Türk borçlar kanunu tasarisi

MADDE 341.- Bu madde, sermayenin korunması ilkesinin bir gereği olarak öngörülmüştür. Hüküm, sağlıklı bir kuruluşun gereği olan sermayenin korunmasına (Genel Gerekçe N. 057) ilişkin denetimi, noter aşamasında başlatmakta, kuruluşta sorumluluk taşıyan kişiler arasına noteri de katmaktadır. Madde notere imzaların onayı yanında, payların tamamının kayıtsız ve şartsız taahhüt olunup olunmadığını incelemek görevini vermektedir. Taahhüdün şartsız ve taahhüt konusunun da yüksüz olması gereği 335 inci ve 342 nci maddelerde öngörülmüştür. İnceleme, taahhüdün bulunup bulunmadığı ve bir şarta bağlanıp bağlanmadığı ile sınırlıdır. Noter, taahhüdün muvazaadan arî olup olmadığını incelemek zorunda değildir. Çünkü noter, açıkça belli olan haller dışında bunu belirleyemez. Noter, 339 uncu madde gereği kurucuların imzasının onanması için esas sözleşme kendisine ibraz edildiğinde incelemesini yapacak ve esas sözleşmenin altına onay şerhini koyacaktır.

MADDE 342.- 342 nci madde, anonim şirkete sermaye olarak konulabilecek ayînları ve bunların hukukî durumlarını genel hükümlerden farklı olarak, ancak ilgili maddeyi saklı tutarak düzenlemiştir. Üzerinde sınırlı aynî bir hak, haciz veya tedbir bulunan, nakden takdir ve devrolunamayan ayînların anonim şirkete sermaye olarak konulması, sermayenin korunması ilkesi ile bağdaşmaz bulunmuştur, 6762 sayılı Kanunda düzenlenmeyen bu nokta açıklığa kavuşturulmuştur. Tapuya bağlanmamış, zilyedliğin devri yolu ile devredilen taşınmazlar sorununun içtihata bırakılması uygun görülmüştür.

"Fikrî mülkiyet hakları" ibaresi, fikir ve sanat eserlerini, bağlantılı hakları, markaları, tasarımları, patentleri, coğrafî işaretleri, tescil edilmemiş haklar ile bilgileri, bitki geliştirilmesini, yani ıslahçı haklarını, yarı iletkenlerin topografyalarını kapsayacak şekilde geniş anlaşılmalıdır. Sanal ortamlar, kazandıkları değer dolayısıyla hükme dahil edilmiştir. Ancak, devredilebilme ve nakden takdir olunabilme şartının gerek fikrî mülkiyet hakları gerek sanal ortamlar için de aranacağı şüphesizdir. Ayrıca, fikrî mülkiyet hakları ile sanal ortamlar çok çeşitli türleri içerdikleri için bu türlerden bazıları, özellikle bağlantılı haklar, meselâ bir kısım fonogram yapımcısı hakları sermaye olarak konulmaya müsait olmayabilir, ya da bu hakların değerlendirilmeleri sorun oluşturabilir. Tasarının 343 üncü maddesine göre yapılacak değerlendirmede, bilirkişiler bu noktayı belirtmek, mahkemenin dikkatini çeken, ifadesi açık olan ve kesin nitelik taşıyan görüş beyan etmekle yükümlüdürler. 351 inci madde uyarınca, kuruluş denetçisinin sözü edilen konularda görüş ve ikazlarını sicil memuruna açık olarak bildirmesi gerekir.

MADDE 343.- 6762 sayılı Kanunun 283 üncü maddesi ve 303 üncü maddesinin ikinci fıkrasıyla benzerlikler taşıyan bu hüküm, aynî sermaye ile kuruluş sırasında devralınacak işletme ve ayînlara, mahkeme tarafından atanan bilirkişilerce değer biçilmesi uygulamasını, sağladığı güvenlik sebebiyle devam ettirmekte, böylece sermayenin korunması ilkesinin gereğini yerine getirmektedir (Genel Gerekçe, N. 057 ve 060). Bilirkişi sayısı mahkeme tarafından belirlenir. Ancak, Tasarının 128 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bilirkişi tarafından belirlenen değerlerin aynen esas sözleşmeye yazılmaları gerektiğinden ve taşınmazların tapuya şerh verilmeleri ve taşınırların da tevdi edilmeleri şart olduğundan, ticaret sicili müdürü mahkeme bilirkişilerince yapılmış değerlendirmeyi de arayacak, aksi halde aynî sermayeyi kabul etmeyecektir. Mevcut düzenleme ile Tasarı arasında bazı farklılık vardır: (1) Bilirkişiler raporlarında, seçtikleri değerleme yönteminin somut olay için hem en adil hem de en uygun yöntem olduğunu açıklamalıdırlar. Bu şart, bilirkişilerin somut olay gerçeğinin icap ettirdiği uzmanlığa sahip olmaları, ayrıntılı ve karşılaştırmaları içeren açıklamalar yapmaları zorunluğuna da işaret eder. (2) Rapor resmî nitelik taşıdığından, mevzuatımızdaki "resmî" evraka ilişkin hükümlere tabîdir. (3) Tasarıda rapora açıkça itiraz hakkı tanınmıştır. (4) Alacakların sermaye olarak konulması halinde bunların varlığı ve değeri, yeminli malî müşavir veya serbest muhasebeci malî müşavir raporuyla belirlenir. Bu rapor da "resmî" nitelik taşır.

Diğer bazı kanunlarda yer alan ve "mahkemece atanmış bilirkişi" ilkesine istisna getiren, düzenlemelerin geçerliliğini tanıyan, yani bunları saklı tutan bir hükme, maddede bilinçli bir şekilde yer verilmemiştir. Temel bir kanun olan Türk Ticaret Kanununun sözkonusu değerlemenin mahkeme tarafından atanmış bilirkişilerce yapılmasına ilişkin ilkesinin başka kanunlarla aşılması uygun görülmemiş, hatta uygulama dikkate alındığında mezkûr istisna sakıncalı bulunmuştur. Çünkü, mahkemece atanmış bilirkişinin bertaraf edilmesi "bürokratik" bir engelin kaldırılması olmayıp bir güvencenin yok edilmesidir. Genel Gerekçe'nin 093. numarasında yer alan raporda, bazı hallerde aynî sermaye konulmasında bilirkişi değerlemesinden vazgeçilebileceğine ilişkin görüşler henüz güvenilir bir sistemi işaret edememiştir. Ayrıca, özel bir kanunla değerleme yetkisinin bir kişi veya kuruma verilmesi halinde 550, 551, 562 ve 563 üncü maddeler başta olmak üzere, çeşitli sorumluluk hükümleri uygulanmaz duruma gelmektedir. Sisteme bu çapta istisna getirilmesine izin vermemek işlem güvenliğinin gereğidir.

Rapora yapılan itirazın mahkemece en hızlı şekilde sonuçlandırılması ratio legis gereğidir. Hükümdeki ticaret mahkemesinin yetkisi kesindir.

MADDE 344.- Birinci fıkra: Kapalı anonim şirketlerde, sermayenin tümünün tescilden önce ödenmesi zorunluğunun bu tür şirketler için gerekli olmadığı ilkesinden hareket eden İsviçre (m. 632) ve Almanya (m. 36a) gibi ülkelerde de hala aynı sistemin varlığı gözönüne alınarak, madde ile, dengeli bir düzenleme getirilmiştir.

Hukukumuza 559 sayılı KHK ile gelen, pay bedelinin ne oranda ne zaman ödenmesinin şart olduğu konusundaki belirsizlik, 344. maddenin birinci fıkrasında, nakit karşılığı pay taahhüt edilmiş olması halinde, pay bedelinin en az yüzde yirmibeşinin, tescilden önce ödenmesi zorunluğu açıkça öngörülerek, ortadan kaldırılmıştır. Kalan sermaye borcunun, tescili izleyen yirmidört ay içinde ödenmesi şartı ile sermayenin ödenmemiş kısmının "unutulmaya bırakılması" sağlanmış, bu yolla sermayenin korunması ilkesine (Genel Gerekçe N. 057 ve 060) uygun hareket edilmiştir. Bakiyenin ödetilmesini sağlamak ve gerekliyse 210 uncu maddenin dördüncü fıkrası hükmü uyarınca fesih davası açmak Sanayi ve Ticaret Bakanlığının görevidir. İhraç priminin tamamının ödenmesi de açıkça hüküm altına alınmıştır. Primin tamamının ödenmesi zorunluğu ile bir yandan taksidin mümkün olup olmadığı tereddüdünün ortadan kaldırılması, diğer taraftan da özvarlığın güçlendirilmesi amaçlanmıştır.

İkinci fıkra: SerPK taksitli ödemeyi uygun görmediğinden, anılan kanunun ilgili hükümleri tereddütlere yol açılmaması için saklı tutulmuştur.

MADDE 345.- 559 sayılı KHK ile kalkan 288 inci maddeden esinlenen bu hüküm, 344 üncü maddenin gereğidir.

MADDE 346.- Tedrici kuruluşun kaldırılmış olması sistemimizde bir boşluk yaratmayacaktır. Çünkü, 6762 sayılı Kanunun yarım yüzyılı aşan uygulanma süreci içinde, bu kuruluşa hemen hiç başvurulmamıştır. 346 ncı madde, tedrici kuruluşun karşılayamadığı halka açık kurulma gereksinimine cevap vermek amacıyla öngörülmüştür. Hükmün mekanizması kısaca şöyle açıklanabilir: Halka arzedilmesi düşünülen nakit karşılığı paylar bir, birkaç veya tüm kurucular tarafından taahhüt edilir, ancak bu payların 344 üncü maddeye göre ödenmesi gereken peşin tutarı bankaya yatırılmaz. Çünkü, bu payların bedellerinin tamamı, halka satış süresinin sonunda, halktan elde edilecek satış hasılatından ödenecektir. Bu payların halka arz edilecekleri esas sözleşmede öngörülür. Bu, hem sözkonusu payların sahiplerinin hem de şirket organlarının taahhüdüdür. Bu taahhüt kuruluşun bir parçasını oluşturur. Taahhüdün muhatabı sermaye piyasası yatırımcılarıdır. Bu kişisel temelde belirli olmayan kitlenin dava hakkına sahip olup olmadığı öğreti faaliyetini gerektirir. Ancak, dava hakkı yönetim kurulundadır. Yönetim kurulunun ihmâli sorumluluğa neden olabilir. Hükmü kanunun 350 nci maddesi tamamlar. Sözkonusu payların şirketin tescilinden itibaren iki ay içinde pay senedine bağlanıp halka arz edilmeleri şarttır. Aksi halde, ödenmesi gereken asgarî bedel mezkûr payları taahhüt etmiş olanlarca ödenir. Ayrıca şirketin tazminat hakları saklıdır. Bu gereklilik, hükmün ikinci fıkrasında açıkça ifade edilmiştir. Bu hükme göre pay taahhüdünde bulunanlar öngörülen bedeli ödemedikçe sözkonusu paylar için oy kullanamazlar (435 inci maddeye bakılmalıdır).

Halka arzın SerPK hüküm ve tebliğlerine göre yapılacağı ve satış süresi dahil arz ve satışa ilişkin bütün sürecin SPK'nın gözetim ve denetimi altında bulunacağı şüphesizdir. Çünkü, "halka arz" SerPK'ya tabidir. Halka arz için SerPK ve ilgili tebliğlere göre SPK'nın, payları taahhüt edenlerden gerekli garantileri alacağı, hatta bu garantilerin tam güvence sağlamak amacıyla tescilden önce istenmesine bir engel bulunmadığı açıktır.

Halka arzın, nominal değer  ve varsa primli bedel  ile yapılması şart değildir. Paylar, bu tutarların üzerinde yani, nominal değere veya primli bedele kâr eklenmesi suretiyle de halka arzedilebilir ve aradaki fark, payları taahhüt edenlere kalır.

Hüküm, hukuken oluşmuş ve senede bağlanmış payların halka arzını öngörmekte; kuruluş aşamasında halka arzı yapacak olan girişimcilere, aracı kurumlara ve bankalara başlangıçta pay bedelini kısmen veya tamamen ödeme yükümü getirmemekte; kurulmakta olan şirketteki payların tümünün taahhüt olunması ve taahhüt edilmiş payların tescille oluşması ilkesine bağlı kalıp teoriye uygun bulunmakta; arzın taahhüt tutarının üstünde, yani "kârlı" yapılmasına olanak sağlayarak girişimcileri cesaretlendirmekte; halka arzedilecek pay senedi bedellerinin tamamının alınmasını öngörerek SerPK ile tam uyum içinde bulunmakta; sadece karşılığı nakit olan payların bu şekilde halka arzına izin verip ayîn karşılığı payları dışlayarak bir taraftan halka arzı işlemlere boğmamakta, diğer taraftan SerPK'nın sınanmış yerleşik düzenlemesini devam ettirmektedir. Halka arzedilecek payların bedellerinin, çıkarılma giderleri ile birlikte güvence altına alınması sistemin bir diğer üstün yanıdır. Böylece 346. madde uygulama ve teoriye uygun, işleyebilir bir halka açık kuruluş sağlamıştır. Sistemi, 549 ve devamı madde hükümleri ile 562 ve 563 üncü maddedeki cezaî hükümler tamamlamaktadır.

MADDE 347.- 6762 sayılı Kanunun 286 ncı maddesinin tekrarı olan bu hüküm, geniş uygulamadan doğan zengin bir deneyim birikimine sahiptir. Hüküm, payın itibarî değeri ile çıkarma (ihraç, emisyon) primini (agioyu) ayırmaktadır. Asgarî çıkarma bedeli itibarî değere eşittir. Bedel itibarî değerin altına indiği takdirde, hükmün birinci cümlesi, yani yasak ihlâl edilmiş olur. Bu hal, payların itibarî değerinin 476 ncı maddeye aykırı olması ile karıştırmamalıdır. Fark 476 ncı maddenin üçüncü fıkrası hükmünden anlaşılır. Paylar esas sözleşmede öngörülen itibarî bedelden aşağı bir bedelle ihraç edilmişlerse bazı yaptırımlar uygulanır, bazı sonuçlar doğar. (a) Yasağa aykırılığın ilk sonucu, sicil memurunun şirketin kuruluşunun veya sermaye artırımının tescilini reddetmesidir. 336 ncı maddedeki kuruluş belgelerinden bu aykırılık kolayca tespit edilebilir. Bu aykırılık tespit edilmemiş ve şirket tescil olunmuşsa, bunun sonuçları 353 üncü maddede düzenlenmiştir. Sorun, 353 üncü maddedeki fesih davası 445 inci madde ve 447 nci maddenin (c) bendi ile çözülür. Ancak fesih davalarının süreye bağlı olmaları ve 447 nci maddenin (c) bendi hükmünün herhangi bir sebeple uygulanamaması halinde, öğreti ve içtihat yolu açık olmak üzere, taahhütte bulunana ve onun haleflerine, farkı ödetmek 551 inci madde hükmüne uygundur. Çünkü, 347 nci madde aynî sermayeye de uygulanacağına göre, 551 inci maddedeki sorumluluğun nakit taahhütte de uygulanmasına engel bulunmamaktadır. Diğer yandan gereğinde 352 nci madde uygulanacaktır. Aynı aileye dahil bulunduğumuz yabancı hukuklarda da öğreti ve yüksek mahkemeler aynı sonuca varmaktadır. Aksi sonuç, özellikle sermaye artırımlarında sermaye azaltılması gibi ratio legise uymayan sonuçlara yol açabilir.

Konulmuş aynî sermayeye yüksek değer biçilmiş olması dolayısıyla, ihraç bedelinin itibarî değerin altına düşmüş olması halinde de hüküm bütün sonuçları ile uygulanır. 551 inci maddedeki zararın tazmini en az gerçek değer ile itibarî değer arasındaki farkı karşılar. Bu halde sorumluluk, kurucuları da kapsar.

Sermaye artırımlarında 347 nci maddeye aykırı genel kurul kararı 447 nci maddenin (c) bendi uyarınca geçersizdir. Aynı tarzda taahhütlerin de geçersiz sayılması gerekir. Böylece kuruluş ile sermaye artırımı arasında bir fark doğmakta ve bu fark 447 nci maddenin (b) bendi hükmünden kaynaklanmaktadır.

Çıkarma primi malvarlığını zenginleştirdiğinden şirketi güçlendirir. 519 uncu maddenin ikinci fıkrasının (a) bendine göre prim, kanunî yedek akçedir.

482 nci madde sermaye koyma borcunun süresi içinde yerine getirilmemesini hükme bağlamıştır; bu sebeple kaynak kanun ile Tasarı arasında fark doğmaktadır. Çünkü, İsv. BK m. 681 (1) hükmünde ihraç bedeli denildiği için ıskat, primin ödenmemesi halinde de uygulanmakta, böylece nama yazılı paylar ile hamiline yazılı hisse senetleri arasında fark doğmakta ve kanun boşluğu çeşitli görüşlerin ortaya atılmasına sebep olmaktadır.

MADDE 348.- 348 inci madde, temelde 6762 sayılı Kanundaki 298 inci maddenin yerini almıştır. Ancak, Yargıtay kararları gözönünde tutularak madde Tasarıda yeniden düzenlenmiştir. Mevcut hükmün bazı değişikliklerle korunmasının sebebi, şirketlerin, özellikle büyük sermayeye gereksinim duyan şirketlerin kurulmalarında sermayenin sağlanabilmesi için özel çalışma yapması gerekli kurucuları teşvik etmek ve mevcut intifa senetlerine ilişkin ihtilâfları en alt düzeye indirmektir. 6762 sayılı Kanunun 298 inci maddesinin isabetli sınırlamaları aynen alınırken, 348 inci maddenin ikinci fıkrasına menfaatler dengesine uygun bir hüküm eklenmiştir. Mevcut hüküm ile Tasarının hükmü arasındaki birinci fark, kurucu intifa senetlerinin çıkarıldıkları tarihteki sermaye dikkate alınmaksızın kârdan yararlanabilmeleridir. İkincisi ise, kârın dağıtılmaması halinde de kurucu intifa senedi sahiplerinin esas sözleşmede öngörülen kâr payını alabilmeleridir.

MADDE 349.- Kuruluş ister nakdî ister aynî nitelikte olsun kurucular kuruluş beyanı vermekle yükümlüdür. Beyan ilkesi, Almanya, İsviçre ve Avusturya başta olmak üzere Avrupa'da yaygındır. Türkiye'de yenidir. Bu ilke dürüst bilgi verme ilkesiyle tanımlanır. Beyan, denetimin vazgeçilemez parçasıdır. Beyan bir çeşit rapor olmakla beraber kurucuları bağlayıcı nitelik taşıdığından ve gerçeğe uymaması halinde hukukî (m. 549 vd.) ve cezaî (m. 562) sonuçlar doğurabileceğinden "beyan" olarak adlandırılmıştır.

Beyanın amacı; kamuyu aydınlatarak sermayenin korunmasını (Genel Gerekçe N. 057 ve 066) sağlamak, şirketin kurucuların menfaatine, bir anlamda kötüye kullanılmasına engel olmak; genel olarak yolsuzlukları önlemek; kuruluşun denetlenmesini kolaylaştırmak ve sorumluluk davalarına akışkanlık kazandırmaktır. Bu sebeple beyan, bilgiyi ve hesabı dürüst bir şekilde verme ilkesine göre, doğru ve eksiksiz olarak hazırlanır. Buradaki "bilgiyi ve hesabı dürüst bir şekilde verme ilkesi" ile kastedilen, şirketin hesapları ile ilgili 515 inci madde hükmündeki dürüst resim (true and fair view) ve 437 nci maddedeki dürüst hesap ilkesindeki dürüstlüktür. Her iki hükmün de gerekçesine bakılmalıdır. Yetersiz, peçelenmiş, söz kalabalığına boğulmuş, gereken bilgi yerine başka konuları aktaran, "şeklen" verilen, eksik, yanıltıcı ve kötü niyetli bilgi, anılan ilkeye aykırıdır ve böyle bir beyan kuruluş denetçileri ve sicil memuru tarafından reddedilmelidir. Denetçi çelişkilerin yazılı olarak kendisine açıklanmasını kuruculardan isteyebilir. Beyan, kuruluş sırasında konulan sermayenin çeşidini, niteliğini açıklamalı; beyanı veren sermaye taahhütlerini, aynî sermayeyi, devralınan aynî ve işletmeyi incelemeli ve irdelemelidir. Ayrıca, şirketin taahhütlerinin, bağlantılarının, satın alınan malvarlığı unsurlarının, fiyatının ve maliyetin, ödenecek ve alınacak komisyonların dürüst ve gerçeğe tam sadık, açık ve eksiksiz bir resmini vermelidir.

Bazı konuların esas sözleşmede yer alması, beyanda onlar hakkında açıklama yapılması yükümünü ortadan kaldırmaz. Rapor, gerekçeli olmalı, emsal göstermeli, karşılaştırmalara yer vermeli ve anlaşılır bir dille yazılmalıdır. Satır başları ile yetinen, olayları hikaye eden bir rapor amaca uygun değildir. Kuruluş süreci içinde inşaata başlanmış, üretim ve satış yapılmışsa üretim ve satış fiyatları gösterilmeli, kurulmakta olan şirket adına gerçekleştirilen ödemelerin dökümü verilmelidir. Bunlar da, kuruluş içinde cereyan eden olaylara dahildir.

Raporun bütün kurucularla birlikte hazırlanıp verilmesi ve kurucularca imzalanması gerekir. Niteliği itibariyle raporun imzalanmasında vekâlet mümkün değildir. Raporun yazılmasında kurucular yardım alabilirler, ancak yardımcının varlığı kurucuların sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. Yardımcının sorumlu olup olmadığı somut olayın özelliklerine göre belirlenir. Beyan kuruluş yönünden bütün olayları, işlemleri ve gelişmeleri kapsamalıdır. Bu sebeple, 349 uncu maddenin içeriği numerus clausus değildir.

Beyan  kural olarak  denetçiye verilir, onun incelemesinden sonra sicil müdürünün incelemesine sunulur ve sicil dosyasında saklanır. Beyanın verilmesinden sonra, denetimin başladığı tarihe kadarki olaylarda değişiklik olmuş, yeni olaylar cereyan etmişse, denetimden önce ya ek rapor verilmeli ya da rapor güncelleştirilmelidir.

MADDE 350.- Bu hüküm, Tasarının 346 ncı maddesi uyarınca yapılmış bulunan halka arz taahhüdünün, kurucular veya yönetim kurulu tarafından bir esas sözleşme değişikliği ile ortadan kaldırılmasına veya onaydan kaçınılması suretiyle işlemez duruma getirilmesine engel olmak amacıyla öngörülmüştür. Kurucuların esas sözleşmeyi tescil ettirmeleri, sözkonusu taahhüdü onamaları anlamına gelir. Hükümdeki "onaylanmış kabul edilir" ibaresi aksi ispat edilemez bir karineyi (kanunî varsayımı) ifade eder. Bu sonuç yönetim kurulunu veya  varsa  başka bir yetkili organı da aynı şekilde bağlar. Hükmün ratio legis'inin esas sözleşmenin değiştirilmesine de olanak vermediği kabul edilmelidir.

MADDE 351.- Kuruluş denetçi tarafından denetlenir; sonuçlar bir raporla belirlenir. Rapor hukukumuzda yenidir; amacı sermayenin taahhüdünde ve ödenmesinde, menfaat tahsisinde, tüm işlemlerde, borçlanmalarda, tasarruflarda, harcamalarda, kanunlara, sözleşmelere aykırı hareket edilip edilmediğini; yanıltma, yolsuzluk ve hile ve benzeri işlemlerin bulunup bulunmadığını inceleyip belirlemektir. Denetleme raporu şirketin kurulmasında, sicil müdürünün incelemelerinde, sorumlulukların tesbitinde işlevi haizdir. Kuruluş denetçisi 554 üncü madde anlamında işlem denetçisi olup, anılan madde ve ilgili diğer maddelere göre sorumludur. Kuruluş (işlem) denetçisi bir uzman bağımsız denetleme kurumu ve küçük ve kapalı anonim şirketlerde en az iki yeminli malî müşavir veya serbest muhasebeci malî müşavirdir. Küçük ölçekli anonim şirketler 1501 inci maddede tanımlanmıştır.

Denetleme raporu 336 ncı madde anlamında kuruluş belgesidir. Kuruluşla ilgili bütün olgulara, işlere, işlemlere, ilgili belge ve dayanaklarına ilişkin inceleme ve değerlendirme sonuçlarını içerir. Kuruluşun ve tanınan menfaatin kanuna uygun olup olmadığını, izin ve onayların bulunup bulunmadığını gösterir. 351 inci maddede sayılanlar numerus clausus değildir. Kuruluşun tür ve özelliğine göre açıklamalar yapılmalıdır. Rapor doğru, açık, eksiksiz bilgi ve hesap verme ve 515 inci madde anlamında dürüst resim ilkesine göre hazırlanmalı, kesin ifadeler taşımalı, gerekli olan yerlerde ayrıntıya inmeli ve bir sonuçla son bulmalıdır. Rapordan kuruluşta aykırılık bulunup bulunmadığı tam olarak anlaşılmalıdır. İhtirazî kayıt içeren kuruluş raporu, 403 üncü maddeye aykırı sayılabilir.

MADDE 352.- İfadesinde değişiklik yapılarak 6762 sayılı Kanunun 302 nci maddesinden alınan bu hüküm, pay taahhütlerinin tescilden önce devrini yasaklamamakta sadece şirkete karşı geçersiz saymaktadır. Pay taahhütlerinin devrine izin verilmesi kurucuların değişmesinden, bazen belirlenememesinden başlayarak, kuruluşa ilişkin çeşitli yükümlülüklerin ve hükümlerin uygulanmasında güçlüklere ve denetleme dışı işlemlere yol açabilirdi. 6762 sayılı Kanunda "payların" şirketin tescilinden önce devrinden söz edilerek teoriye aykırı bir ifade kullanılmıştır. Oysa, tescilden önce pay yoktur. Bu sebeple hükümde "pay taahhütlerinin" ibaresi tercih edilmiştir.

Hükümde açıkça belirtilmemekle birlikte pay taahhüdünün devri sebebiyle şirketin bir zarara uğraması halinde bunun ilgililerden talep edebileceği şüphesizdir.

MADDE 353.- 559 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile yürürlükten kaldırılan 6762 sayılı Kanunun 299 uncu maddesinin beşinci fıkrası hükmünün yerini tutmak amacıyla kaleme alınan bu madde, aynı zamanda AET'nin şirketlere ilişkin 68/151/AET sayılı birinci yönergesinin 11 ve 12 nci maddelerine de uygundur. Hükmün benzerleri AB ülkeleri ile İsviçre'de de [İsv. BK 643 (3)] mevcuttur.

Kuruluştan itibaren, aylarla ifade edilen çok kısa bir süre geçtikten sonra anonim şirketin butlanına veya yokluğuna karar verilememesi, tescilin her türlü hukukî sakatlığı onarması (sağlığa kavuşturması) ilkesi, işlem güvenliğinin korunması gereğinin zorunlu sonucu ve anonim şirketler hukukunun bir temel ilkesidir. Bu ilkenin Türk Medenî Kanununun 47 nci maddesinin ikinci fıkrası hükmü dışında istisnası yoktur. Türk Medenî Kanununun 47 nci maddesinin ikinci fıkrasının anonim şirketlere uygulanması ise sorgulanabilir. Bu sebeple, İsv. MK 52 (3) hükmüne dayanılarak İsviçre doktrininde savunulan geçersizlik hallerini Türkiye'ye uygulamak, tartışılması gereken bir konudur. Diğer yandan fesih menfaatler dengesine daha çok uymaktadır. Kuruluşta ve sermaye artırımında bazı önemli sebeplerin varlığında şirketin feshine karar verilebilir. Bu fesih kararı mahkeme tarafından verilmiş şirketin feshi kararı gibi sonuç doğurur ve şirketin tasfiyesini zorunlu kılar. Feshe sebep olan kanun hükümlerine aykırılığın alacaklıların, paysahiplerinin ve kamunun menfaatini önemli şekilde tehlikeye düşürmüş veya ihlâl etmiş olması şarttır. "Önemli" sözcüğü hem menfaati hem de ihlâli kapsar.

Maddede fesih davasının davacıları sınırlı sayıda (numerus clausus) gösterilmiştir.

Hükümde eksikliklerin giderilebilmesi ve aykırılıkların düzeltilebilmesi için mahkemenin süre verebileceği açıkça belirtilerek tartışma yaratabilecek bir noktaya açıklık getirilmiştir. Buna karşılık, mahkemenin gerekli tedbirleri davanın açıldığı tarihte alması bir zorunluluktur.

Üçüncü fıkra, davanın iki ay içinde sonuçlandırılmasını emretmiştir. Deliller ve belgeler, ilk celseye kadar hazır olmalıdır. Yargılama aşamasında dosyaya hiç bir belge giremez. Hüküm, kamu düzeni ile ilgilidir. Fesih kararı, işlem düzeni ve güvenliğini etkiler.

Hem davanın açıldığı hem de verilen karar, mahkeme tarafından resen ticaret siciline bildirilip tescil ve Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilan olunur. Ayrıca yönetim kurulu, tescil ve ilan edilen hususu tatmin edici tiraja sahip olan gazetelerde ilan eder; web sitesine koyar.

MADDE 354.- Şirket esas sözleşmesinin tamamı tescil olunur. Ancak, esas sözleşmenin tümünün tescil edilmiş olması, maddelerin tümü için tescilin Tasarının 36 ncı maddesinin birinci fıkrası anlamında olumlu etki yaratması sonucunu doğurmaz. Başka bir ifade ile, esas sözleşmenin her hükmü üçüncü kişilere karşı ileri sürülemez, yani üçüncü kişiler  esas sözleşme tescil ve ilan edildi diye  bu sözleşmedeki her hükmü biliyor sayılamaz. Kısaca: Tescil her hüküm yönünden olumlu işlevi haiz değildir. Tescil edildikleri takdirde bu etkiye sahip bulunan esas sözleşme hükümleri 354 üncü maddede sekiz bent halinde, numerus clausus olarak gösterilmiştir. Mezkûr ayrım 6762 sayılı Kanunun 300 üncü maddesi hükmünden açıkça anlaşılmadığından, 354 üncü maddede bu noktaya vurgulama yapılmasına gereksinim duyulmuştur. Söz konusu sekiz bent şirketin hüviyeti, üçüncü kişilerin hakları ve yönetim organı ile ilgilidir. Anılan hükümler aynı zamanda esas sözleşmede bulunması gerekli asgarî kayıtları da gösterir. 354 üncü madde bu yönden 339 uncu maddeden ayrılır. 339 uncu madde hem asgarî içeriğe ilişkin olanları hem de esas sözleşmeye girerek bağlayıcılık kazanan hükümleri gösterir. Esas sözleşmenin tümünün tescil ve ilanı ise kamuyu aydınlatma ilkesi yönünden gerekli görülmüştür.

6762 sayılı Kanunun aksine, tescil Tasarıda belli bir süreye bağlanmamıştır. Bunun sebebi, hükme aykırılığın yani süresi içinde tescili yaptırmanın sonuçlarının da Tasarıda ayrıntılı bir şekilde düzenlenmesi zorunluğudur. Böyle bir düzenleme ise, hukuk politikası bakımından doğru değildir. Ayrıca, böyle bir sürenin başlangıç tarihini kanunen belirlemek de güçtür. Diğer yandan, sürenin uzatılması sorun da yaratabilir. Nihayet, kuruluş sürecinin ne kadar süreceğinin belirlenmesi, özellikle aynî sermaye konulması ve bir işletme ve aynın devralınması halinde kolayca çözülebilecek bir sorun değildir.