81 Bu görüşlerin, 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimini organize ve orkestra eden, bu suça azmettiren ve suça fiilen iştirak edenler dışındaki bireyleri kapsadığı izahtan varestedir.
82 AİHM, yukarıda belirtilen iki karardan çok önce verdiği diğer kararlarında, bir sanığın gözaltına alındıktan 48 saat sonra ilk kez avukatıyla iletişime geçmesi konusuyla ilgili olarak şu değerlendirmeyi yapmıştır. Bir sanığın bu kadar uzun bir süre avukatıyla görüşememesi durumunda, sanık haklarının giderilemez şekilde ihlal edilmesi çok yüksek bir ihtimal olup, bu uygulama, gerekçesi ne olursa olsun, AİHS’nin 6. maddesinin sanığa tanıdığı haklara tamamen aykırıdır (AİHM, Magee v. The United Kingdom, 6/6/2000, § 44 – Averill v. The United Kingdom, 6/6/2000, § 60).
83 BM İHK: Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi
84 Sadece bu uygulama nedeniyle, 23 Temmuz 2016 tarihi ile 23 Ocak 2017 tarihleri arasında gözaltına alınan ve gözaltının ilk anından itibaren avukatla görüşme hakları, ilk beş gün boyunca 668 sayılı KHK ile yasaklanmış sanıklar hakkında verilen tüm yargı kararları, sadece bu nedenle dahi adil bir yargılama soncu verilmedikleri gerekçesiyle tamamı bozulmalıdır. İşkence ile ifade almayı ve diğer sanık haklarının giderilemez şekilde ihlalini önleyen avukat yardımından yararlanma hakkını, bir OHAL KHK’sı ile ilk beş gün boyunca yasaklama, OHAL’e neden olan şiddet olaylarını bastırma açısından “durumun kesinlikle gerektirdiği türden bir tedbir” değildir (AİHS m. 15).
93 Bu kapsama 23 Temmuz 2016 tarih ve 667 sayılı KHK’nın 3. ve 4. maddeleri uyarınca kamu görevinden idari bir kurul kararı ile çıkarılanlar girdiği gibi, doğrudan bir KHK ile ekli listede ismine yer verilerek kamu görevinden çıkarılanlar da girmektedir. Aslında OHAL döneminde işine son verilen ve sivil ölüm oluşturur şekilde bir daha iş bulması engellenen herkes bu kapsama girmektedir. Zira bir kişinin işine sivil ölüm oluşturur şekilde son vermek AİHS’nin 6. maddesi anlamında bir cezadır.
94 Bu konu Haziran 2017 toplantıları esnasında Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi Genel Kurulu toplantılarında, Konsey Genel Sekreteri Jagland tarafından açıkça ifade edilmiştir.
95Bylock, haberleşme uygulamaları Whatsapp, Telegram, Tango, Viber ve benzeri yüzlerce mesajlaşma uygulaması gibi bir server üzerinden bireyler arasında karşılıklı mesajlaşma (e-posta) ve e-postalar aracılığıyla bilgi, belge, dosya ve resim gibi iletileri iletmeye yarayan bir haberleşme uygulamasıdır. Bu program, yaklaşık iki yıl boyunca internette iletişime imkân sağlamış olup, yaklaşık bir yıl süresince Google Play ve altı ay boyunca da Apple Store isimli marketlerden indirilebilen bir uygulamadır. Her iki marketin verilerine göre, Bylock Google Play’dan 500 000 kez, Apple Store’dan ise 100 000 kez indirilmiştir.
105 Bir an için Bylock’u ürettiğini iddia eden kişinin, bu uygulamanın bir milyon kez indirildiği iddiasının kontrolü mümkün olmadığı için bu bilgiye kuşkuyla bakılabilse de, Google Play ve Apple Store verileri maddi gerçeği gösterdiğine göre, birinden 500 000 diğerinden de 100 000 kez indirildiği dikkate alındığında, Bylock 600 000 civarında kullanıcı tarafından indirilmiştir.
106 Benzer uygulamalar, http://webnoloji.net/super-guvenli-iletisim-icin-6-uygulama/ sitesinde belirtilmektedir. Örneğin Line, Cover me, Chat Secure, Wicky, Cryptocat, Theema, Text Secure, Telegram Secret Chats, Peerio, Secure CALL, VIPole Secure Messenger, Signal Private Messenger, Zap Chat Messenger, Cashew Secure Messenger, CYPHR SafeSlinger Messenger, VIPole Encrupted Secure Messenger bu türden uygulamalar arasındadır.
107 Bu konuda bkz. 15.02.2012 tarih ve 2011/2-703E 2012/70K sayılı Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararı.
108 Tüm bu konularda detaylı bilgi için bkz. Prof. Dr. Bahri Öztürk, Prof. Dr. Durmuş Tezcan, Doç. Dr. Mustafa Ruhan Erdem, Özge Sırma, Yasemin F. Saygılar, Esra Alan, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2010, Seçkin, s. 368-376.
109 Prof. Dr. Nurullah Kunter, Prof. Dr. Feridun Yenisey ve Prof. Dr. Ayşe Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul 2010, s. 943.
110 Yargıtay 16. CD’nin 24 Nisan 2017 tarihli kararının başka bir bölümünde de şu ifadelere yer verilerek, Bylock uygulamasının özellikle e-posta işlevi gördüğü açıkça ortaya konmuştur: “ByLock uygulamasının “e-posta” özelliği kullanılarak gönderilen her bir e-posta için, e-postayı gönderen kullanıcı, e-postayı alan kullanıcı, e-postayı alan diğer kullanıcılar, konu e-posta içeriğinin şifreli hali, imza, e-postanın gönderilme zamanı, e-postanın gönderilen kişiye iletilme zamanı, bilgileri mail tablosunda saklandığı görülmüştür.”
111 Prof. Dr. Ersan Şen, “E-Posta Takibi ve CMK m. 134’ün Kapsamı”, 16 Temmuz 2014, http://www.hukukihaber.net/m/?id=3524&t=makale.
112 Bu açıklamalar dikkate alındığında, Yargıtay 16. CD, 2015/3E-2017/3K sayılı ve 24 Nisan 2017 tarihli kararında, Bylock uygulamasının “e-posta ve dosya iletmeye imkân veren bir haberleşme aracı” olduğunu belirtmesine rağmen, somut olaya CMK’nın 134. maddesinin uygulanacağı sonucuna vararak, kanunun olaya uygulanmasında açık bir hataya düşmüştür. Bu konu aşağıda daha detaylı incelenecektir.
11324 Kasım 2016 tarih ve 6763 sayılı Kanunun 26. maddesi ile CMK’nın 135. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “ağır ceza mahkemesi” ibaresi “hâkim” şeklinde, “mahkemenin” ibaresi “hâkimin” şeklinde, “mahkeme” ibareleri “hâkim” şeklinde, aynı maddenin 4. Fıkrasında yer alan “mahkeme” ibaresi “hâkim” şeklinde değiştirilmiştir. Anlaşılacağı gibi, 24 Kasım 2016 tarihine kadar bu konuda verilmiş tüm kararlar ağır ceza mahkemeleri tarafından oybirliği ile alınmış olmalıdır.
114 Tüm bu bilgilerin maddi gerçeği yansıtıp yansıtmadığı ve internette 600 000 kişi tarafından indirildiği görünen bu bilginin doğru olup olmadığı, uluslararası adli yardımlaşma çerçevesinde her iki şirkete yazılacak yazılar aracılığıyla kolayca öğrenilebilir. Bu yapılmadan, sadece devlet kurumlarının gönderdiği raporlardaki bilgilerin mutlak doğru olduğunu kabul edip, yürütmenin hiyerarşisi altında görev yapan memurların yazdıklarının mutlak şekilde gerçeği yansıttığını değerlendirip karar vermek, bağımsız mahkeme önünde yargılanma ilkesini ihlal eder (Beaumartin v. France).
115 MİT’in internet sitesinden 06.04.2017 tarihinde yapılan bir açıklamada şu ifadelere yer verilmiştir: “İstihbari çalışmalar neticesinde elde edilen Bylock’a ilişkin tespitler, Mayıs 2016 tarihinden itibaren, çalışmaya konu ham verilerle birlikte adli makamlar, güvenlik birimleri ve diğer ilgili makamlarla eş zamanlı olarak paylaşılmıştır” (http://www.mit.gov.tr/basın60.html).
116 Uygulama da bu yönde olup, 20/10/2016 tarihinde Emniyet mensupları tarafından hazırlanan bir tutanakta, “Bylock modülü ile ilgili bilgiler PVSK Ek 7 madde kapsamında ve istihbarî mahiyette olduğundan hukuki delil niteliği taşımamaktadır. Bu nedenle haricen delillendirilmedikçe yapılacak adli ve idari işlemlerde bizzat gerekçe teşkil etmez” şeklinde istihbarî mahiyetteki bilgilere ilişkin Emniyet görevlilerinin sürekli kullandığı ifadeye yer verilmiştir.
117 MİT’in internet sitesinden yapılan bir açıklamada şu ifadelere yer verilmiştir: “İstihbari çalışmalar neticesinde elde edilen Bylock’a ilişkin tespitler, Mayıs 2016 tarihinden itibaren, çalışmaya konu ham verilerle birlikte adli makamlar, güvenlik birimleri ve diğer ilgili makamlarla eş zamanlı olarak paylaşılmıştır” (http://www.mit.gov.tr/basın60.html). Dolayısıyla söz konusu veriler bu tarihten önce ele geçirilmiştir. Mayıs 2016 itibariyle yürürlükte olan CMK’nın 135. maddesine göre, telekomünikasyon yoluyla iletişime müdahale edebilmek için yetkili Ağır ceza mahkemesinin oybirliği ile karar alması gerekir.
118 Yargıtay 16. CD’nin bahse konu ilamında, “Dijital delillere harici müdahalenin teknik olarak mümkün olması, çoğu zaman kim tarafından hangi tarihte müdahale yapıldığının da belirlenememesi karşısında, güvenli bir şekilde el konulup incelenebilmesi için mahallinde imaj alındıktan sonra orijinal medyanın şüpheliye bırakılması gerekmekte ise de, bu şart soruşturma yapan kolluk personelinin teknik yetersizliği, ekipman yokluğu, ortamın incelemeye elverişli olmaması gibi nedenlerle yerine getirilememektedir. Bu itibarla, … CMK’nın 134. maddesinde düzenlenen … bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama el koyma … aramayı yapan kolluk birimince, dijital delillere müdahaleyi önleyecek şekilde, seri numaraları tutanağa yazılmak suretiyle, usulüne uygun şekilde zapt edilip mühürlenmeden, şüpheli veya müdafinin istemesi halinde nezaret etme ve denetleme imkânı sağlanarak inceleme mahalline kadar eşlik etmesi sağlanmadan ve bu yerde şüpheli veya müdafinin hazır bulunmasına imkân verildikten sonra mümkün olan en kısa süre içinde mühür açılıp, dijital medyanın derhal imajının alınarak ilgilisine de imajlardan bir kopya ve orijinal medya teslim edilmeden, yine sanık veya müdafinin mühür açma işlemi sırasında hazır bulunmasının mümkün olmadığı hallerde, mühür açma işleminin arama ve el koyma kararını veren hakimin huzurunda açılarak imaj alma işleminin bu sırada yapılması yoluna gidilmeden inceleme yapılması halinde arama ve el koyma işleminin yasaya ve hukuka uygunluğundan bahsetmek mümkün olmadığı gibi bu yolla elde edilen delillerin de hukuka uygunluğu tartışılır hale gelecek ve yargılama makamınca hükme esas alınması mümkün olmayacaktır.” Bu içtihattan anlaşılacağı gibi, devlet kurumlarının ürettiği ve devlet görevlilerinin dijital veri yüklediği hard disk veya benzeri kütüklerdeki dijital delillere, harici müdahaleyi önleyecek yukarıdaki tedbirlerden hiçbiri uygulanamaz. Dolayısıyla, CMK’nın 134. maddesi, sadece şüphelinin zilyetliğinde olan ve şüphelinin fiilen kullandığı, önceden alınmış arama ve el koyma kararına uygun olarak el konulmuş dijital araçlara el koyma ve inceleme yapmaya izin vermektedir. CMK m. 134, devlet organlarının ürettiği ve harici müdahalenin yapılıp yapılmadığının kontrolünün imkânsız olduğu hard disklerde inceleme yapmaya yasal dayanak oluşturmamaktadır. Ayrıca, dijital veriler açısından, devlet görevlilerinin bir yerlerden satın alıp hard disk(ler)e yüklediği dijital verilerin ceza yargılamasında yasal delil olarak kabul edilebileceğini öngören başkaca bir yasa (CMK) hükmü de yoktur. Bilgisayar ve bilgisayar kütüklerinden elde edilecek dijital deliller konusundaki tek yasal dayanak CMK’nın 134. maddesi olup, somut olayda bu hükme uygun bir işlemin yapılmadığı açıktır. 16. CD’nin Ergenekon Davasına ilişkin ilamında açıklanan şekil şartlarına uyulmadan elde edilen dijital veriler yasaya ve hukuka aykırı olacağı için hükme esas alınamaz.
124 Yukarıda belirtildiği gibi, önceden “Gülen Hareketi” ismiyle bilinen oluşumun “FETÖ/PDY” ismi altında terör örgütü olduğu, ilk kez bu tarihte Bakanlar Kurulu toplantısı sonrası, yürütme organı adına açıklama yapan Başbakan Yardımcısı ve Hükümet Sözcüsü Sayın Numan Kurtulmuş tarafından açıklanmıştır. Bu açıklama yürütme organını bağladığı için, bireyler ancak bu tarihten sonra terör örgütü üyeliğinden sorumlu tutulabilirler.
125 Danıştay 10. Dairesi, Adalet Bakanlığı tarafından 14 Şubat 2007 tarihinde yürürlüğe giren “Telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme tedbirlerinin uygulanmasına ilişkin yönetmeliğin” tamamını, “… bu konunun yargının bağımsızlığı ve birçok temel hak ve özgürlüğü ilgilendirdiğini, bu konunun sadece yasa ile düzenlenebileceğini, Adalet Bakanlığının bu konuda yönetmelik çıkarma yetkisinin bulunmadığını, somut olayda fonksiyon gaspının bulunduğunu, bu nedenle söz konusu yönetmeliğin yetki yönünden hukuka aykırı olduğunu, ayrıca yargı yetkisinin kullanılmasının yürütme erkine bırakılamayacağını, mahkemelerce yapılan faaliyetlerin neler olduğunun belirlenmesinin yürütme organına bırakılamayacağını” belirterek 9 Mart 2017 tarihinde iptal etmiştir.
126 668 sayılı KHK, sadece 25 Temmuz – 24 Ağustos 2016 tarihleri arasında hukuken geçerli bir metindir.
127 Prof. Dr. Ersan Şen, “E-Posta Takibi ve CMK m. 134’ün Kapsamı”, 16 Temmuz 2014, http://www.hukukihaber.net/m/?id=3524&t=makale.
128 Prof. Dr. Ersan Şen, “E-Posta Takibi ve CMK m. 134’ün Kapsamı”, 16 Temmuz 2014, http://www.hukukihaber.net/m/?id=3524&t=makale.
129 Prof. Dr. Ersan Şen, “E-Posta Takibi ve CMK m. 134’ün Kapsamı”, 16 Temmuz 2014, http://www.hukukihaber.net/m/?id=3524&t=makale.
130 Bu açıklamalar dikkate alındığında, Yargıtay 16. CD, 2015/3E-2017/3K sayılı ve 24 Nisan 2017 tarihli kararında, Bylock uygulamasının “e-posta ve dosya iletmeye imkân veren bir haberleşme aracı” olduğunu belirtmesine rağmen, somut olaya CMK’nın 134. maddesinin uygulanacağı sonucuna vararak, kanunun olaya uygulanmasında açık bir hataya düşmüştür. Bu konu aşağıda daha detaylı incelenecektir.
131 MİT, yaptığı bir açıklamada, Bylock verilerinin Mayıs 2016 tarihinden itibaren ilgili devlet kurumlarına gönderildiğini açıklamıştır. Dolayısıyla, Bylock verileri bu tarihten önce ele geçirilmiş olup, Mayıs 2016 ve öncesinde yürürlükte olan CMK’nın 135. maddesine göre, telekomünikasyon yoluyla iletişime müdahale edebilmek için yetkili Ağır Ceza Mahkemesinin oy birliği ile karar alması gerekmekteydi.
132 MİT’in 06.04.2017 tarihinde web sitesinden yaptığı açıklama ile de bu durum teyit edilmiş olup, bu açıklamada şu ifadelere yer verilmiştir: “İstihbari çalışmalar neticesinde elde edilen Bylock’a ilişkin tespitler, Mayıs 2016 tarihinden itibaren, çalışmaya konu ham verilerle birlikte adli makamlar, güvenlik birimleri ve diğer ilgili makamlarla eş zamanlı olarak paylaşılmıştır” (http://www.mit.gov.tr/basın60.html).
133 “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.” (AY m. 38/6).
134 “Ortaya konulması istenilen bir delil aşağıda yazılı hallerde reddolunur; a) Delil Kanuna aykırı elde edilmişse.” (CMK m. 206/2-a).
135 “Yüklenen bir suç hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.” (CMK m. 217/2).
136 “Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi.” (CMK m. 230/1-b).
137 Mutlak bozmayı gerektiren hukuka kesin aykırılık hallerine dayalı olarak temyiz nedeni: “Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması.” (CMK m. 289/1-i).
138 MİT’in görevleri, 2937 sayılı Kanunun 4. maddesinde "Türkiye Cumhuriyetinin ülkesi ve milleti ile bütünlüğüne, varlığına, bağımsızlığına, güvenliğine, Anayasal düzenine ve milli gücünü meydana getiren bütün unsurlarına karşı içten ve dıştan yöneltilen mevcut ve muhtemel faaliyetler hakkında milli güvenlik istihbaratını Devlet çapında oluşturmak ve bu istihbaratı Cumhurbaşkanı, Başbakan, Genelkurmay Başkanı, Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreteri ile gerekli kuruluşlara ulaştırmak" olarak tanımlanmıştır.
139 PVSK ve Jandarma Teşkilat Kanunu hükümleri gereğince, polis ve jandarmanın adli soruşturma kapsamında ayrıca dinleme yetkileri bulunduğu halde, istihbarî amaçlı yaptıkları dinlemelerden elde edilen kayıtlar da ceza soruşturmalarda delil olarak kullanılamaz. Zira söz konusu yasal düzenlemeler, istihbari amaçlı dinlemelerden elde edilen bilgilerin istihbari amaç dışında kullanılamayacağını açıkça öngörmüştür.
140 Anayasa Mahkemesi de aynı konuda, “İstihbari nitelikte olan bu bilgiler hukuki bir delil olarak kullanılamaz” ibareli MİT belgesinin adli dosyada kullanılması konusunda “Demokratik bir toplumda, doğruluğu hiçbir şekilde sorgulanamamış ve denetime tabi tutulmamış istihbarî nitelikteki bilgilerin dava dosyasına konulması suretiyle alenileştirilmesi kabul edilemez” kararını vermiştir (9.1.2014 tarih ve 2013/533 sayılı karar).
141 Avukata erişme hakkına ilişkin kısıtlama ve engellemeler konusunda detaylı bilgi için yukarıda “BEŞİNCİ GEREKÇE: Avukat yardımından yararlanma hakkının ihlali (AİHS m. 6/3c)” başlığı altında belirtilenlere bakınız.
142 Bu tehditler konusunda İnsan Hakları Derneği Akdeniz Şubesi 6 Temmuz 2017 tarihinde Tarsus Cumhuriyet Başsavcılığına, Tarsus C Tipi ve T Tipi Kadın Cezaevlerindeki kötü muamele, darp ve işkence konularında suç duyurusunda bulunmuştur (Cumhuriyet Gazetesi, Abidin Yağmur’un haberi).
143 Eski Hava Kuvvetleri Komutanı Orgeneral Akın Öztürk, 4 Ağustos 2017 tarihinde, 15 Temmuz 2016 gecesi Akıncı Üssü’nde yaşananlara ilişkin açılan davanın ilk duruşmasında, “Gözaltında bana yapılan işkenceleri ifade etmeye utanıyorum” demiştir.
144 Bir kişinin 20 günden fazla polis nezarethanesinde, aile fertleri dâhil hiç kimseyle görüştürülmeden tutulmamasına rağmen avukatıyla dahi görüşmek istememesi hayatın olağan akışına tamamen aykırıdır. Bu durumun, 1990’lı yıllardaki 6 aya varan polis veya jandarma tarafından yapılan tutmalara, polis ve jandarma kontrolündeyken yapılan işkence olaylarına ve işkence izlerinin hiç kimse tarafından görülmesinin istenmediği yönündeki geçmişteki uygulamalara benzediği görünmektedir.
145Memorandum on the human rights implications of the measures taken under the state of emergency in Turkey (CommDH(2016)35).
146 Burdur’dan ayrılmadan önce 7 Temmuz 2017 tarihinde basın mensuplarına açıklama yapan Şanlıurfa Başsavcısı Sadi Doğan şunları söylemiştir: “Bu örgüt 28 Şubat sonrası kendisine yönelik benzeri bir problem yaşayacağını düşündüğü için yazılı bir delil bırakmama konusunda dikkat etti. Bunu yıllarca araştırdık, biliyoruz. Yaptığımız bütün soruşturmalarda Türkiye genelinde yazılı kayıtlara çok az ulaşıldığını gördük. Bu örgütü çözümlemede en önemli delillerimizden birisi, örgütün içerisinde olan ve yapılan iş nedeniyle pişmanlığını dile getiren insanların bize yüksek duyarlılıkla verdiği ifadelerdir.”
147 Prof. Dr. Bahri Öztürk, Prof. Dr. Durmuş Tezcan, Doç. Dr. Mustafa Ruhan Erdem, Özge Sırma, Yasemin F. Saygılar, Esra Alan, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2010, Seçkin, s. 366-378.
148 Anayasa Mahkemesi de aynı konuda, “İstihbari nitelikte olan bu bilgiler hukuki bir delil olarak kullanılamaz” ibareli MİT belgesinin adli dosyada kullanılması konusunda “Demokratik bir toplumda, doğruluğu hiçbir şekilde sorgulanamamış ve denetime tabi tutulmamış istihbarî nitelikteki bilgilerin dava dosyasına konulması suretiyle alenileştirilmesi kabul edilemez” kararını vermiştir (9.1.2014 tarih ve 2013/533 sayılı karar).