Türk borçlar kanunu tasarisi

MADDE 1175 –Madde düzenlenirken, Alman Ticaret Kanununun 603 üncü maddesinden iktibas edilmiş olan 6762 sayılı Kanunun 1058 inci maddesi esas alınmış, ancak Tasarının 1162 nci maddesinde tercih edilen ifade dikkate alınarak, yollama yapılan hükümlerin her bir sözleşme hakkında geçerli olduğu açıklığa kavuşturulmuştur.

MADDE 1176 - Madde düzenlenirken, Alman Ticaret Kanununun 604 üncü maddesinden iktibas edilmiş olan 6762 sayılı Kanunun 1059 uncu maddesi esas alınmış, ancak Tasarının 1163 üncü maddesinin birinci fıkrasının ve 1174 üncü maddesinin gerektirdiği değişiklikler yapılmıştır. 6762 sayılı Kanunun 1059 uncu maddesinin üçüncü fıkrası Tasarıya alınmamıştır, çünkü Tasarının 1176 ncı maddesinin ikinci fıkrasında artık 1174 üncü maddeye küllî atıf yapılmıştır, dolayısıyla Tasarının 1174 üncü maddesinin üçüncü fıkrası, kırkambar sözleşmelerinde zaten uygulanacaktır.

MADDE 1177 - Madde düzenlenirken, Alman Ticaret Kanununun 605 inci maddesinden iktibas edilmiş olan 6762 sayılı Kanunun 1060 ıncı maddesi esas alınmış, ancak Tasarının 1138 inci maddesinde kullanılan terimlerle uyum sağlanmıştır.

ÜÇÜNCÜ AYIRIM

Taşıyanın Sorumluluğu ve Hakları

1178 ilâ 1192 nci Maddeler Hakkında Genel Gerelçe

Deniz ticaretinin en önemli meselelerinden biri olan taşıyanın sorumluluğunun, bu ticaretin milletlerarası bir karakter taşıması dolayısıyla milletlerarası uygulamalara ve anlaşmalara uygun bir şekilde düzenlenmesi düşünülmüştür. Halen taşıyanın sorumluluğunu düzenleyen milletlerarası anlaşmalar dört alt başlık halinde toplamak mümkündür:

1- 1924 tarihli Konişmentoya Müteallik Bazı Kaidelerin Tevhidi Hakkındaki Milletlerarası Brüksel Sözleşmesi;

2- 1968 tarihli Brüksel-Visby Kaideleri (1968 tarihli Visby Protokolü ile değiştirilmiş Brüksel Sözleşmesi, Brüksel);

3- 1979 tarihli Brüksel-Visby Kaideleri (1979 tarihli Özel Çekme Hakkı Protokolü ile değiştirilmiş Brüksel Sözleşmesi, Brüksel)

4- 1978 tarihli Hamburg Kaideleri (Birleşmiş Milletler Denizde Eşya Taşıma Sözleşmesi, Hamburg).

Bu milletlerarası anlaşmaların ortak özellikleri şunlardır:

1) Bu anlaşmaların hepsi yükle ilgilileri korumak amacıyla nisbi emredici olarak kaleme alınmışlardır. Öyle ki, bu anlaşmalarda taşıyanın sorumluluğunu azaltan veya kaldıran akdî kayıtlar geçersiz sayılmıştır. Bu suretle taşıyanların üstün ekonomik durumlarından istifade ile yükle ilgilileri sömürmesinin önüne geçilmek istenmiştir. Buna mukabil taşıyanların sorumluluklarının bir kanun hükmü ile veya akdî olarak arttırılmasına müsaade edilmektedir.

2) Bu anlşamalar milletlerarası deniz ticaretinde birliği sağlamak üzere yeknesak kaideler şeklinde tasarlanmışlardır. Sorumluluktan muafiyet kayıtları, izlenen hukuk politikasına bağlı olarak ülkeden ülkeye farklılıklar arz etmiştir. Bu yüzden taşıyanın taşıma taahhüdünün içeriği sözleşmeye, taahhüde uygulanacak hukuka ve yetkili mahkemenin uygulamasına göre değişmiştir. Bunun sonucunda taşıyanın sorumluluğunu, akid devletleri bağlayan tek tip bir milletlerarası uygulamayı sağlayacak kaideler meydana getirmek zarureti ortaya çıkmıştır. Bu ihtiyaca cevap vermek üzere hazırlanan dört milletlerarası anlaşma aslında iki farklı sorumluluk rejimini aksettirmektedir. Gerçekten 1924 tarihli Brüksel Sözleşmesi ile bazı bakımlardan onu tamamlayan veya değiştiren 1968 ve 1979 tarihli Brüksel-Visby Sözleşmesi, İngiliz kanunlaştırma tekniğine uygun olarak, konişmentıo genel şartları gibi tüme varım yöntemi ile düzenlenmiş bu kaideler külliyatıdır. Buna karşılık, 1978 tarihli Hamburg Kaideleri Kıta Avrupası kanunlaştırma tekniği ile tümden gelim yöntemine göre bir milletlerarası sözleşme oluşturacak şekilde hazırlanmıştır. Kanunlaştırma tekniklerindeki farklılık yüzünden bu iki rejim esasen de birbirinden farklı imiş gibi algılanmaktadır. Halbuki bu şekli bir fark olup, maddi hukuk bakımından incelendiğinde şu sonuçlara varılır:

a) Her iki rejimde de taşıyanın sorumluluğu, taşınmak üzere eşyayı teslim almakla onun üzerinde fiilî hâkimiyeti elde etmiş olmasına dayanır (ex receptio – kabzdan doğan sorumluluk).

b) Her iki sistemde de taşıyanın sorumluluktan kurtulması, kendisinin veya adamlarının kusursuz olduğunun, daha tam bir ifade ile vukua gelen zararın tedbirli bir taşıyanın özeni ile dahi önlenememiş bir olaydan – kazadan – doğduğunu ispat etmesi şartına bağlanmıştır.

c) 1924 tarihli Brüksel Sözleşmesinde tedbirli bir taşıyanın gerekli özeni gösterse dahi önüne geçemeyeceği ilk nazarda anlaşılan bazı haler sayılarak bu hallerin sorumsuzluk muafiyeti mucip olacağı kabul edilmiştir (madde. 4). Bu hallerde taşıyanın kusurzuzluğunu ispat mükellefiyeti yoktur.

Buna karşılık, Hambur Kaidelerinde Kıta Avrupası kanunlaştırma tekniğine uygun olarak sorumluluktan muafiyeti mucip olan hallerin teker teker sayılması yoluna gidilmemiştir. Hamburg Kaidelerinin 5(1). maddesinde genel bir ifade ile taşıyanın kendi adamlarıyla gemi adamlarının kazadan ve sonuçlarından kurtulabilmek için makul olarak almaları talep olunabilecek bütün tedbirleri almış oldukları kanıtlanmadıkça yükün elinde bulunduğu süre zarfında ona arz olabilecek zıya veya hasardan sorumlu olacağı kabul edilmiştir.

Sözleşmede “kaza” tarif edilmediği için, kaza kavramına giren hallerin tespit ve takdirinde hâkimin haiz olacağı geniş takdir yetkisi nazara alındığında uygulamada bu bakımdan 1924 tarihli Brüksel Sözleşmesi ile Hamburg Kaidelerinde kabul edilen rejim arasında büyük bir fark olmadığını söylemek fazla hatalı olmayacaktır.

d) 1924 tarihli Brüksel Sözleşmesi, gemi adamlarının teknik kusurlarından doğan zararlardan taşıyanı sorumlu tutmamaktadır. Bunun gerekçesi olarak, geminin denize açılması ile taşıyanın gemi adamları ve yük üzerinde fiili hakimiyeti kaybetmesi gösterilmektedir. Ancak bugün teknolojik gelişme karşısında bu gerekçeözellikle sevk kusuruna ilişkin olarak büyük ölçüde önemini yitirmiştir. Taşıyan her an gemi ile haberleşme imkânına sahiptir. Burada asıl güçlük, teknik idare kusuru ile ticarî kusurun ayırd edilmesinde ortaya çıkmaktadır. Alıması ihmal edilen bir tedbirin ne zaman geminin, ne zamanyükün menfaatini daha fazla ilgilendirdiği farklı hukuk politikalarına sahip ülkelerde ve farklı mahkemelerde ayrı ayrı değerlendirilmektedir. Bu durum ise, yükle ilgilinin veya taşıyanın sigorta teminatının kapsamının genişlemesine, böylece aynı risk için iki kere prim ödenmesine yol açmakta ve sonuçta taşıyan ödediği primi navluna yansıttığından bunun külfetine yükle ilgililer katlanmaktadır. Bu yüzden Hamburg Kaidelerinde taşıyanın adamlarının teknik kusurundan dolayı sorumluluktan kurtulmasına müsaade edilmemiştir. Bu noktada iki rejim arasında bir farklılık vardır.

e) Hamburg rejimi, teknik kusur istisnası dışında bütün konularda 1924 tarihli Brüksel Sözleşmesinin rejimi ile örtüşmektedir. Örneğin, her iki rejimde de taşıyanın sorumluluğu sınırlanmış ve dava açma süreleri, hak düşürücü süre ile kısıtlanmıştır.

f) Hamburg Kaideleri, 1924 tarihli Brüksel Sözleşmesi ile buna Visby ve ÖÇH Protokolleri ile yapılan bütün değişiklikleri ve 1924 tarihli Brüksel Sözleşmesinin uygulanması sırasında ortaya çıkan problemleri dikkate alarak hazırlanmış, bunlara ilaveten 1924 tarihli Brüksel Sözleşmesinde düzenlenmemiş yeni bazı konuları ele alıp, Anglo-Sakson denizcilik uygulamasına uygun olarak, fakat Kıta Avrupası kanunlaştırma tekniği ile hal suretine bağlayan bir milletlerarası sözleşmedir. Bu yeni hükümler, hiçbir şekilde taşıyn ile yükle ilgililer arasında 1924 tarihli Brüksel Sözleşmesi ile kurulmuş olan dengeyi değiştirmemektedir. Bunun istisnası, teknik kususrdan sorumsuzluk halinin kaldırılmış ve yangından sorumsuzluk halinin ise taşıyan lehine sorumsuzluk karinesi öngören bir tarzda yeniden kaleme alınmış olmasıdır.

Bazı eksiklikleri olmakla birlikte bu özellikleri ile Hamburg Sözleşmesi, 1924 tarihli Brüksel Sözleşmesinin sorumluluk rejimine nazaran daha tam ve daha ileri bir düzenlemedir.

Buna rağmen Hamburg Kaidelerine katılan ülke sayısı oldukça sınırlı kalmıştır. Bunun en başta gelen sebebi, taşıyanın teknik kusurdan muafiyetini öngören bir hükme Hamburg Kaidelerinde yer verilmemiş olmasıdır. İngiltere, Belçika, Yunanistan gibi denizci devletler başından itibaren Hamburg Sözleşmesine karşı çıkmışlardır. Buna karşılık, zayıf deniz filosuna sahip gelişmekte olan ülkelerke, ABD, Kanada, Avustralya, Almanya, Fransa, Yeni Zellanda, Norveç, Finlandiya, İsveç gibi kendilerini daha ziyade yük taşıtan devlet kategorisine sokan gelişmiş ülkeler, Hamburg Kaidelerini desteklemişlerdir. Bunlardan bir kısmı, iç hukuklarında Hamburg Kaidelerine paralel hükümler içeren kanunlar da ihdas etmişler ve fakat bu kanunların uygulanmasını Hamburg Kaideleri üzerinde milletlerarası bir mutabakat hasıl oluncaya kadar ertelemişlerdir.

Avrupa Birliğinde de buna benzer bir gelişme yaşanmıştır. Bilindiği üzere Avrupa Birliği üye devletlerinin onaylayacağı milletlerarası sözleşmelerin tespitinde tek söz sahibidir. Böyle olmakla beraber, Almanya, Fransa, İtalya gibi Birliği oluşturan bazı devletlerin Hamburg Kuralları lehinde görüş bildimeleri ancak İngiltere ve Belçika gibi bazı devletlerin ise, kesin olarak Hamburg Kaidelerine katılmanın karşısında olmaları sebebiyle Birlik bazı ön çalışmalar yaptığı halde Hamburg Kurallarına katılma sorununu şimdilik ileriye burakmıştır. Aslında devletlerin Hamburg Kaidelerine katılıp katılmama hususundaki kararlarını etkileyen husus, onların gelişmiş veya gelişmekte olan milletler arasında yer almaları değil, kendilerini yük taşıtan veya gemi sahibi millet saymaları ile ilgilidir.

Hamburg Kaidelerinde taşıyanın teknik kusurdan muafiyetinin kaldırılmış olması, deniz taşımasını kara ve hava taşımalarına yaklaştırma ve gitgide daha sık karşılaşılan karma taşımalarda uygulanacak ortak ve milletlerarası bir rejimin kabulü yönündeki yaklaşımların önünü açmıştır. Halen sigorta tekniklerin gelişmesi ve denize açılan gemi üzerindeki tasarruf ve kontrol imkânlarının artması sonucunda, sorumluluk bakımından deniz taşımalarının kara taşımalarından farklı bir şekilde düzenlenmesi haklı gösteren bir gerekçenin de kalmamış olduğu fikri savunulmaktadır.

Hiç şüphesiz sorumluluk rejimlerinden birinin tercihi geniş ölçüde benimsenen hukuk politikası ile ilgilidir. Gerçekte yük taşıtan ülke konumundaki bir devlet dahi, ticaret filosunu, 1924 tarihli Brüksel Sözleşmesinin rejimini kabul eden diğer denizci -yük taşıyan- ülkelerinkinden daha zararlı duruma düşürmemek için Hamburg Kaidelerini kabulden kaçınmıştır. Ama tavsiyeye şayan olan husus, daha yeni ve mükemmel düzenlemeleri içeren Hamburg Kaidelerinin Dünya çapında benimsenmesi ve uygulanmasının sağlanmasıdır.

Türkiye 1955 tarihli bir Kanun ile 1924 tarihli Brüksel Sözleşmesine taraf olmuştur. Sözleşmenin İmza Protokolünde, âkid ülkelere, 1924 tarihli Brüksel Sözleşmesini dilerlerse aynen kabul ya da onları kendi kanunlaştırma tekniklerini dikkate alarak iç hukuklarına ithal yetkisi bahşedilmiştir. Devletlere böyle bir tercih imkanının tanınmasının sebebi, Kıta Avrupası ülkelerinin İngiliz kanunlaştırma tekniği ile kaleme alınan Kaideleri o şekliyle iç hukuklarına aktarmak istemeyişleridir.

Buna rağmen, Türkiye tercihini Milletlerarası Sözleşmenin aynen iktibas etmek yönünde kullanmıştır. Almanya ise, İmza Protokolünün verdiği ikinci seçenekten hareketle 1924 tarihli Brüksel Sözleşmesini kendi iç hukuk sistemine uyarlayarak almıştır. Pek tabii, böyle bir uyarlama, ne kadar dikkatli bir şekilde yapılırsa yapılsın hata yapma riskini beraberinde getirmektedir. Almanya, uyarlama esnasında İngiliz uygulamasını dikkate alarak hazırlanan Kaideleri, yine bu uygulamayla ahenk halinde iç hukukuna aktarmak için çaba göstermiş, ancak, gene de milletlerarası sözleşmenin gelişmelere açık, esnek yapısını zedelemekten kaçınamamıştır. Meselâ:

1- 1924 tarihli Brüksel Sözleşmesi, taşıyanı taşıma sözleşmesinin ihlâlinden doğan gecikme zararları dahil bütün zararlardan sorumlu tuttuğu halde, Alman hukukunda, İngilizce aynı zamanda “zarar” anlamına gelen iki kelime “loss” veya “damage”, “zıya” veya “hasar” olarak tercüme edildiğinden, İngiliz uygulamasına aykırı olarak taşıyanın sadece eşyadaki maddî kayıplardan dolayı sorumlu olacağı gibi bir sonuca varılmıştır. Böylece, gecikmeden doğan ekonomik zararlar hakkında, deniz ticaretinin ihtiyaçları dikkate alınarak hazırlanan 1924 tarihli Brüksel Sözleşmesindeki düzenlemenin değil, Borçlar Kanununun genel hükümlerinin uygulanması gerektiği kabul olunmuştur.

2- 1924 tarihli Brüksel Sözleşmesinde taşıyanın sorumluluğu 100 Pound Sterling’inin 1924 tarihindeki altın olarak karşılığıyla sınırlandığı halde, Almanya, bu değeri altın esasını gözetmeksizin kendi parasına çevirmiş ve enflasyon yüzünden taşıyanın sorumluluğunu sınırlayan meblağın değerinin erozyona uğramasına sebebiyet vermiştir.

3- 1924 tarihli Brüksel Sözleşmesi, günümüzde konişmento düzenlenmese dahi, konişmentonun düzenlenmesi ihtimali olan bütün hallerde taşıma sözleşmesine uygulanabilir bir tarzda yorumlandığı halde, Alman Ticaret Kanununun emredici hükümleri bu yoruma imkan vermeyecek kadar katı bir şekilde konişmentonun düzenlenmesi şartını aramaktadır.

Türkiye 6762 sayılı Kanunla birlikte Alman Ticaret Kanununun taşıyanın sorumluluğuyla ilgili hükümlerini de iç hukukuna aktarmış, böylece iki farklı sorumluluk rejimi ortaya çıkmıştır. Aslında her iki rejim de aynı temellere dayandığından, bunlardan birinin diğeri yerine uygulanması çok sakıncalı görülmeyebilir. Ancak, özellikle taşıyanın sorumluluğunu sınırlayan miktarlar arasındaki büyük fark ve 6762 sayılı Kanunun emredici hükümlerinin uygulama sahasının Türk ve Alman hukuklarında, bunların menşeini teşkil eden 1924 tarihli Brüksel Sözleşmesine nazaran daha dar yorumlaması, böylece Anglo Sakson uygulamasından ayrılınması, taşıyan ile yükle ilgililer arasında 1924 tarihli Brüksel Sözleşmesi ile kurulan sorumluluk dengesinin bozulmasına sebebiyet vermiştir. Bu düzenlemeler dolayısıyla, 1924 tarihli Brüksel Sözleşmesi ile 6762 sayılı Kanunun emredici hükümleri arasında farklılık ortaya çıkmış ve bunlardan hangisinin uygulanacağı meselesiyle karşılaşılmıştır:

Anayasanın 90 ıncı maddesi ile 2657 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun 1 inci maddesinin ikinci fıkrasına göre, milletlerarası bir anlaşma niteliğindeki 1924 tarihli Brüksel Sözleşmesinin uygulanma şartları oluştuğunda, bu Sözleşme, 6762 sayılı Kanunu hükümlerine nazaran öncelikle uygulanmak zorundadır. Bu zorunluluk aslında Türkiye Cumhuriyetinin, Sözleşmeyi onaylarken girdiği milletlerarası taahhüdün de bir sonucudur. Kendi alanına giren hususlarda 1924 tarihli Brüksel Sözleşmesi, sevkedilişini mucip olan gayeleri dikkate alınarak uygulanmak gerekir. Buna göre önce 1924 tarihli Brüksel Sözleşmesinin uygulama alanı tespit edilmelidir. Sözleşmenin 10 uncu maddesine göre navlun sözleşmesinin âkid devlet ülkelerinden birinde akdedildiği (meselâ konişmentonun, hamule senedinin veya elektronik konişmentonun bu yerlerde düzenlendiği) bütün hallerde uygulanacağından, navlun sözleşmesi Türkiye’de veya diğer bir âkid devlet ülkesinde düzenlendiği takdirde, 6762 sayılı Kanunu hükümlerinin uygulanması ihtimali neredeyse kalmamaktadır. Önemle belirtmek gerekir ki, 1924 tarihli Brüksel Sözleşmesinde, söze dayalı bir yorum esas alınacak olursa, iç ve dış taşıma ayrımı dahi yapılmamaktadır. 6762 sayılı Kanunun hükümleri, ancak, 1924 tarihli Brüksel Sözleşmesinin uygulama alanına girmeyen taşıma sözleşmeleri için pratik önem taşır. Örneğin, konişmento âkid olmayan bir devlet ülkesinde düzenlenmiş olabilir.

Halen ülkemiz yük taşıtan bir ülke konumunda olduğu için Kamburg Kaidelerine katılmamızın daha uygun olacağı düşünülürse de, Hamburg Kaidelerini kabul etmekte aceleci davranmayıp, Avrupa Birliğinin bu konuda alacağı kararı beklemek daha uygundur. Esasen Hamburg Kaideleri onaylanacak olursa, 1924 tarihli Brüksel Sözleşmesinden farklı olarak, bunun aynen iç hukuka iltibas edilmesi zorunlu olduğundan, Tasarının ilgili hükümlerinin aynen Hamburg Kaideleri doğrultusunda değiştirilmesi gerekecektir.

Buna mukabil şimdiye kadar olduğu gibi 1924 tarihli Brüksel Sözleşmesinin sistemi tercih edildiği takdirde, önce bu Kaidelerin Visby ve ÖÇH Protokolleri ile tamamlanması gerekir. Âkid devletlerden birinin ülkesinde düzenlenen konişmentolara 6762 sayılı Kanunun hükümleri değil, 1924 tarihli Brüksel Sözleşmesi uygulanacağından, Tasarıda sadece Visby ve ÖÇH Protokolleri doğrultusunda değişiklikler yapmak yeterli olmayacaktır. 1924 tarihli Brüksel Sözleşmesinde değişiklik ve onlara ilâvelere yapan bu metinlerin de Anayasanın 90 ıncı maddesi çerçevesinde onaylanması gerekecektir.

Bu açıklamalara uygun olarak, Tasarıda, 6762 sayılı Kanunun taşıyanın sorumluluğuna ilişkin hükümleri, 1979 tarihli ÖÇH Protokolü ile değişik Brüksel-Visby Sözleşmesi esas alınarak ve bu Sözleşme ile tam bir uyum sağlanarak yeniden düzenlenmiştir. Bu hükümlerde mevcut eksiklikler ve yoruma açık hususlar ise, on yıllık bir emeğin ürünü olan ve daha modern ilişkileri hesaba katan Hamburg Kaidelerinden alınmak suretiyle Tasarı tamamlanmıştır.

Taşıyanın sorumluluğuna ilişkin hükümlerin uygulama alanı çizilirken, Tasarının 852 ilâ 853 üncü, 902 ilâ 905 inci ve 926 ncı maddelerinin de göz önünde bulundurulması gerekmektedir.

MADDE 1178 - 6762 sayılı Kanunun taşıyanın sorumluluğu ile ilgili hükümlerinin mehazını teşkil eden Alman Ticaret Kanunu hükümleri hazırlanırken 1924 tarihli Brüksel Sözleşmesi İmza Protokolünün vermiş olduğu yetkiye istinaden bu Sözleşme hükümleri Alman iç hukukuna aynen değil, fakat uyarlanarak aktarılmıştır. Bu uyarlama sırasında 1924 tarihli Brüksel Sözleşmesinin 3(2) ve 4(2)(q) maddelerinde yer alan genel olarak taşıyanın sorumlu olduğu hallerle sorumlu olmayacağı haller tek bir maddede yani 606 ncı paragrafta (6762 sayılı Kanunun 1061 inci maddesi) düzenlenmiştir. Alman Kanun Koyucunun tercihi çeşitli açılardan 1924 tarihli Brüksel Sözleşmesinin yeknesak düzenlemesiyle çelişmekte olup düzeltilmesi gerekmektedir.

1) Taşıyanın sorumlu olacağı ve olmayacağı haller aynen 1924 tarihli Brüksel Sözleşmesinde olduğu gibi ayrı ayrı hükümlerde düzenlenmiş böylece daha açık bir sorumluluk rejimi kabul olunmuştur. Bu maksatla, Tasarıda 6762 sayılı Kanunun 1061 inci maddesindeki düzenlemenin aksine, ilk olarak sadece taşıyanın sorumluluğuna yol açan sebepler hükme bağlanmıştır. Böyle bir düzenleme, kara taşımacısının sorumluluğu hakkında kabul olunan düzenleme ile de uyum halindedir.

2) 6762 sayılı Kanunun 1061 inci maddesinde, taşıyan malların yükletilmesi, istifi taşınması, elden geçirilmesi ve boşaltılmasında tedbirli bir taşıyanın dikkat ve ihtimamını göstermekle yükümlü tutulmuştur. Burada mükellefiyet sadece taşıyanın taşıma sözleşmesi ile üstlendiği taşıma işlerinde tedbirli bir taşıyanın dikkat ve özenini göstermesine yönelik olduğundan ilk fıkraya “taşıma sözleşmesinin ifasında, özellikle” ibaresi eklenmiş, böylece maddede sayılan işlerin aksi kararlaştırılmadıkça taşıyanın ifa borcuna girdiği ve geminin "ticarî yönetimi”ne ait olduğu vurgulanmıştır. 1924 tarihli Brüksel Sözleşmesinde yer aldığı halde, 6762 sayılı Kanunun 1061 inci maddesinde zikredilmeyen “korunması, nezareti” kelimeleri de metne dahil edilmiştir.

3) 6762 sayılı Kanunun 1061 inci maddesinde Alman Kanun Koyucunun yaptığı tercih doğrultusunda, taşıyanın sadece yükün zıya veya hasarından yani yükteki maddi kayıplardan sorumlu tutulacağı belirtilmiştir. Aslında, 1924 tarihli Brüksel Sözleşmesindeki “perte ou dommage” terimleri eşyanın zıya veya hasarından başka gecikmeden doğan zararları da kapsamaktadır. Fakat bu terimler Alman ve Türk Hukukuna sadece zıya ve hasar olarak aktarılmıştır. Bu sınırlama gecikmenin taşımacılıkta olağan karşılandığı 1960lı yıllara kadar kayda değer sonuçlar doğurmamışsa da, zamanında teslimin büyük önem taşıdığı günümüzde taşıyanın gecikmeden doğan sorumluluğu hakkında deniz ticaretinin özelliklerini yansıtan ticarî hükümler yerine, Borçlar Kanununun adi hükümlerinin uygulanmasının gerektiğinin savunulmasına yol açmıştır. Bu hususu açıklığa kavuşturmak maksadıyla Tasarıya açıklık getirebilmek maksadıyla taşıyanın yükün sadece zıya veya hasarından değil, gecikmesinden doğan zararlardan da sorumlu olduğuna dair bir ekleme yapılmıştır. Bu ekleme bir yandan Hamburg Kaidelerinin 5(1) maddesine, diğer yandan bu Tasarıdaki kara taşımacısının sorumluluğuna ilişkin düzenlemeye uygundur.

4) Taşıyanın sorumluğu eşya üzerindeki fiili hâkimiyetine, bu hâkimiyet ise normal şartlarda eşyanın tesellüm edilmiş olmasına, yani taşıyanın fiilî hâkimiyetinde bulunmasına bağlıdır. Bu maksatla, 6762 sayılı Kanunun 1061 inci maddesinde taşıyanın sorumluluğu için zıya veya hasarın eşyanın taşıyanca tesellüm edildiği andan teslim edildiği ana kadar geçen süre içerisinde meydana gelmesi şartı koşulmuştur. Teslim, taşıma hukukunda maddi bir fiilden ziyade hukukî bir işlem olarak nitelendirildiğinden yükleme limanında taşıyanın eşyayı tesellümü için yükleten ile taşıyanın, varma limanında eşyanın teslimi için ise, gönderilen ile taşıyanın anlaşmış olmaları gerekmektedir. Bu anlaşma unsuru bir çok ihtilafın doğmasına yol açmaktadır. Günümüz taşımacılığında eşya çoğunlukla yükleten tarafından liman idaresine teslim edildikten sonra taşıyan tarafından teslim alınmakta ve taşıyanca liman idaresine teslim edildikten sonra gönderilence tesellüm edilmektedir. Yürürlükteki düzenlemeye göre teslimin gerçekleşip gerçekleşmediğini belirleyebilmek için liman idarelerinin kimin temsilcisi olduğu tartışılmış ve farklı sonuçlara varılmıştır. Liman idareleri üçüncü kişi durumundadır. Gerek yükle ilgililerin, gerekse taşıyanın bunlardan yararlanmak hususunda takdir yetkileri olmadığından, bu kişiler onların adamları sayılamazlar. Buradaki sorun, eşya liman idarelerinin elinde iken taşıyanın onun üzerinde fiili hakimiyetinin bulunup bulunmadığının tesbitidir. Taşıyan liman idarelerinin elinde iken eşyaya özen gösterme imkânını kaybettiğine göre onun zıyaından sorumlu da tutulmamalıdır. Eşya liman idaresinin elinde iken hem taşıyan, hem yükle ilgililer aynı durumda olduğundan, zararın yükle ilgililerin üstünden alınarak taşıyana yüklenmesi için haklı bir sebep bulunmamaktadır. Bu anlayıştan hareketle kaleme alınan Hamburg Kaidelerinin 4 üncü maddesi, Tasarının 1063 üncü maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarına eklenmiştir.

5) Tasarının 1063 üncü maddesinde hangi hallerde gecikmeden bahsedileceği ve bunun zıya sayılabilmesi şartları Hamburg Kaidelerinin 5(2) ve (3) maddesi dikkate alınarak düzenlenmiştir. Bu düzenleme tarzı, taşıma hukukunun genel prensipleri ile de ahenk halindedir. Deniz taşımacılığında 60 günlük bir gecikmeyi zıya olarak nitelendirmeye yönelik bir anlayış bulunmaktadır. Bu süre hava ve kara taşımalarında daha kısadır.

1179 ilâ 1181 inci Maddeler Hakkında Genel Gerekçe

6762 sayılı Kanunda sorumluluktan kurtulma halleri, 1061 ilâ 1063 üncü maddelere serpiştirilmiştir. Alman Ticaret Kanunundan esinlenerek yapılan bu düzenleme 1924 tarihli Brüksel Sözleşmesinin 4(2) maddesinin üç ayrı başlık halinde ele alınması ihtiyacından doğmuştur. 1924 tarihli Brüksel Sözleşmesi taşıyanın sorumlu olmayacağı halleri, bir konişmentoda sayılıyormuş gibi aralarında fonksiyonel bir ayırım yapmaksızın tek bir maddenin (a) ilâ (q) bentleri arasında toplamıştır. Oysa, bu hallerden (q) bendinde genel olarak taşıyanın sorumlu tutulmadığı bir halin (kazanın, yani kusurdan ileri gelmeyen, taşıyana ve adamlarına isnad edilemeyen bir sebebin); (a) ve (b) bentlerinde taşıyanın kendi adamlarının fiillerinden sorumlu tutulamayacağı özel iki halin (teknik kusurun ve yangının); (c) ilâ (p) bentlerinde ise taşıyanı sorumluluktan değil, kusursuzluğunu ispat yükünden kurtaran, diğer bir ifade ile taşıyanın kusursuz sayıldığı hallerin ele alındığı görülecektir. 1924 tarihli Brüksel Sözleşmesinde olduğu gibi, taşıyanın sorumlu olmayacağı haller 6762 sayılı Kanunun 1061 inci maddesinden farklı olarak ayrı bir kısımda bir araya toplanmıştır.

MADDE 1179 - 6762 sayılı Kanunun 1061 inci maddesinin son cümlesi ile 1062 nci maddesinin ilk fıkrası genel olarak taşıyanın sorumlu olmayacağı halleri (taşıyana veya adamlarına isnad edilemeyen sebepleri) ifade edecek tarzda tek bir maddede birleştirilmiştir; 1924 tarihli Brüksel Sözleşmesinin 4(2)(q) maddesine uygun olarak taşıyanın sorumluluktan kurtulması için hem zararın sebebini, hem de bu sebebin doğumunda kendisinin veya adamlarının kusurunun bulunmadığını ispatlaması gerektiği vurgulanmıştır. Taşıyanın adamları terimi, taşımacılıkla ilgili mahkeme kararları dikkate alınarak tanımlanmıştır.