Tribunal de contas da uniãO
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Da solicitação para que a 6ª Secex apure a regularidade do procedimento que resultou na anulação dos Pregões 21 e 32/2006 e dos Contratos 28, 29 e 33/2006 da ZL Ambiental Ltda.: Conforme expediente de f. 1211-3, anexo 9, volume 5, em 18/4/2008, após receber a notícia de que a ZL Ambiental havia sido penalizada pelo Banco Central do Brasil no RJ – Bacen/RJ, por ter apresentado atestados de capacidade técnica falsos em certame daquela instituição, o ministério solicitou a ratificação da informação junto àquela instituição, o que ocorreu. Em 27/6/2008, no âmbito do MCT, a ZL Ambiental foi comunicada da abertura do procedimento administrativo para aplicação da penalidade de Suspensão, por apresentar documentos “não verdadeiros” de capacidade técnica, ocasião em que lhe foi concedida a defesa prévia de 10 dias úteis do art. 7º da Lei 10.520/2002 c/c §3º do art. 87 da Lei 8.666/9311 (f. 996, anexo 9, volume 4). Em 9/7/2008, a firma apresentou sua defesa (f. 1003-33, anexo 9, volume 4). Em 18/8/2008, após orientação da Consultoria Jurídica/MCT para concessão de novo prazo antes do encerramento da instrução processual (f. 1223-5, anexo 9, volume 5), formulou suas razões finais (f. 1234-43, anexo 9, volume 5). Em 8/10/2008, a Consultoria Jurídica do MCT analisou as razões formuladas pela empresa (f. 1255-61, anexo 9, volume 5). Em síntese, a Conjur/MCT concluiu que havia elementos suficientes para aplicação de penalidade administrativa à empresa e propôs o encaminhamento do processo ao Ministro de Estado para decretação da nulidade dos procedimentos licitatórios, a aplicação da pena prevista no art. 7º da Lei 10.520/2002 c/c art. 87 da Lei 8.666/93, a deflagração imediata de novo procedimento licitatório ou contratação emergencial e envio dos autos ao Ministério Público Federal, para fins do art. 101 da Lei 8.666/93. Em 29/10/2008, o Subsecretário de Planejamento, Orçamento e Administração/MCT aplicou à ZL Ambiental a penalidade de suspensão temporária de licitar e contratar com a Administração pelo prazo de 2 anos, com base no inc. III, art. 87, da Lei 8.666/93; declarou nulos os pregões 21 e 32/2006 e contratos conseqüentes e determinou a retenção da garantia contratual apresentada pela empresa e eventuais créditos (f. 1269-70, anexo 9, volume 5). Em 30/10/2008, foi publicada a portaria de suspensão temporária de licitar e em 31/10/2008 a de anulação dos pregões 21 e 32/2006 e dos contratos 28, 29 e 33/2006 (f. 1273 e 1284, anexo 9, volume 5). Em 7/11/2008, a empresa apresentou novo recurso administrativo (f. 1290-8, anexo 9, volume 4), recebido como pedido de reconsideração uma vez que foi dirigido ao Subsecretário de Planejamento, Orçamento e Administração/MCT e, nessa condição, enviado para sua apreciação (f. 1302-3, anexo 9, volume 5). Essa defesa somente foi analisada em 25/11/2008, ocasião em que o senhor Roberto Andrade, Subsecretário de Planejamento, Orçamento e Administração/MCT, decidiu pela manutenção da penalidade de suspensão e de anulação dos contratos e opinou pelo indeferimento do recurso administrativo (f. 1317-8, anexo 9, volume 5). A nova defesa da ZL Ambiental continha pedido expresso de que fosse atribuído efeito suspensivo ao recurso, conforme item 3 do expediente (f. 1292-3, anexo 9, volume 5), cujo pleito não foi tratado pelo gestor. Isso ocorreu somente em 15/12/2008 (f. 1325-6, anexo 9, volume 5), após provocação da Conjur/MCT. Nessa data, o senhor Paulo Sérgio Bomfim, Subsecretário Substituto, relevou, entre outros pontos, que por ser serviço essencial, o objeto contratual já havia ensejado a celebração de novo contrato e que haveria prejuízo ao interesse público caso se aguardasse o julgamento da nova defesa para providenciar nova contratação/licitação, já que isso significaria ao ministério privar-se de cerca de 400 prestadores de serviço. Assim, indeferiu o pedido de efeito suspensivo pleiteado pela ZL Ambiental e remeteu os autos à consideração do Secretário-Executivo do MCT. No entanto, antes disso, o MCT proporcionou à empresa as oportunidades de defesa legais. Ainda que a própria ZL Ambiental tenha apresentado nota confirmando a falsidade do atestado e justificado que o ato foi praticado por funcionário pertencente ao seu quadro, ato para o qual havia requerido a competente instauração de inquérito policial (f. 1036-9, 1044-51, anexo 9, volume 4), bem como que até aquele momento restava certa a falsidade apenas do atestado relativo ao Bacen/RJ, entre os vários verificados pelo MCT junto aos demais órgãos da Administração, por parte do MCT, as razões apresentadas pela empresa já haviam sido definitivamente refutadas. Sem adentrar ao mérito do exame administrativo feito pelo órgão quanto à culpabilidade ou não da ex-contratada, o fato é que o MCT já havia entendido que houve a confissão da firma e que havia restado incontroverso que utilizou documento falso para participar e sagrar-se vencedora dos Pregões 21 e 32/2006, daí porque não haveria, no âmbito administrativo, documento que revertesse sua situação. Aliada a isso, a dificuldade operacional que resultaria da descontinuidade dos serviços até então executados pela ZL Ambiental, o contexto e os fatos formaram o convencimento daquele ministério de que eventual recurso interposto não modificaria o quadro. Ademais, o processo administrativo que condenou a ZL Ambiental transcorreu durante mais de seis meses desde a sua instauração, ocorrida em 18/4/2008, até a aplicação da penalidade de suspensão temporária de licitar e da anulação dos pregões 21 e 32/2006 e contratos consequentes, feita em 29/10/2008, e não houve violação de defesa, tendo sido, inclusive, concedido oportunidade à empresa de produzir alegações finais. Como o serviço era essencial ao órgão, envolvia grande número de terceirizados (cerca de 400 profissionais) e os recursos previstos nas alíneas "a" e "b" do inc. I do art. 109 da Lei 8.666/93 não têm efeito suspensivo obrigatório, é aceitável que o MCT não corresse o risco de, após impetrado possível recurso por parte da ex-contratada e ratificadas a penalidade e a anulação dos seus contratos, a ZL Ambiental retirasse todo seu corpo de trabalho do órgão, deixando o MCT, de uma hora para outra, sem os terceirizados. Ainda que o ministério pretendesse negociar sua permanência até a contração de firma substituta, não havia garantia legal de que a ZL Ambiental aceitasse o acordo. A decisão da Coordenação-Geral de Logística do MCT, de levar a cabo a contratação emergencial, em função das consequências que poderiam advir do processo administrativo em andamento, os prazos legais para realização de licitação e a imprescindibilidade dos postos de trabalho ocupados, também havia sido respaldada pela Conjur/MCT, que desde 8/10/2008 já havia concluído pela deflagração imediata de novo procedimento licitatório ou contratação emergencial (f. 1255-62, anexo 9, volume 5), e que posteriormente ratificou essa decisão (f. 260-6, anexo 10). Nesse contexto, ainda que se observe que, desde 30/10/2008, antes mesmo de apreciar o recurso e o pedido de efeito suspensivo pleiteado pela ZL Ambiental em 7/11/2008, o MCT já havia formalizado o contrato com a Visual, dada a magnitude que o objeto executado por meio dos contratos 26, 28 e 32/2006 da ZL Ambiental tinha no âmbito do MCT, existiam razões para que o ministério agilizasse a contratação emergencial, sob pena de a qualquer momento ficar privado de serviços essenciais ao adequado funcionamento do órgão.
Nas presentes contratações, a estimativa para reserva técnica estava amparada pelas disposições da antiga IN/MARE 18/97, pelos modelos de Planilhas de Custo e Formação de Preços que integraram os editais dos Pregões 21/2006 (f. 2-25, anexo 2) e 32/2006 (f. 667-72, anexo 9, volume 2), e por documentos da contratação emergencial (f. 51-3, anexo 10). Atualmente, a IN/SLTI 2/2008 manteve esse gasto nos editais, definindo-o como custos decorrentes de substituição de mão de obra quando da ocorrência de atrasos ou faltas que não sejam amparadas por dispositivo legal e, ainda, abonos e outros. Todavia, a totalidade de faltas ou ausências possíveis durante a execução do contrato já está devidamente regulamentada. Segundo o STF (f. 72-6 e 184-90, anexo 11), a análise da composição dos Encargos Sociais demonstra que já são aprovisionados todos os encargos para o período em que o substituto atuar. O grupo D da composição dos encargos sociais reflete exatamente este custo e é nesse grupo que são reservados os valores dos gastos sobre férias e demais faltas legais. Quando um empregado sai de férias, por exemplo, os custos de encargos já foram apropriados conjuntamente com a provisão de férias e os encargos relativos ao substituto são pagos normalmente na fatura mensal em que ocorrer a substituição. Ademais, o empregado substituto está à disposição da empresa para ser reaproveitado em quaisquer atividades ou demais contratos que porventura possua. Em decorrência, o STF sugere a retirada da reserva técnica das planilhas de custo e formação de preços e tem orientado as unidades daquele Tribunal a não preverem nem aceitarem a inclusão deste gasto nas propostas de preços das licitantes, bem como a repactuarem seus antigos contratos para a exclusão do item, conforme transcrição a seguir: “... temos verificado, em alguns contratos, as empresas incluírem nos custos de remuneração da mão-de-obra valores a título de ‘Reserva Técnica’, sob a alegação que se destina a substituir os empregados em gozo de férias e os que se ausentam por qualquer um dos seguintes motivos: licença médica, acidente de trabalho, licença paternidade etc. Enfatizam essas empresas que a Instrução Normativa nº 18/97 do MARE admite a inclusão de até 10% (dez por cento) do salário a esse título. Esta Secretaria, utilizando os argumentos descritos no presente trabalho, tem demonstrado às áreas administrativas a total improcedência das alegações das empresas e, em conseqüência, os contratos têm sido renegociados para dele excluir os custos correspondentes à ‘reserva técnica’ incluída indevidamente.” A área administrativa do TCU, por sua vez, tem adotado a suspensão do pagamento da reserva técnica nos contratos ou a sua renegociação com a exclusão dessa despesa, tendo em vista entender que no grupo B das planilhas de custo e formação de preços já constam na remuneração do empresário os dias em que o funcionário recebe não presta serviços. O Colegiado dessa Corte também tem feito determinações para que não seja previsto nas planilhas de custos item referente à reserva técnica, especialmente sob o entendimento de que ela não tem correspondência com a realidade de execução dos contratos de prestação de serviços terceirizados e apenas amplia a margem para custos mais elevados (Acórdão 1851/2008 – 2ª Câmara, entre outros). Assim, relativamente às contratações da ZL Ambiental e da Visual, a devolução dos valores referentes à reserva técnica não é devida, mas deve-se proferir determinação para que o MCT, nas contratações de terceirização de mão-de-obra, deixe de consignar nos orçamentos básicos, nos formulários para proposta de preços e nas justificativas de preço a que se refere o art. 26, inc. III, da Lei 8.666/93, inclusive para os casos de dispensa e inexigibilidade de licitação, parcelas relativas a gastos com reserva técnica, não podendo ser aceitas também propostas de preços contendo custos relativos ao item citado. Proposta de Encaminhamento: Do exposto, encaminho os autos à consideração superior propondo: I – no mérito, considerar a presente representação parcialmente procedente; II – determinar ao Ministério da Ciência e Tecnologia que repactue, no prazo de 10 dias, o Contrato 02.0032.00/2008, firmado com a Visual Locação, Serviço, Construção Civil e Mineração, a fim de adequar a remuneração final de cada posto de trabalho contratado aos preços máximos indicados a seguir, bem como proceda ao ajuste de contas, nas futuras faturas, entre os valores efetivamente pagos, os decorrentes da repactuação e os retidos em conseqüência da medida cautelar determinada pelo Acórdão 3076/2008 – Plenário.
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