculo do adicional de insalubridade, se sobre o salário mínimo ou o salário da categoria, informou que segundo o Supremo Tribunal Federal (STF), a base de cálculo do adicional de insalubridade permanece o salário mínimo até que seja editada lei sobre a matéria ou celebrada convenção coletiva que regule esse adicional. Além disso, informou que não há nenhuma previsão na convenção coletiva do Sinduscon-DF acerca do assunto (peça 17, p. 222-223).

106. Pelo que se constata, a questão foi objeto de ampla discussão no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho (TST), Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do STF. Desde a edição pelo STF da Súmula Vinculante 4, foi vedada a utilização do salário mínimo, base então adotada pela CLT e pela jurisprudência trabalhista. Todavia, embora a Súmula tenha declarado inconstitucional a adoção do salário mínimo, não fixou outro critério e entendeu não ser possível a sua substituição por decisão judicial. Assim, o próprio STF explicitou que o salário mínimo deverá continuar servindo de base até que a questão seja objeto de lei.

107. Por oportuno, transcreve-se trecho de decisão monocrática proferida pelo Relator Ministro Dias Toffoli sobre o assunto:

Na sessão de 30 de abril de 2008, o Plenário desta Corte, ao apreciar o Recurso Extraordinário nº 565.714/SP, relatora a Ministra Cármen Lúcia, cuja repercussão geral já havia sido reconhecida, firmou o entendimento de não ser legítimo o cálculo do adicional de insalubridade com base no salário mínimo, por constituir fator de indexação, implicando a prática ofensa ao artigo 7º, inciso IV, da Constituição Federal. (...) Na mesma assentada, foi aprovado o Enunciado Vinculante nº 4, deste Tribunal (...). Desse modo, apesar de ter sido reconhecida a proibição constitucional de vinculação de qualquer vantagem de servidor público ou empregado ao salário mínimo, o Plenário entendeu pela impossibilidade da modificação da base de cálculo do adicional de insalubridade pelo Poder Judiciário, dada a vedação deste atuar como legislador positivo." RE 555.286 AgR, Relator Ministro Dias Toffoli, Decisão Monocrática, julgamento em 18.6.2012, DJe de 21.6.2012

108. Assim, tendo em vista o entendimento do STF e considerando que o assunto não foi tratado na Convenção Coletiva de Trabalho 2013/2015 celebrada entre o Sinduscon-DF e STICMB, o percentual de insalubridade deve incidir sobre o salário mínimo.

109. Nota-se que, após os questionamentos da Araújo Abreu, a Abin aceitou a incidência do adicional de insalubridade sobre o salário mínimo (peça 17, p. 229).

110. Desse modo, as planilhas de custos da empresa Araújo Abreu apresentadas por ocasião da sua proposta contemplaram o adicional de insalubridade com base no salário mínimo vigente à época (R$ 724,00) - peça 17, p. 270-295.

111. Outrossim, analisando, por amostragem, os recibos de pagamento dos profissionais, emitidos pela mesma empresa, referentes aos meses de dezembro/2014 e janeiro/2015, constata-se que foram pagos os referidos adicionais, sendo o de periculosidade com base no salário do profissional e o de insalubridade com base no salário mínimo vigente à época (peça .18, p. 234-263 e peça 19, p. 22-52).

112. Em que pese estar sendo pago o adicional de insalubridade sobre o salário mínimo, na planilha de custos elaborada pela Abin a cotação foi sobre o salário base da categoria, elevando assim o valor estimado da contratação.

113. A estimativa de preços quando do conhecimento dos licitantes pode influenciar na oferta dos preços, em especial nos casos em que não há competitividade no certame. No presente caso, os valores estimados dos custos com mão de obra (inclusive adicionais de periculosidade e insalubridade) e com material estavam inseridos no edital (peça 2, p. 24-63). Todavia, observa-se da ata de realização do pregão (peça 4, p. 1-5) que vinte empresas apresentaram propostas, bem como houve acirrada disputa na fase lances.

114. Além disso, a impropriedade foi sanada por ocasião da contratação da Araújo Abreu, razão pela qual se deixa de propor audiência dos responsáveis pela elaboração da planilha estimativa, por entender que seria de rigor excessivo, uma vez que houve ampla competitividade no certame e os referidos adicionais foram contratados e estão sendo pagos sobre a correta base salarial. No entanto, propõe-se dar ciência ao órgão acerca da impropriedade, a fim de que não se repita em futura licitação a ser promovida.

115. Vê-se, então, que, da mesma forma da conclusão quanto à inexequibilidade dos preços ofertados pela RCS, a desclassificação desta, considerando-se apenas a falta de previsão dos adicionais de insalubridade e periculosidade, teria sido indevida. No entanto, conforme já ponderado acima (itens 47 e 48), as várias impropriedades da proposta da RCS foram decisivas para sua desclassificação pela Abin.

116. No que diz respeito à previsão de pagamento dos adicionais, não se vislumbram irregularidades, à exceção dos cargos de encarregado geral e operador de equipamentos, os quais não estavam amparados por laudo técnico, motivo pelo qual se propõe também que seja dada ciência Abin acerca desses fatos, além da determinação acima proposta (parágrafo 99).

III. Desoneração da folha de pagamento

117. Relativamente à questão da desoneração da folha de pagamento, conforme apontado no despacho do Relator (peça 11), a representante lançou o percentual de 2% sobre o faturamento em sua proposta, o que levou à conclusão de que se incluía entre as empresas referidas no art. 7º da Lei 12.546/2011 (desoneração da folha de pagamento).

118. Ainda de acordo com o despacho, se confirmadas as hipóteses de não pagamento de adicional de insalubridade sem os devidos laudos e de incidência da previdência social sobre o faturamento e não sobre a folha de pagamento, o contrato em vigor estaria contemplando sobrepreço entre 22 e 28% no que se refere à mão de obra (peça 11, p. 3).

119. Com o Plano Brasil Maior lançado em 2011, o Governo estabeleceu a desoneração da folha de pagamento para alguns setores da economia, mediante a mudança da base de cálculo para contribuição previdenciária, nos termos do art. 7º da Lei 12.546/2011 e do art. 2º do Decreto 7.828/2012.

120. O art. 7º da aludida Lei, que estabelece os setores beneficiados pelo Plano, foi alterado pela Lei 12.844, de 19/7/2013, segundo a qual as empresas do setor de construção civil, enquadradas nos grupos 412 (Construção de edifícios), 432 (Instalações elétricas, hidráulicas e outras instalações em construções e 439 (outros serviços especializados para construção) da CNAE 2.0, passaram a contribuir com a alíquota de 2% sobre o valor da receita bruta.

121. Da análise das planilhas de custos constantes da proposta da RCS (peça 2, p. 156-197), bem como das planilhas apresentadas pela empresa vencedora Araujo Abreu (peça 17, p. 270-295), verifica-se que, de fato, as referidas empresas fizeram uso do cálculo diferenciado da contribuição previdenciária.

122. Assim, com relação ao contrato em vigor firmado com a Araújo Abreu, não há que se falar em revisão, alterando-se as planilhas de custo, uma vez que não foram pagos valores indevidos em razão da desoneração.

123. Todavia, a Abin não contemplou em sua estimativa de preço a desoneração da folha de pagamento no percentual de 2% sobre o faturamento, o que provavelmente elevou o valor estimado da contratação, consoante afirmado pelo Ministro-Relator (peça 11).

124. Também neste caso, conforme consignado, a ausência de previsão da desoneração na estimativa de custo foi sanada por ocasião da apresentação das propostas das empresas licitantes (RCS e Araújo Abreu), não havendo que se falar em superfaturamento na contratação. No entanto, propõe-se que seja dada ciência ao órgão acerca do assunto.

125. Diante do exposto, conclui-se que, apesar de terem sido constatadas impropriedades na estimativa de preços da Abin, não restou configurado nos autos indícios de direcionamento ou sobrepreço no certame, razão pela qual se propõe que a presente representação seja considerada parcialmente procedente.

126. Outrossim, em função das impropriedades já citadas, propõe-se que o contrato não seja prorrogado, devendo a Abin apresentar ao Tribunal, no prazo de 15 dias, plano de ação com vistas a realizar novo procedimento licitatório em substituição ao analisado.

***

127. Quanto ao pedido de medida cautelar formulado pela representante na peça inicial, conforme apontado na instrução anterior (peça 8, p. 2), está configurado o periculum in mora reverso no que tange à descontinuidade do contrato (eventual rescisão), visto que o interesse público na continuidade da contratação já efetivada se torna premente, por se tratar de prestação de serviços contínuos e, caso ocorresse a interrupção dos serviços, ocasionaria a necessidade de uma contratação emergencial, que via de regra é mais onerosa para a Administração Pública.

128. Relativamente ao ingresso da empresa RCS Tecnologia como parte interessada no presente processo, segundo o art. 146 do RI/TCU, a sua habilitação deve ser efetivada mediante o deferimento, pelo relator, ante a demonstração de forma clara e objetiva da sua razão legítima para intervir nos autos. Desse modo, em função das impropriedades supra no que tange à análise da proposta da representante pela Abin, propõe-se que seja deferido o pleito, bem como seja comunicada à empresa o teor da deliberação que vier a ser proferida.