Yargitay ceza dairesi başkanliğina gönderilmek üzere bölge adliye mahkemesi ceza dairesi başkanliğina

DÖRDÜNCÜ GEREKÇE: Suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesinin (AİHS m. 7) ihlali ile suçun kast unsurunun (TCK m. 21) oluşmaması


Giriş

146. 
     15 Temmuz 2016 tarihli menfur darbe girişimi sonrası, 21 Temmuz 2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hal (OHAL) ilan edilmiştir. Darbe girişiminin, 2014 öncesi “Cemaat, Hizmet, Gülen Hareketi” gibi isimlerle anılan ve 26 Mayıs 2016 tarihli Milli Güvenlik Kurulu (MGK) kararı ile “FETÖ/PDY” ismi altında terör örgütü ilan edilen yapıya mensup askerlerce gerçekleştirildiği açıklanmıştır. Bu açıklamaya dayalı olarak, darbe girişimi ile ilgisi olmayan on binlerce kişi, söz konusu oluşumla 26 Mayıs 2016 tarihinden önce bir şekilde ilişkisi olduğu gerekçesiyle, minimum anayasal güvencelere saygı gösterilmeden kamu görevinden çıkarılmış ve/veya haklarında ceza soruşturmaları başlatılmıştır.
     
147. 
     25 Temmuz 2017 tarihi itibariyle halen yürürlükte olan OHAL döneminde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerle (OHAL KHK’ları), terör örgütüne üye, mensup, iltisaklı veya irtibatlı olduğu iddiasıyla yüz binden fazla kişi kamu görevinden sürekli olarak çıkarılmıştır. Bir kişiyi bir OHAL KHK’sı ile veya 667 sayılı KHK’nın 3 veya 4. maddeleri uyarınca kamu görevinden çıkarmak, kendisine ağır bir suçlama isnat edip (terör örgütü üyeliği)⁶² sonuçları sivil ölüm oluşturur şekilde cezalandırmak olup, bu durum AİHM kararları dikkate alındığında, ceza hukuku anlamında bir cezadır. Bir kamu görevlisinin (sadece) uzunca bir süre bazı meslekleri icra etmekten men edilmesi ceza hukuku anlamında bir ceza olup, AİHS’nin 6. maddesindeki tüm güvenceler (AİHS m. 6/1, 2 ve 3) bu olaya uygulanır (AİHM, Matyjek v. Polond). Bu ilk ceza kesin nitelikli olup, aşağıda bu hususta detaylı bilgi verilmiştir. Bu cezaya ek olarak, kamu görevinden çıkarılan binlerce kişi hakkında aynı faaliyet ve suçlamalara dayalı olarak ayrıca ceza soruşturması başlatılmıştır. Yine önceden kamu görevlisi olmayan on binlerce kişi hakkında da, iddia olunan “FETÖ/PDY” isimli örgüte üye oldukları gerekçesiyle ceza soruşturması başlatılmıştır. Netice olarak, 100 000’den fazla kişi gözaltına alınmış, 50 000’den fazla kişi tutuklanmış ve ülke genelinde birçok ceza davası açılmıştır. Tüm bunlar OHAL ilanının üzerinden bir yıl geçmeden yaşanmıştır.
     
148. 
     Oysa 26 Mayıs 2016 tarihinde MGK kararıyla “FETÖ/PDY” ismi altında terör örgütü ilan edilen “Gülen Hareketi” isimli oluşum ve faaliyetleri, bu tarihten kısa bir süre öncesine kadar (2013 yılının son haftalarına kadar), siyasi iktidar tarafından övülmüş, takdir edilmiş ve teşvik edilmiştir. Suç örgütü veya terör örgütünü övmenin terörü desteklemek olacağı ve suç oluşturacağı dikkate alındığında, iktidar partisi Ak Parti ve birçok yürütme organı mensubu, Gülen Hareketini bir sivil toplum örgütü olduğu için teşvik etmiş olmalıdır. Uluslararası örgütler ile devletler dışında kalan örgütlü yapılar ikiye ayrılır: sivil toplum örgüleri ve suç örgütleri. Terör örgütleri, suç örgütlerinin özel bir türü olup, olmazsa olmaz ayırt edici özelliği “toplumu dehşete düşüren türden şiddet eylemlerine başvurmuş olma” gelir. Masumiyet karinesinin gerekleri dikkate alındığında, örgütlü bir yapı, mahkeme kararlarıyla terör örgütü ilan edileceği ana kadar veya en azından toplumu dehşete düşüren türden ilk şiddet eylemine başvuracağı ana kadar sivil toplum örgütü olarak kabul edilir. Bu nedenle, bu türden bir oluşuma mensup olan veya sempati duyan insanlar, bahse konu tarihe kadarki üyelikleri ya da faaliyetleri gerekçe gösterilerek cezai açıdan sorumlu tutulamazlar.
     
149. 
     Başlangıçta bir sivil toplum örgütü (dernek, vakıf, siyasi parti vb.) olarak kurulan bir oluşumun, zamanla suç örgütüne veya terör örgütüne dönüşmesi hukuken mümkündür. Ancak suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesinin, örgütlenme özgürlüğünün ve hukuki güvenlik ilkesinin gereği olarak, bir sivil toplum örgütüne mensup insanlar, üye oldukları oluşumun terör örgütü olduğu açıkça ortaya çıkacağı ana kadar, (geçmişteki) üyelikleri nedeniyle cezai açıdan sorumlu tutulamazlar. Bu durum, dernek statüsünde olan siyasi partiler için de geçerlidir. Başlangıçta siyasi parti olarak kurulan bir oluşum da zamanla bir terör örgütüne dönüşebilir. Ancak bahse konu partiye üye olanlar, bu partinin karar organlarının talimatıyla girişilen ve toplumu dehşete düşüren türden ilk şiddet eylemine veya bu yönde verilmiş ilk mahkeme kararına kadar, üyelik nedeniyle cezai açıdan sorumlu tutulamazlar.
     
150. 
     Anlaşılacağı gibi, bir sivil toplum kuruluşuna (STK) üye olan veya sempati duyan insanlar, bu kuruluşun suç örgütüne dönüşeceği tarihe kadar ki faaliyetleri nedeniyle cezai açıdan sorumlu tutulamazlar. Suç ve cezaların geriye yürümezliği ilkesi gereği olarak, bir STK terör örgütüne dönüşürse, terör örgütüne dönüşmesine neden olan eylemlere katılmamış ve bu eylemlerden habersiz üyelerin, terör örgütüne dönüşme tarihine kadar ki faaliyetleri, cezai açıdan suçlamalara dayanak yapılamaz. Zira suçun kurucu unsurlarından olan kast unsuru bu kişiler açısından gerçekleşmemiştir. Örneğin, 2000 yılında kurulmuş bir siyasi partinin 2016 yılında terör örgütüne dönüştüğü varsayılsa, bu partinin şiddet eylemlerine karışmamış üyeleri, geçmiş 16 yıldaki üyelikleri ve faaliyetleri nedeniyle cezai açıdan sorumlu tutulamazlar. Zira terör örgütü suçu kast ile işlenebilen bir suç olup, geçmiş 16 yıl boyunca parti üyesi olanlar ve parti faaliyetlerine katılan kişiler, bu oluşumun siyasi parti olduğunu düşünerek bahse konu faaliyetlere katılmışlardır; terör örgütü olduğu için değil. Bu durum, şiddet eylemlerine katılmayan, bu eylemlerin talimatını vermeyen ve şiddet eylemlerinden habersiz olan yöneticileri de kapsar. İlk aşamada sadece şiddet eylemlerinin talimatını veren ve icra edenler cezai açıdan sorumlu tutulurlar. Siyasi parti ayan beyan bir şekilde 2016 yılında terör örgütüne dönüştükten sonra ise, bu örgüte 2016 yılından sonra bilerek ve isteyerek üye olan, üyelik anlamına gelen eylemlerde bulunan ve yardım eden herkes cezai açıdan sorumlu olur.
     
151. 
     “Gülen Hareketi” isimli oluşum da, örgütlü bir yapı olduğuna göre, terör örgütü ilan edileceği ana kadar bir sivil toplum örgütü olarak kabul edilir. Masumiyet karinesi, örgütlenme özgürlüğü, hukuk devleti ve hukuki güvenlik ilkesinin gerekleri dikkate alındığında, hukuken başka türlü bir sonuca ulaşmak mümkün gözükmemektedir. Geçmişte iktidar partisi Ak Parti mensuplarının ve toplumun birçok kesiminin bir terör örgütünü övmeleri ve teşvik etmeleri mümkün olmayacağına göre, başka türlü düşünmek de mümkün değildir. Dolayısıyla, “Gülen Hareketi” isimli oluşuma geçmişte mensup olan ya da sempati duyan insanlar, bu oluşumun terör örgütüne dönüşeceği tarihe kadar, bir sivil toplum örgütünün faaliyetlerine katıldıklarını düşünerek hareket etmişlerdir. Dolayısıyla, bu oluşumun terör örgütü olduğu yönünde verilecek ilk mahkeme kararına veya Hareketin karar organlarının talimatıyla girişilecek ilk şiddet eylemine kadar, iyi niyetle sivil toplum faaliyetlerine katıldığını düşünen veya destekleyen kişiler, atılı suçun kast unsuru gerçekleşmediği için, “üyelik, mensubiyet, iltisak ya da irtibat” nedeniyle cezai alanda sorumlu tutulamazlar. Kişiler ancak bir oluşumun terör örgütü olduğunu bilerek ve isteyerek harekette bulunursa, bu suç nedeniyle sorumlu tutulabilir (TCK m. 21). Bu yapının terör örgütü olduğu ayan beyan ortaya çıktıktan sonra ise, ilk aşamada sadece şiddet eylemlerinin talimatını vermiş, katılmış ve gerçekleştirmiş olanlar cezai açıdan sorumlu tutulurlar. Daha sonra ise, “terör örgütü olduğu ortaya çıktığı tarihten sonraki hareketleri ile”, bilerek ve isteyerek yardım eden, üye olan ve yöneticilik yapanlar cezai açıdan sorumlu tutulabilirler. Belirtilen tarihten önceki faaliyetler örgütlenme özgürlüğünün, suç ve cezaların geriye yürümezliği ve hukuki güvenlik ilkelerinin koruması ve kapsamı altında olduğu için suçlamalara dayanak yapılamaz. Hukuki güvenlik ilkesi gereği olarak herkes eylemlerinin sonuçlarını önceden öngörebilme hakkına sahip olup, işlendiği zaman yasal olan bir faaliyet nedeniyle, daha sonra kimse sorumlu tutulamaz. 2007 yılında Bank Asya’da hesap açmak yasal bir faaliyet ise (suç değilse), yasalar değişmediğine göre, 2013 yılında da yasal olup, suç olarak değerlendirilemez. Yasal faaliyetler, adı üstünde yasaların izin verdiği faaliyetlerdir; yasal faaliyetler suç olamaz. Çünkü suç, yasaların yasakladığı ve toplumun en temel değerlerine (yaşam hakkına, özel vücut bütünlüğüne, hayata saygı hakkına, mülkiyet hakkına vb.) aykırı olan hareketleri yaptırıma bağlar; yasal faaliyetleri değil.
     
152. 
     Konuyu somut bir örnekle açıklayacak olursak, 1977 yılında kurulduğu varsayılan bir yapılanma 2017 yılında kadar (40 yıl boyunca) hiçbir şiddet eylemine başvurmamış olsun. Son 13 yıl boyunca da, iktidar partisinin neredeyse tüm mensuplarınca ve birçok yürütme organı üyesince kamuya açık şekilde desteklenmiş ve teşvik edilmiş olsun. Bu durumun doğal sonucu olarak, kamuya açık bu desteği de gören on binlerce insan, iyi niyetli bir şekilde bu sivil toplum örgütünün faaliyetlerine katıldığını veya üye olduğunu düşünecektir. Bir terör örgütünün faaliyetlerine katıldığını hiç kimse aklının ucuna dahi getirmeyecek ve dolayısıyla geçmişteki bu faaliyet açısından terör örgütüne üyelik suçunun kast unsuru gerçekleşmemiş olacaktır. Ancak 40 yıl boyunca hiçbir şiddet eylemine girişmeyen bu yapı, 2017 yılının Ocak ayında aniden bir şiddet eylemine başvurmuş olsun. Bu durumda, bu ilk şiddet eyleminden tamamen habersiz üyeler, geçmişteki üyelikleri nedeniyle cezai açıdan sorumlu tutulamazlar. Ocak 2017 öncesi, örneğin 2013 yılındaki faaliyetler gerekçe gösterilerek 2017 yılında terör örgütü olduğu ortaya çıkan örgüte üyelik suçlaması yapılamaz; zira atılı suçun kast unsuru bu kişiler açısından oluşmamıştır. Bu suç taksirle işlenemez; bireyler bir yapının terör örgütü olduğunu bilerek ve isteyerek üye olurlarsa cezai açıdan sorumlu tutulabilirler. Kısaca, örgütlü bir yapının toplumu dehşete düşürecek türden ilk şiddet eylemine girişeceği tarihe kadar, şiddet eylemlerine karışmamış kişiler “üyelik, mensubiyet, iltisak veya irtibat” nedeniyle cezai alanda sorumlu tutulamazlar.
     
153. 
     “Gülen Hareketi” isimli oluşumun terör örgütü olduğu yönünde verilmiş ve kesinleşmiş bir mahkeme kararı bulunmadığı için, bu hareketin ne zamandan itibaren terör örgütü olarak değerlendirilebileceği ve bu Harekete mensup insanların ne zamandan itibaren “terör örgütü üyeliği” ile suçlanabileceği ve sorumlu tutulabileceği sorunu ortaya çıkmaktadır. Bu sorun siyasi bir sorun olmayıp hukukidir; dolayısıyla objektif verilere dayalı olarak hukuk kuralları ışığında çözüme kavuşturulması gerekir. Aşağıda bazı somut olay ve olgular ışığında, objektif verilere dayalı olarak bu soruna dair hukuki bir değerlendirme yapılacaktır. Somut olayda özellikle TCK’nın 2. maddesinde öngörülen suçta ve cezada kanunilik ilkesi, TCK’nın 21. maddesinde düzenlenen suçun “kast” unsuru ve suçun unsurlarına ilişkin hukuk kurallarının uygulanmaması ya da yanlış uygulanmasına dair bir sorun bulunduğu için, CMK’nın 288. maddesi uyarınca⁶³ bu hususun temyiz gerekçesi olduğu da açıktır.
     

1. 
   2008 Yılında Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen yargı kararı ve Non bis in idem kuralı
   

154. 
     Tüm yargı organlarınca bilindiği gibi, 28 Şubat Süreci olarak bilinen süreçte “Gülen Hareketi” isimli oluşumun lideri Fetullah Gülen hakkında terör örgütü kurma ve yönetme suçlamasıyla kamu davası açılmış ve bu davaya Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesi bakmıştır. Dava sonucunda verilen beraat kararı Yargıtay 9. Ceza Dairesi tarafından onanmış ve söz konusu karar 24 Haziran 2008 tarihinde Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından da onanarak kesin hükme dönüşmüştür (2008/9-82E 2008/181K). AİHS’ye Ek 7 No.lu Protokolün 4. maddesinde korunan non bis in idem ilkesi⁶⁴ gereği, 2008 yılında kesinleşen dosyada incelenen olaylar, olgular ve iddialar suç oluşturmadıkları için, daha sonraki yargılamalarda bireyler aleyhine kullanılamaz (AİHM, Büyük Daire (BD), Grande Stevens and others v. Italy, § 277). Non bis in idem kuralı gereğince, 2008 yılında kesinleşen dosyada incelenen tüm olaylar, olgular ve iddialar, kesin hükme dönüşmüş bir beraat kararının konusunu oluşturdukları için, yargı organları tarafından bir daha tartışma konusu yapılamaz. Kesin hükmün etkisi gereği, aynı olay ve olgular daha sonraki suçlamalara konu olamazlar. Aynı faaliyetler veya suçlamalar gerekçe gösterilerek, kişiler hakkında soruşturma açılamaz; yargılama yapılamaz ve yeni bir ceza ya da yaptırım uygulanamaz. Bu açıdan AİHM sadece atılı suçu ya da suçlamaları dikkate almamakta, suçlamalara dayanak gösterilen eylemleri de dikkate alarak non bis in idem kuralını sanık lehine geniş yorumlamaktadır (AİHM, (BD), Grande Stevens and others v. Italy, § 277). Eş ifade ile referans yapılan Büyük Daire kararına göre, sadece atılı suç değil, yargılama konusu yapılan ve kesin hükümle suç oluşturmadığı saptanan eylemler de bir daha yargılama konusu yapılamaz. Bir kişiyi aynı suçlama ile suçlayabilmek için artık tamamen yeni olay, olgu ve deliller gösterilmesi gerekir. Bu durum hukuk devleti ilkesi (the rule of law) ve hukuki güvenlik ilkesinin (legal certainty) bir gereğidir. 2008 yılında kesinleşen dosyadaki suçlamalara dayanak yapılan en önemli iddia “devleti ele geçirme” ya da “kadrolaşma” olup, bu durumun suç oluşturmadığı kesinleşen bir yargı kararıyla tespit edilmiştir. Kaldı ki, Türk Ceza Kanununda “kadrolaşma” (2013 yılından itibaren “paralel devlet kurma”) ya da “devlete sızma, devleti ele geçirme” şeklinde bir suç tipi bulunmamaktadır; Ceza Kanununda sadece cebir ve şiddet kullanarak devleti ele geçirme suç olarak düzenlenmiştir. Eş ifade ile cebir ve şiddet kullanmamak kaydıyla, devleti ele geçirme suçlaması siyasi bir suçlama olup, kanunda suç olarak düzenlenmediği için bu suçlamanın hukuken hiçbir değeri yoktur. Cebir ve şiddet kullanmamak kaydıyla, eğer devleti ele geçirme iddiası suç olsaydı, yıllarca devleti kontrol ettiği iddia olunan “derin devlet” ismi verilen yapı, bu suçu işleyen ilk organize yapı olurdu.
     
155. 
     Anayasanın 70. maddesi⁶⁵ gereği her Türk vatandaşı, liyakat hariç, hiçbir ayrımcılığa tabi tutulmadan kamu görevine girme ve çalışma hakkına sahiptir. Kadrolaşma suç olsa, Türkiye’de bu suçu işlemeyen siyasi ya da toplumsal grup neredeyse yoktur. Herkesin bildiği gibi, Türkiye’deki siyasi ve toplumsal cereyanların neredeyse tamamı devlette kadrolaşmaya çalışmaktadır. Ak Parti, CHP, ve MHP dâhil tüm siyasi partiler ve irili ufaklı cemaat, tarikat, hareket, loca, mezhepsel ya da etniksel grup ya da oluşum, devlette kendine yakın insanların görev alması için çaba sarf etmektedir. İngiliz Parlamentosu Dış İlişkiler Komitesi, Türkiye’deki 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimine dair hazırladığı raporda, paralel devlet iddiaları konusunda Kemalistlerin de Ak Partililerin de paralel devlet oluşturduklarını ifade etmiştir. Doğu Perinçek, 7 Haziran 2016 tarihli Yeniyüzyıl Gazetesine verdiği demeçte, “Biz Aydınlıkçılar sadece MİT’te değil her yerde (devletin her kurumunda) etkiliyiz” açıklamasını yapmıştır. 22 Ağustos 1995 tarihinde dönemin Adalet Bakanı Mehmet Moğultay, SHP İstanbul il kongresinde, yargıda örgütlenme ve kadrolaşma konusunda şu açıklamaları yapmıştır: “Sayın Seyfi Oktay zamanında 2000 civarında hâkim alındı. Benim dönemimde 1000 civarında hâkim alındı. Toplam 3000 hâkim alındı. Bu örgüte kadro vermeyecekler de kime verecekler? MHP’ye mi verecekler? Olur mu öyle şey? Eskiden sınavlar olurdu. Sınavların olacağı tarih kimseye bildirilmezdi. Bilinmedik gazetelerde ilanları yapılırdı. Şimdi en azından biz adil davranarak, örgütü haberdar ediyoruz; örgütü bilgilendiriyoruz. Örgütün sınava girme olanağını sağlıyoruz. Yanlış mı yapıyoruz? Yapılacak en akıllı hareket kendi devri iktidarında örgütleneceksin… Kadrolaşacaksın… ve bu kadrolar günün birinde gelecek ve senin yolunu açacak.”⁶⁶ Tüm bu örnekler göstermektedir ki, devlette kadrolaşma, örgütlenme, devleti ele geçirme, devlete sızma veya paralel devlet iddiası suç ise, bu suçu herkes işlemekte olup Anayasanın 70. maddesi ve kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi (AİHS m. 7) dikkate alındığında, bu iddianın siyasi temeli olsa da, hukuki herhangi bir temeli yoktur.
     
156. 
     Kanaatimizce irili ufaklı her grubun devlette kadrolaşma istemesinin bazı sosyolojik nedenleri bulunmaktadır. Bunların başında, Derin Devlet ismiyle anılan yapının başlangıçta kendisini devletin yegâne sahibi olarak görüp, ideolojik veya başka gerekçelerle kendisine yakın olmayan vatandaşları kamu görevine almaması, devletten dışlaması ve/veya kamu görevine girmiş olanları da ya pasif görevlere ataması ya da başka illere sürmesi ve hatta kamu görevinden ihraç etmesi gibi ayrımcı uygulamalar gelmektedir. Eş ifade ile devleti ele geçirdiği anlaşılan bir grubun kamu görevine alma, yükseltme ve belirli kadrolara atamada, değişik gerekçelerle vatandaşlar arasında ayrımcılığa başvurması gelmektedir. Bu yanlış uygulama, maalesef daha sonra neredeyse tüm iktidar odaklarına ve siyasi partilere sirayet etmiştir. İktidara gelen her siyasi parti veya güç odağı, kendisine yakın olmayanları kamu görevinden dışlamış, görevden almış, mahrumiyet bölgesi olan başka illere sürmüş ve/veya kamu görevine alımda ayrımcılığa başvurmuştur. Az çok devleti bilen herkes bu maddi vakıadan haberdar olup, devlette kadrolaşma ya da paralel devlet kurma iddiası sadece bir gruba atfedilecek kadar basit bir olgu değildir. Türkiye’de devlete ilişkin sorunların ve mücadelelerin temelinde bu ayrımcılık ve değişik toplumsal kesimlerin bir birine duyduğu güvensizlik yatmaktadır. Bu olgu, Anayasanın 70. maddesindeki amir hükmün uygulamaya geçirilmediğini göstermektedir. Oysa ayrımcılık, toplumsal problemlerin temelini oluşturur ve toplumsal mozaiği paramparça eden hastalıklı bir uygulamadır. Bu tahlil, bu metinde yer verilen yegâne siyasi tahlil olup, suçlamalar açısından hukuki yönü bulunduğu için belirtilmiştir.
     
157. 
     Gülen Hareketi isimli oluşuma mensup ya da sempati duyan kişilerin, siyasi iradeden habersiz ve gizlice devlete sızdıkları iddiasına gelince, bu iddia da aşağıdaki somut olay dikkate alındığında temelsizdir. Zaman Gazetesi eski genel yayın yönetmeni Ekrem Dumanlı (ED), kendisine ait Youtube hesabından 28 Temmuz 2017 tarihinde “İlk defa duyacağınız hatıralar eşliğinde "kadrolaşma" meselesi” ismi altında bu konuyla ilgili olarak anlattıklarından anlaşıldığına göre, devlette üst düzey bürokratları siyasi irade belirlemekte ve belirlediği ve atadığı kişilerin kimler olduğunu çok iyi bilmektedir. Dolayısıyla, şu ya da bu cemaat, grup ya da organize oluşumun devlete gizlice, sinsice sızdığı iddiası temelsizdir. Bir sivil toplum örgütüne mensup ya da sempati duyan insanlar, bu oluşumun suç örgütü olduğu bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kararlaştırılacağı ana kadar, hiçbir ayrımcılığa maruz kalmadan kamu görevine girme hakkına sahiptir. Aksini düşünmek, ayrımcılık yapıldığının ve Anayasanın 70. maddesinin yok sayıldığının açık itirafı olur. Disiplin ya da ceza hukuku anlamında suç işleyenler varsa, bunları tespit edip yargılamak ve cezalandırmak bir devletin en temel hakkı ve görevidir. Suç ve cezaların şahsiliği prensibi gereği, suç işleyen kimse, o cezalandırılır. Hukuk devletinde, bir kişinin suç işlediği bahane gösterilerek yakınları ya da fikren kendisiyle aynı fikirde olanlar cezalandırılamaz. Birkaç Ak Partili, CHP’li, MHP’li ya da şu veya bu isimdeki tarikat veya gruba mensup bürokratın suç işlediği iddiasıyla aynı gruba ait tüm bürokratlar suçlu olarak değerlendirilip disiplin ve ceza hukuku açısından cezalandırılamazlar. Bu metinde belirtildiği gibi, kitlesel cezalandırma yasağı jus cogens değerinde olan hukukun en temel ilkeleri arasındadır.
     
158. 
     Kamu görevlilerinin kendilerini gizleme gereği hissetmelerinin ana nedeni, belki de tek nedeni, iktidara kendileriyle aynı görüşte olmayan bir siyasi parti veya siyasi odağın gelmesi durumunda, görevden alınma, işlerini kaybetme veya şu ya da bu şekilde mağdur olma riski altında olduklarını hissetmeleridir. Bugün Gülen Hareketi isimli yapıya mensup ya da sempati duyan insanları gizlenmekle suçlayanlar, 28 Şubat Sürecinde namaz kılma gibi en temel bir insan hakkının (din ve vicdan özgürlüğü) kapsamındaki bir ibadeti dahi göstermeden, gizleyerek yerine getirdikleri herkesçe bilinmektedir. Daha önce dini hiçbir yaşantısı olmayan bazı insanların, Ak Partinin iktidarda olduğu dönemde, en hafif ifade ile düşünceleri açığa vurmaktan çekindikleri ve farklı hareketlerde bulundukları da herkesin malumudur. En temel insan haklarının suç olarak değerlendirildiği⁶⁷ ve müeyyidelere dayanak yapıldığı bir bürokraside, mağdur olmak istemeyen bürokratların yaşam biçimlerini ya da görüşlerini gizlemelerinden daha doğal bir durum olamaz. Kısaca Türkiye’de bu konudaki ana sorun, bireylere atfedilecek bir sorun değildir. Sorun bireyler de değildir; sorun, tam demokratik bir yapıya bir türlü dönüşemeyen ve insan haklarını suç olarak gören kamusal uygulamalardadır. Sorun, aşırı politize olmuş bürokratik yapıdadır; birbirine tahammül edemeyen ve bir arada yaşamayı beceremeyen grupların kamu bürokrasisindeki yıllara yayılan yanlış tutum ve davranışlarındadır. Bu sorunu giderme yükümlülüğü devlete ait olup, ilk yapılacak işlem insan haklarını suç olarak görmekten kurtulmaktır.
     
159. 
     Devlette kadrolaşmayı suç olarak öngören bir ceza yasası bulunmadığına göre, bu konudaki ana sorun, kamu görevlilerinin amirlerinin dışında üçüncü kişilerin emrine göre karar aldıkları hususunda ortaya çıkmaktadır. Bu tür uygulamalara hiçbir devletin izin vermeyeceğinde kuşku yoktur. İddia edildiği gibi, eğer kamu görevlileri, amirlerinin dışında, başkaca otoritelerden aldıkları talimatlarla hareket etmektelerse, bu şekilde hareket eden görevliler tek tek tespit edilerek, somut delillere dayalı olarak soruşturulmalı ve gerekli yaptırımlara çarptırılmalıdır.⁶⁸ Bu türden eylemleri tespit edilenler hakkında, disiplin soruşturması ve ayrıca suç işlemişlerse ceza soruşturması başlatılıp, somut delillere dayalı işlem yapılmasına hiç kimsenin yapacağı hiçbir itiraz yoktur. Bir hukuk devletinde yapılacak olan uygulama da bu olmalıdır. Ancak bireysel suç işleyenler bahane edilerek hukuka aykırı hiçbir eylemi tespit edilmeyen on binlerce kişiyi, geçmişteki yasal faaliyetler bahane gösterilerek cezalandırmak, hem AİHS ve BM MSHS’de korunan birçok hakkı hem de Anayasanın birçok hükmünü ihlal eder. Kollektif cezalandırma yöntemine başvurmak, normlar hiyerarşisinde tüm normların üzerinde olan uluslararası hukukun emredici prensiplerini (jus cogens) ihlal eder.⁶⁹
     

2. 
   “Cemaat” ismiyle isimlendirilen oluşumun “FETÖ/PDY” ismi altında terör örgütü ilan edilme süreci ve cezai sorumluluğun başlangıç tarihi
   

160. 
     Yukarıda kısaca belirtildiği gibi, terör örgütü üyeliği suçu kasten işlenebilecek bir suç olup, bir kişi sadece kasten ve açığa vurduğu iradi hareketlerle bir terör örgütüne üye olabilir. Terör örgütü üyeliği suçu özel kastla işlenebilen bir suç olduğuna göre, hiç kimse geçmişte terör örgütü olduğunu düşünmediği ve iktidar partisi mensuplarının da teşvik ettiği bir örgütlü yapıya üye olduğu için suçlanamaz. Özel kast, kişinin bir örgüte, terör örgütü olduğunu bilerek ve isteyerek üye olması veya üyelik anlamına gelen eylemlerde bulunmasını gerektirir. Eş ifade ile terör örgütü üyeliği suçu ancak kasten işlenebilen bir suç olup, bu suç taksirle işlenemez. Bu suç ile suçlanabilmek için “kişinin bu türden bir örgüte, terör örgütü olduğunu bilerek ve isteyerek üye olması veya üyeliği gösteren eylemlerde bulunması” gerekir (TCK m. 21).
     
161. 
     Terör örgütüne üye olabilmek için, ortada her şeyden önce bir terör örgütünün bulunması gerekir. Belirli bir tarihe kadar, toplumun neredeyse tamamının terör örgütü olarak görmediği örgütlü bir oluşumu, normal bir bireyin de terör örgütü olarak görmesi mümkün değildir. Bu durumun tersini düşünmek hayatın olağan akışına aykırıdır. Dolayısıyla, önceden “Gülen Hareketi” olarak adlandırılan oluşuma mensup olan bireyler, bir terör örgütü çerçevesinde faaliyette bulunduklarını düşünerek (kast) hareket etmemişlerdir. Bu oluşum, 26 Mayıs 2016 tarihli MGK kararıyla bu tarihten sonrası için “FETÖ/PDY” ismi atlında terör örgütü olarak ilan edilmiş olup, üyelik veya yöneticilik nedeniyle açılan ceza davalarında, sorumluluk açısından belirli bir başlangıç tarihinin belirlenmesi gerekir. Bu zorunluluk, özellikle TCK’nın 21. maddesinin bir gereğidir. Hukuk devleti ve hukuki güvenlik ilkesinin gereği olarak, bir yapının sadece terör örgütü olduğu ilan edildikten sonraki iradi faaliyetler cezai sorumluluğa esas alınabilir. Geçmişteki yasal faaliyetler suçlamalara dayanak yapılırsa, AİHS’nin 7. maddesinde öngörülen suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesi ihlal edilir; hiç kimse işlediği zaman suç olmayan bir eylemden dolayı suçlanamaz (AİHS m. 7, AY m. 38/1 ve TCK m. 2 ve 7). Eş ifade ile “Gülen Hareketi” ismi altında sivil toplum örgütü olarak kabul edildiği dönemdeki bireylerin yasal faaliyetleri, “FETÖ/PDY” ismi altında terör örgütü ilan edildikten sonra, bu örgüte üyeliğe gerekçe gösterilemez; suçlamaya delil yapılamaz. İşlendiği zaman suç olarak öngörülmeyen ve sivil toplum faaliyetleri kapsamında bulunan geçmişteki yasal faaliyetler, terör örgütü ilan edildikten sonrası için delil olamaz. Aksi durum suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesini yok eder. Kişiler (geçmişte) sivil toplum örgütü olarak gördükleri yapı içindeki faaliyetleri nedeniyle, terör örgütü kabul edildikten sonrası için sorumlu tutulamazlar; sadece terör örgütü ilan edildikten sonraki iradi faaliyetler cezai sorumluluğa dayanak yapılabilir.
     
162. 
     Terör örgütü olmadan, terör örgütüne üyelikten de bahsedilemeyeceği için, bireyler ancak açığa vurulmuş kasti hareketleriyle, (önceden var olan) bir terör örgütüne üye olabilirler ve ancak bu şekilde terör örgütü üyeliği ile suçlanabilir.
     
163. 
     Devletler ve uluslararası örgütler dışında kalan örgütlü yapılar ikiye ayrılır. Bunlardan ilki “sivil toplum örgütleri” (non-governmental organizations) diğeri ise “suç örgütleridir” (criminal organizations). Terör örgütleri ise, suç örgütlerinin içerisinde özel bir örgütlenme türü olup, toplumu dehşete düşürecek türden şiddet eylemlerine, örneğin bombalama faaliyetlerine başvurmuş örgütler terör örgütü olarak nitelendirilebilir (TMK m. 1).⁷⁰ Bunların dışında herhangi bir örgütlenme örneği bulunmamaktadır.
     
164. 
     Yukarıda belirtildiği gibi, bir dernek, vakıf, siyasi parti veya sosyal grup, başlangıçta tamamen sivil toplum örgütü olarak kurulmuş olsa da zamanla bir suç örgütüne ya da terör örgütüne dönüşebilir. Ancak bahse konu sivil toplum örgütlerinden herhangi birine üye olan bir birey, üyesi olduğu dernek, vakıf, siyasi parti ya da sosyal grubun suç örgütüne dönüşeceği ana kadar bu yapı çerçevesinde gerçekleştirdiği yasal faaliyetlerden ve üyelikten dolayı sorumlu tutulamaz. Kişiler, terör örgütü olduğu bir mahkeme kararıyla saptanan ya da toplumu dehşete düşürecek türden şiddet eylemlerine başvurduğu ortaya çıkan bir oluşumun ilk şiddet eyleminden sonra, üyeliği gösteren açığa vurulmuş iradi faaliyetleri nedeniyle sorumlu tutulabilir. Resmi üyelik dâhil, bu tarihten önceki faaliyetleri nedeniyle terör örgütü üyeliği ile suçlanamazlar. Zira bu suç taksirle işlenecek bir suç olmayıp ancak kasten işlenebilir. Bir kişi, taksirle bir terör örgütüne üye olamaz; bir oluşumun terör örgütü olduğunu bilerek ve isteyerek bu yapıya yardım ederse veya üyelik göstergesi olan iradi hareketlerde bulunursa terör örgütü üyeliği suçundan sorumlu tutulabilir. Örneğin, 2000 yılında kurulan bir siyasi partinin bazı üyeleri, bu siyasi partinin liderinin talimatıyla 2017 yılında Gaziantep’te bombalama faaliyetlerinde bulunsa, bu ilk eylemden haberi olmayan diğer yönetici ve üyeler hiçbir suçtan dolayı sorumlu tutulamazlar. Bahse konu siyasi partinin diğer üyeleri, bu ilk bombala olayının yaşandığı tarihten önceki üyelik veya faaliyetlerden dolayı cezai açıdan sorumlu olamazlar. Toplumu dehşete düşüren ilk bombalama olayı ile söz konusu siyasi partinin bir terör örgütüne dönüştüğü kabul edilebileceği için, bu ilk bombalama eyleminden habersiz kişiler, bu olaydan sonraki iradi ve kasti üyelik veya üyeliği gösteren hareketlerden dolayı sorumlu tutulabilir. Bu ilk bombalama eyleminin gerçekleştiği tarihe kadar, sadece bombalama talimatını veren lider ile eylemi icra edenler terör örgütü kurma ve yönetme ile terör örgütü üyeliği suçlarından dolayı sorumlu tutulabilirler.
     
165. 
     “Cemaat ya da Gülen Hareketi”⁷¹ isimleriyle anılan yapının özellikle 2013 yılının son günlerinden itibaren terör örgütü olduğu yönünde birçok iddia ileri sürülmüştür. Terör örgütü suçunun olmazsa olmaz unsurları arasında “toplumu dehşete düşüren türden şiddet eylemlerine başvurma” unsuru bulunduğu için, 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimine kadar bu yapının belirtilen türden şiddet eylemlerine başvurduğu ikna edici şekilde gösterilmediği gibi, aynı tarihe kadar, bu hususta kanunla önceden kurulmuş, bağımsız ve tarafsız mahkemelerce verilmiş bir yargı kararı da yoktur. Bu durum, Karar isimli gazete tarafından, 15 Temmuz 2016 tarihinden 18 gün önce açıkça ortaya konmuştur. Karar Gazetesinin 27 Haziran 2016 tarihli nüshasında, ilk sayfada, “Paralel’de ilk cinayet suçlaması” manşeti atılmıştır. Gazetedeki haberin bir an için doğru olduğu varsayılsa dahi, bu haberle, söz konusu yapıya isnat edilebilecek ilk şiddet eylemi, darbe girişiminden sadece 18 gün önce ifade edilmiştir.
     
166. 
     Bu iddianın maddi gerçeği yansıtmadığı kısa sürede anlaşılmış olsa da, cinayet suçlaması izole bir eylem olup terör örgütüne dayanak yapılamaz. 2005 yılında yürürlüğe giren Türk Ceza Kanunu’nu kaleme alan akademisyenler arasında yer alan Prof. Dr. İzzet Özgenç’in Twitter hesabından (@izzetoezgenc), 9 Eylül 2015 tarihinde şu paylaşımlarda bulunmuştur: “Bir terör örgütünün ve hatta suç örgütünün varlığı, ancak yargı kararıyla tespit edilebilir. Bir sosyal veya ekonomik oluşum içinde çeşitli suçlar işlenebilir, işlendiği şüphesiyle soruşturmalar başlatılabilir. Ancak, bünyesi içinde çeşitli suçların işlendiği hususunda zayıf veya kuvvetli şüphenin varlığı, bu oluşumların bir suç ve hatta terör örgütü olduğu sonucuna bizi götürmez.”
     
167. 
     Ancak belirtilen haberden bir ay önce, 26 Mayıs 2016 tarihli MGK toplantısında, “Gülen Hareketi” isimli oluşumun “FETÖ/PDY” ismi altında terör örgütü ilan edildiği kamuoyuna açıklanmıştır. Cumhurbaşkanı Sayın Erdoğan, 27 Mayıs 2016 tarihinde Kırşehir’de yaptığı konuşmada, “Dün (MGK’da) yeni bir karar daha aldık. Legal görünüm altındaki illegal terör örgütü dedik. Fetullahçı Terör Örgütü olarak tavsiye kararını aldık ve Hükümete gönderdik. Şimdi Hükümetten de Bakanlar Kurulu kararı bekliyoruz. Bunların terör örgütü olarak tescilini de gerçekleştireceğiz. PYD ne ise, YPG ne ise, PKK ne ise bunlar da aynı kategoride yargılanma sürecinin içerisine girecekler.” demiştir.
     
168. 
     30 Mayıs 2016 tarihli Bakanlar Kurulu Toplantısı sonrası, Başbakan Yardımcısı ve Hükümet Sözcüsü Sayın Numan Kurtulmuş, “Paralel Devlet Yapılanmasının (PDY) daha önceki Milli Güvenlik Kurulu (MGK) toplantılarında legal görünümlü illegal bir yapılanma olduğunun altı çizilmiş, yine daha önceki MGK toplantılarında Paralel Devlet Yapılanması ile ilgili olarak, devlet olarak top yekün mücadelenin esas alındığı ifade edilmiştir. MGK’nın tavsiye kararı ile birlikte Paralel Yapı ile mücadelede yeni bir safhaya geçilmiştir. PDY ilk kez MGK toplantısında tavsiye kararı olarak bir terör örgütü olarak nitelendirilmiş ve bundan sonraki mücadelenin ana çerçevesi de bir terör örgütü ile mücadele şekline getirilmiştir. Dolayısıyla bunun gerektirdiği her şey hem Hükümet tarafından hem gerekli yargı birimleri tarafından yerine getirilecek, uygulama aksatılmadan sürdürülecektir.” açıklamasını yapmıştır.
     
169. 
     Her ne kadar MGK ya da Bakanlar Kurulunun kişi ya da kişi gruplarını suçlu ilan etme yetkisi olmasa da⁷², tüm bu belirtilenlerden anlaşılacağı gibi, Gülen Hareketi isimli yapı hakkındaki terör örgütü suçlaması ilk olarak 26 Mayıs 2016 tarihli MGK kararıyla alınmıştır. Ancak bu karar gizli olduğu için ilk kez 30 Mayıs 2016 tarihinde, Bakanlar Kurulu toplantısı sonrası söz konusu oluşum kamuoyuna terör örgütü olarak deklare edilmiştir. Her ne kadar MGK ve Bakanlar Kurulunun terör örgütü ilan etme yetkisi olmasa da, hukuk devleti ilkesi ve hukuki güvenlik ilkesinin bir gereği olarak, bireyler sadece ilan edilmiş kararları dikkate alarak hareketlerine yön verme yükümlülüğü altındadır. Henüz bir mahkeme kararı olmadığı için, gerçek ya da tüzel kişiler, sadece kamuoyuna ilan edilen kararları dikkate alarak hareketlerine yön verebilirler ve bu çerçevede hukuken sorumlu tutulabilirler. Bireyler, sadece terör örgütü ilan edilme tarihinden sonraki iradi yardım ya da kasti faaliyetlerinden dolayı sorumlu tutulabilirler. Dolayısıyla, iddia olunan “FETÖ/PDY” isimli örgüte üyelik nedeniyle suçlanan tüm bireyler, sadece 30 Mayıs 2016 tarihinden sonraki iradi faaliyet ya da kasti hareketlerinden dolayı sorumlu tutulabilirler; geçmişteki faaliyetlerinden dolayı sorumlu tutulamazlar. Hukuki güvenlik ilkesinin gereği olarak, bu tarihten önceki faaliyet ya da hareketleri nedeniyle, terör örgütü üyeliği ile suçlanamazlar. Zira 30 Mayıs 2016 tarihinden önce, söz konusu oluşumun terör örgütü olduğu ne ilan edilmiş, ne yargı kararı ile saptanmış ne de toplumu dehşete düşürecek türden bir şiddet eylemine rastlanılmıştır.
     
170. 
     Cumhurbaşkanı Sayın Erdoğan, 16 Temmuz 2016 tarihinde saat 03.21 civarında İstanbul Havaalanında yaptığı açıklamada, darbe girişiminin paralel yapıya mensup askerlerce gerçekleştirildiğini ifade ettikten sonra, “Bu grubun silahlı terör örgütü olduğu AÇIĞA ÇIKMIŞTIR” demiştir. Ak Parti kurucularından olan, TBMM eski Başkanı ve Başbakan eski yardımcısı Sayın Bülent Arınç da, 21 Temmuz 2016 tarihinde, “Silahlı terör örgütünün Fetullahçı olduğunu o gece öğrendim” açıklamasını yapmıştır. Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreter Yardımcısı ve Sözcüsü İbrahim Kalın da, Türkiye’nin “15 Temmuz 2016 tarihinden bu yana yeni bir terör örgütü ile karşı karşıya olduğunu” 19 Ağustos 2016 tarihinde ifade etmiştir⁷³. Bu açıklamalardan, devletin gizli bilgileri dâhil tüm bilgilerine vakıf olan Sayın Cumhurbaşkanı, uzunca bir süre MGK ve Bakanlar Kurulu üyeliği yapmış Sayın Arınç ve Cumhurbaşkanlığı sözcüsü Sayın Kalın’ın, Gülen Hareketi isimli oluşumun terör örgütü olduğuna 15 Temmuz 2016 tarihinden sonra ikna oldukları anlaşılmaktadır. Devletin gizli bilgileri dâhil tüm bilgilerine vakıf olan ya da olma ihtimali yüksek olan yürütme organı mensuplarının 15 Temmuz 2016 tarihinde ikna oldukları bir durumu, başvurucunun bu tarihten önce bilmesi ve hareketlerine ona göre yön vermesi imkânsızdır. Kısaca, hukuk devleti ve hukuki güvenlik ilkelerinin bir gereği olarak, kişiler yaptıkları eylem ya da hareketlerinin sonuçlarını önceden öngörebilme hakkına sahiptirler. Devletin en gizli bilgilerine vakıf Sayın Cumhurbaşkanının 15 Temmuz 2016 öncesi ikna olmadığı bir durumu, bu bilgilerin hiçbirine sahip olmayan başvurucunun bilmesi ve hareketlerini ona göre düzenlemesi ya da yön vermesi imkânsızdır. Terör örgütü üyeliği suçunun kasten işlenebilen bir suç olduğu da dikkate alındığında, bireylerin bu husustaki sorumlulukları, olsa olsa 15 Temmuz 2016 tarihinden sonraki hareket ya da kasti eylemleri açısından söz konusu olabilir.
     
171. 
     Bu bilgiler dikkate alındığında anlaşılacağı gibi, 15 Temmuz 2016 tarihinden önceki eylem ya da işlemlerden dolayı terör örgütü üyeliği ile kimse sorumlu tutulamaz ve suçlanamaz. Bu durum suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesinin de bir gereğidir. Aksi durumun kabulü halinde, örneğin ilk bombalama eylemini 2017 yılında gerçekleştiren bir siyasi partinin bu tarihten önceki tüm yönetici ve üyeleri de, 2017 yılında terör örgütüne dönüşen bir siyasi partinin üyesi oldukları için suçlanabilirler. Bu türden bir uygulama ile bombalama eyleminden tamamen habersiz binlerce üye, kasten işlenebilen bir suç nedeniyle sorumlu tutulmuş olur. Bu durum, terör örgütü üyeliği suçunun tamamen keyfi yorumlanıp uygulanması anlamına gelir. Bombalama konusunda hiçbir iradi hareketi olmayan ve hatta bu olaydan tamamen habersiz olan binlerce kişinin, 2017 yılında terör örgütüne dönüşmüş bir siyasi partiye (Siyasi partiler dernek statüsündedir.) üyelikleri ve geçmişteki faaliyetleri nedeniyle sorumlu tutulmaları, ceza kanunlarının öngörülemez şekilde keyfi yorumlanması anlamına gelir. Böylece, kastî hiçbir eylemi olmayan bireyler son derece ağır bir suçlama ile karşı karşıya gelir. Bilindiği gibi, “suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır” (TCK m. 21). Kast unsuru yoksa hukuken işlenmiş bir suç da yoktur.
     
172. 
     Belirtilen türden keyfi uygulamalardan dolayı, ileride başına nelerin gelebileceğini öngöremediği için, hiç kimse hiçbir derneğe, vakfa, sendikaya ya da benzeri bir sivil toplum örgütüne üye olamaz. Bu da Anayasanın 33 ve AİHS’nin 11. maddelerinde korunan örgütlenme özgürlüğünü tamamen yok eder. Sadece kasten işlenebilecek bir suçtan dolayı, hiçbir kasti ya da iradi hareketi olmadan bireyleri geçmişteki faaliyetlerinden dolayı sorumlu tutmak, ceza kanunlarının öngörülemez şekilde keyfi yorumlanması anlamına gelir ve AİHS’nin 7. maddesinin ihlaline yol açar (AİHM, S.W. v. The United Kingdom).
     
173. 
     Bu konu değerlendirilirken bir hususun da akıllardan uzak tutulmaması gerekir. Herkesin bildiği gibi, 2013 yılının Aralık ayı ortalarına kadar, o zaman kullanılan ismiyle “Cemaat”, “Hizmet” ya da “Gülen Hareketi” ve bu oluşumun lideri, siyasi iktidarın neredeyse tüm mensuplarınca kamuya açık şekilde övülmüş, takdir edilmiş ve Türkiye Cumhuriyeti vatandaşları bu oluşumun faaliyetlerine katılma konusunda teşvik edilmiştir. Kamuya açık takdir edip insanları bu oluşumun faaliyetlerine katılmaya yönlendirenler arasında neredeyse etkili tüm Ak Parti mensupları yer almaktadır. Buna rağmen 2011 yılında Kimse Yok Mu? isimli derneğe 500 TL civarında yardım yapanların bu yardımları, çocuklarını geçmişte bu oluşuma ait okullara gönderme, bankasına para yatırma, sendikaya üye olma, geçmişteki gazete veya dergi üyeliği veya bu oluşuma ait yayınevinin 2003 ile 2006 yıllarında yayınladığı kitapları evinde bulundurma, ABD’ye veya başka ülkelere gitme gibi olgular suçlamalara dayanak yapılmış ve birçok kişi bu veya benzeri gerekçelerle tutuklanmıştır. Tamamı yasal faaliyetlerden ibaret olan geçmişteki bu faaliyetler suç ise teşvik etmenin de suç olduğu açıktır. Kaldı ki, bu faaliyetlerin neredeyse tamamına iktidar partisinin birçok mensubunun katıldığı da herkesin malumudur. Ceza kanunları ayrımcı yorumlanıp uygulanırsa, birileri için suç dayanağı yapılan yasal faaliyetler başka bir kesim için normal ise, AİHS’nin 7 ve 14. maddeleri birlikte ihlal edilmiş olur. Ayrıca TCK’nın 3/2 maddesine göre de, “Ceza Kanununun uygulanmasında kişiler arasında ırk, dil, din, mezhep, milliyet, renk, cinsiyet, siyasal veya diğer fikir yahut düşünceleri, felsefi inanç, milli veya sosyal köken, doğum, ekonomik ve diğer toplumsal konumları yönünden ayrım yapılamaz ve hiçbir kimseye ayrıcalık tanınamaz”. Bir eylem suç ise, herkes için suçtur; değilse hiç kimse için suç değildir.
     
174. 
     Sonuç olarak, belirtilen nedenlerle, kişiler hakkında ortaya konacak ve terör örgütü üyeliği ya da yöneticiliği suçunun unsurlarına dayanak yapılacak deliller, 15 Temmuz 2016 tarihinden sonrasına ilişkin olmalıdır. Hukuk devleti ve hukuki güvenlik ilkeleri ile suç ve cezaların şahsiliği ve geçmişe yürümezliği ilkeleri gereği, kişiler, “Gülen Hareketi” olarak adlandırılan oluşumun terör örgütü ilan edildiği tarihten önceki faaliyetlerinden dolayı sorumlu tutulamazlar. Eş ifade ile bireyler 2016 yılının ortasında terör örgütü ilan edilen oluşumun bu tarihten önceki sivil toplum faaliyetlerinden dolayı ceza hukuku anlamında sorumlu tutulamazlar; zira terör örgütü suçunun oluşması için bireylerin bir yapıya terör örgütü olduğunu bilerek ve isteyerek üye olması gerekir; bu suç taksirle işlenemez. Yukarıda belirtildiği gibi, dünyada iki tür örgüt vardır; sivil toplum örgütü ya da suç örgütü. Örgütlü yapılar, suç örgütü oldukları ilan edilecekleri tarihe kadar sivil toplum örgütü olarak kabul edilirler ve üyeleri, bu yapının sivil toplum örgütü olarak değerlendirildiği süre zarfındaki faaliyetleri nedeniyle cezai takibata tabi tutulamaz. Hukuk devleti ve hukuki güvenlik ilkelerinin hâkim olduğu ve suç ve cezaların geriye yürümezliği ilkesinin geçerli olduğu bir devlette farklı bir sonuca ulaşmak mümkün gözükmemektedir.
     

3. 
   Avrupa Konseyi organlarının cezai sorumluluğun başlangıcı konusundaki değerlendirmeleri
   

175. 
     Türkiye’de OHAL ilan edildikten sonra OHAL uygulamaları konusunda raporlar hazırlayan Türkiye Cumhuriyeti’nin üyesi olduğu Avrupa Konseyi organları da Gülen Hareketi isimli oluşuma mensup kişilerin cezai sorumluluğunun başlangıç tarihi konusunda önemli değerlendirmelerde bulunmuşlardır.
     
176. 
     Venedik Komisyonu, OHAL KHK’ları hakkında hazırladığı ve 12 Aralık 2016 tarihinde yayınlanan “Opinion on Emergency Decree Laws Nos 667-676 Adopted Following the Failed Coup of 15 July 2016” isimli Raporda⁷⁴, Gülen Hareketi isimli yapının bir örgüt haline ne zaman geldiğinin ve eğer geldiyse bu durumun objektif olgulara dayalı olarak tespit edilmesinin önemli olduğunu ve bu oluşuma mensup kişilere, hangi tarihten itibaren gerçekleştirdikleri faaliyetler nedeniyle yaptırım uygulanacağı konusunun netleştirilmesi gerektiğini ifade etmiştir. Venedik Komisyonuna göre, bu konudaki muğlaklık kişilerin adaletsiz bir şekilde ve geçmişteki hareketleri nedeniyle (suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesine aykırı olarak) cezalandırılmalarına yol açar. Hangi tarihin esas alınacağı konusundaki karar son tahlilde mahkemelere ait olup bireyler sadece objektif kriterlere dayalı olarak belirlenmiş bahse konu tarihten sonrası ilişkileri nedeniyle sorumlu tutulabilir ve cezalandırılmaya dayanak olacak ilişki kayda değer bir ilişki olmalıdır.
     
177. 
     Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri Nils Muiznieks 7 Ekim 2016 tarihinde yayınladığı Memorandum on the human rights implications of the measures taken under the state of emergency in Turkey (CommDH(2016)35) isimli Memorandum’da, 15 Temmuz sonrası OHAL süresince alınan tedbirlerin “Ceza hukuku yönünden” (Criminal Law Aspects) değerlendirilmesi başlığı altında şu görüşlere yer vermiştir (§ 20-22):