Yargitay ceza dairesi başkanliğina gönderilmek üzere bölge adliye mahkemesi ceza dairesi başkanliğina

§ 20- “… Komiser, bu örgütün, terörizmin tanımının olmazsa olmaz bileşeni olan şiddet kullanma unsurunun darbe girişimi olana kadar Türkiye toplumuna görünür hale gelmediğine dikkat çekmek durumundadır. Dahası, Yargıtay’ın bu örgütü terör örgütü olarak kabul eden nihai bir kararı henüz bulunmamaktadır ki yetkililere göre, bir örgütün terörist olarak tanımlanması için Türk hukuk sisteminde çok temel bir hukuki işlemdir. Türkiye toplumunun çeşitli kesimlerinde, Fetullah Gülen hareketi on yıllar boyunca gelişmeye devam etmiş ve çok yakın tarihlere kadar dini kurumlar, eğitim, sivil toplum ve sendikalar, medya, finans ve iş çevreleri gibi Türkiye toplumunun bütün sektörlerinde yaygın ve saygın bir varlık gösterme özgürlüğünü kullanmış görünmektedir. 15 Temmuz’dan sonra kapatılan ve bu Hareketle bağlantılı pek çok örgütün bu tarihe kadar açık ve yasal olarak faaliyetlerine devam ediyor oldukları da şüphe götürmemektedir. Türkiye Cumhuriyetinin herhangi bir vatandaşının o ya da bu şekilde bu hareketle bir irtibatı ya da münasebeti olmamış olmasının ender bir durum olduğuna dair genel bir kabul söz konusudur.

§ 21- Komiser yukarıdaki değerlendirmelerin FETÖ/PDY’nin yapısı ya da saiklerine ilişkin olmayıp, bu örgüte üyeliği ya da destek vermeyi suç kabul ederken yasa dışı faaliyetlere iştirak edenler ile örgütün şiddet uygulamaya hazır olduğunun farkında olmaksızın Harekete sempati besleyen veya destek verenler ya da Hareket ile bağlantılı yasal olarak kurulmuş tüzel kişiliklere üye olanlar arasında bir ayrım yapma ihtiyacına işaret ettiğini vurgulamaktadır. Bu nokta aynı zamanda Avrupa Konseyi Genel Sekreteri tarafından da vurgulanmıştır. Olağanüstü hal kararnameleriyle getirilen bazı idari tedbirlerin muğlaklığı ve bazı idari yaptırımların cezai bir nitelik taşıyormuş gibi görünnmesi (aşağıda ele alınmıştır) karşısında pek çok kişi kendileri yasa dışı bir fiil işlememiş olsalar dahi müeyyidelere maruz kalmaktan haklı olarak korkmaktadır.

§ 22- Komiser, yetkilileri, Fetullah Gülen hareketi ile bağlantılı olsa bile yasal olarak kurulmuş ve faaliyet gösteren kuruluşlara sadece üyelik ya da bu kuruluşlarla irtibatın cezai sorumluluk oluşturmak için yeterli olmadığını ve terör suçlamasının 15 Temmuz tarihinden önceki eylemlere geriye dönük olarak uygulanmayacağını sarih biçimde ifade ederek bu korkuları bertaraf etmeye davet etmektedir”.

178. 
     Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiserinin açıkça ifade ettiği gibi, terör örgütü suçlaması açısından dikkate alınması gereken tarih 15 Temmuz 2016 tarihi olup, bu tarihten önceki faaliyetler bu suça dayanak yapılamaz; darbe girişimiyle hiçbir ilgisi olmayan insanlar, 15 Temmuz 2016 tarihinden önceki faaliyetleri nedeniyle terör suçlamasıyla sorumlu tutulup suçlanamaz.
     

4. 
   15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimini kim planladı? Darbe girişimi terör örgütü oluşumuna dayanak yapılabilir mi?
   

179. 
     Bilindiği gibi, “Gülen Hareketi” isimli yapı, özellikle 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimini planlamak ve gerçekleştirmekle suçlandığı için, terör örgütü olarak ifade edilmektedir. Zira bu girişim dışında, söz konusu oluşuma atfedilen herhangi bir şiddet eylemi bulunmamaktadır. Ancak aşağıdaki somut olgular dikkate alındığında, aradan bir yıldan fazla bir süre geçmiş olmasına rağmen, darbe girişiminin kimler tarafından planlandığı, organize ve orkestra edildiği hususu da aydınlığa kavuşturulması gereken bir sorun olarak hâlâ ortada durmaktadır. Eğer söz konusu darbe girişimini Gülen Hareketi isimli oluşum organize ve orkestra etmemişse, doğal olarak terör örgütü suçlaması da temelsiz kalacaktır.
     
180. 
     Her ne kadar kesinleşmiş bir yargı kararı henüz verilmemiş olsa da, ilk günden itibaren yapılan resmi açıklamalarda 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimini Fetullah Gülen oluşumuna mensup askerlerin gerçekleştirdiği ifade edilmiştir. Bahse konu yapı bu nedenle terör örgütü olarak ilan edilmiş ve on binlerce kişi darbe girişiminden önceki aktiviteleri nedeniyle terör örgütü üyeliği ile suçlanmış, gözaltına alınmış, tutuklanmış ve/veya yargılanmaktadır. Sayıları yüzbinleri aşan kamu görevlisi de aynı nedenle, sivil ölüm oluşturur biçimde (ceza hukuku anlamında bir ceza oluşturur şekilde) kamu görevinden çıkarılmıştır. Bu nedenle, söz konusu iddia maddi gerçeği yansıtmıyorsa, terör örgütü üyeliği ile suçlanan ve yaptırıma maruz kalan tüm ilgililer lehine sonuçlar doğacaktır. Bu çerçevede, aşağıdaki somut bilgi ve bulgular da dikkate alınarak söz konusu suçlamanın maddi gerçeği yansıtıp yansıtmadığının değerlendirilmesi gerekir.
     
181. 
     11 Ekim 2016 tarihinde RedHack (@TheRedHack97) tarafından yayınlanan ve devletin istihbarat ve güvenlik organlarından alınan bir bilgiye dayalı olduğu anlaşılan, (… yahoo.com) e-mail adresinden, e-mail sahibinin kardeşi olan bir bakana ait (… yahoo.com) e-mail adresine, 20/3/2016 tarihinde (3.57 PM) gönderilen bir e-postada, “TSK, kendi iç çalışmasına göre, Orgeneral ve Korgeneral rütbesinde Paralel bağlantılı komutan olmadığı kanaatinde. Tümgeneral seviyesinde belki 1-2 isim olabileceği düşünülüyor. Onların da halen etkin görevde olmadığı ve izlemede tutulduğu belirtiliyor.” bilgilerine yer verilmiştir. 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimi sonrası Türk Silahlı Kuvvetlerinde 2 orgeneral, 10 korgeneral ve 28 tümgeneral ile 4 tümamiral (toplam: 44 general) darbe ile ilişkili oldukları iddiasıyla gözaltı kararına muhatap olmuş, tutuklanmış ve/veya Silahlı Kuvvetlerden ihraç edilmişlerdir. Bilindiği gibi, orduyu en üst rütbeli generaller yönetmektedir; albaylar, yarbaylar, binbaşılar, üsteğmenler ya da teğmenler değil. Bu bilgiler dikkate alındığında, 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişiminin paralel yapıya mensup subaylar tarafından organize ve orkestra edildiği iddiasının maddi gerçekle uyuşmadığı gözlenmektedir.
     
182. 
     Darbe girişimi sonrası 35 gün boyunca, darbenin arkasında paralel yapının olduğu açıklanmış olmasına karşın, Kültür Bakanı Nabi Avcı, 21 Ağustos 2016 tarihinde katıldığı CNN Türk canlı yayınında darbenin arkasındaki aktörü açıklayamayacaklarını şu şekilde ifade etmiştir: “Darbe olayının arkasında kimin olduğunu biliyoruz, devlet aklı bunu açıklamaya el vermiyor” (@gritliturk, 21.8.16 – 22.17). Bu ifadeden, ilk olarak, darbe girişiminin arkasındaki ana planlayıcı aktörün, 35 gün boyunca kamuoyuna açıklanan “Gülen Hareketli” isimli yapı olmadığı ve Hükümetin de bunu bildiği anlaşılmaktadır. İkinci olarak ise, darbe girişiminin arkasında kimlerin olduğu (ana planlayıcı aktörün kim olduğu) Hükümet tarafından bilinmekte, ancak nedeni bilinmeyen bir şekilde kamuoyuna açıklanmamaktadır.
     
183. 
     Darbe girişimine fiilen katıldığı gerekçesiyle yargılanan sanıkların mahkemelerdeki ilk ifadelerinden, 15 Temmuz 2016 gecesi darbe girişimi çerçevesinde verilen tüm emirlerin, paralel yapıyla ilgisi olmayan üst rütbeli generaller tarafından verildiği anlaşılmaktadır. Örneğin, Kurmay Albay Cemil Turhan’ın ifadesine göre, sıkıyönetim direktif ve mesajlarının, dönemin Genelkurmay 2. Başkanı Orgeneral Yaşar Güler’in emri ile çekildiği anlaşılmaktadır. Kurmay Albay Fırat Alakuş’un ifadesine göre, Genelkurmay Başkanını derdest edip Akıncı Üssü’ne götürme talimatı, Özel Kuvvetler Komutanı (o tarihte) Tümgeneral Zekai Aksakallı tarafından verilmiştir. Tuğgeneral Gökhan Şahin Sönmezateş, Marmaris’e gidecek timin 4 saat bekletilip daha sonra operasyon için Marmaris’e gidilmesi talimatını halen görevde olan üst rütbeli bir generalden aldığını ifade etmiştir. Kısaca darbe gecesi en önemli eylemsel talimatların halen görevde olan üst rütbeli generaller tarafından verildiği anlaşılmakta olup, görevde olan bu generallerin paralel yapıyla herhangi bir ilişkilerinin olduğu dahi iddia edilmemiştir. Darbe gecesi Genelkurmay Karargâhına Özel Kuvvetler Komutanlığından gelen time yol gösterdiği kamera kayıtlarında tespit edildiği belirtilen Genelkurmay Personel Başkanı Korgeneral İlhan Talu’nun MHP’li kardeşi, MHP eski Milletvekili Özcan Yeniçeri aracılığıyla, General Talu’nun ülkücü olduğunu açıklamıştır. Darbe girişimine katıldıkları iddiasıyla tutuklanan veya meslekten ihraç edilen 169 general arasında yer alan 2. Ordu Komutanı Orgeneral Adem Huduti ile YAŞ üyesi eski Hava Kuvvetleri Komutanı Orgeneral Akın Öztürk’ün Atatürkçü olduğu açıklanmıştır⁷⁵. Tutuklu yargılanan Tuğgeneral Erhan Caha ise, “Bu vahim ve menfur darbe teşebbüsü, Genelkurmay Başkanı, Kuvvet Komutanları ve MİT müsteşarının planı, bilgisi ve kontrolü dâhilinde olmuştur” demiştir. Tüm bu olgular dikkate alındığında, 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişiminin paralel yapı tarafından organize ve orkestra edildiği ve bu iddiaya dayalı olarak bahse konu yapının terör örgütü olduğu iddiasının maddi gerçeği yansıtmadığı görünmektedir. Darbe girişimi sonrası toplam 169 general ve amiralin gözaltına alındığı, tutuklandığı ve/veya meslekten ihraç edildiği durumu dikkate alındığında bahse konu iddianın temelsiz olduğu dahi ifade edilebilir.
     
184. 
     16 Temmuz 2016 sabahı, saat 4.30’da Akıncı Üssü’ne F-16 uçakları ile müdahale eden ve darbe girişimin bastırılmasında çok önemli bir rol üstlenen beş pilot, daha sonra iddia olunan “FETÖ/PDY” üyesi oldukları gerekçesiyle tutuklanmışlardır. Genelkurmay eski başkanı İlker Başbuğ bu müdahaleyi, “Akıncılar Üssü’ndeki pist başlarının bombalanması darbecilerin moralini çökertti ve Org. Hulusi Akar’ı bırakıp, teslim olma kararı aldılar” şeklinde değerlendirmiştir. Bu beş F-16 pilotu aynı zamanda üsten tüm helikopter kalkışlarını da engelleyerek, burada bulunan darbecilerin üssü terk edememelerini ve derdest edilmelerini de sağlamışlardır. Eş ifade ile darbe girişiminin bastırılmasında en kritik görevlerden birini üstlenen beş pilot, darbeyi yapmakla suçlanan oluşuma mensup olmakla suçlanmış ve tutuklanmıştır. Darbecileri bastırarak Akıncı Üssü’nü teslim alan Korgeneral ile Semih Terzi’nin bulunduğu uçağın Malatya Askeri Havaalanına inişine izin vermeyen yarbay, darbecilerin verdiği emir ve talimatları reddederek darbeye direnen Bingöl Tugay Komutanı yarbay, darbeyi 34 gün önce Cumhurbaşkanına haber veren GATA’da görevli astsubay, 15 Temmuz 2016 gecesi Cumhurbaşkanını İstanbul’a getiren uçağı ve dolayısıyla Cumhurbaşkanını havada koruyan F-16 pilotları da “FETÖ/PDY” üyesi oldukları iddiasıyla tutuklanmışlardır. Darbecilerin Cumhurbaşkanı’nı aradığı saatlerde, Cumhurbaşkanını güvenle İstanbul Havaalanına getiren pilot ise aynı iddia ile mesleğinden ihraç edilmiştir. 16 Temmuz 2016 tarihinde Genelkurmay Başkanı Hulusi Akar’ı Akıncı Üssü’nden alıp Çankaya Köşküne güvenli bir şekilde helikopterle götüren eski kara pilot Albay Uğur Kapan da darbe girişiminde bulunma ve iddia olunan terör örgütü üyesi olma suçlamasıyla tutuklanmıştır.⁷⁶ Tüm bu olgulardan, darbe yapmakla suçlanan oluşuma mensup olduğu iddia olunan askerler, aynı zamanda darbenin bastırılmasında da kritik görevler üstlendikleri anlaşılmaktadır.
     
185. 
     Kaldı ki, darbeye girişen askerler arasında Gülen Hareketi isimli yapıya sempati duyan askerlerin var olduğu kabul edilse dahi, bu durum tek başına bir bütün olarak bir oluşumu terör örgütü yapmaz. Aksi düşüncenin kabulü halinde, darbeyi solcu veya Atatürkçü düşüncedeki askerlerin yapması (1960) durumunda, darbeciler dışındaki tüm Atatürkçü ve solcular da terör örgütü üyesi olarak kabul edilecektir. Darbenin emir komuta zinciri çerçevesinde yapılması (1980) durumunda ise, tüm bir ordu terör örgütü olarak kabul edilebilecektir. Ayrıca, 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişiminde iktidar partisi mensubu bazı sivillerin de yer aldığı ortaya çıkarsa, bu durumda da iktidar partisi ve üyeleri bir bütün olarak terör örgütü ve terör örgütü mensubu olarak kabul edilebilecektir. 15 Temmuz 2016 tarihli darbe teşebbüsüne katılan ülkücü askerler nedeniyle tüm ülkücüler, Atatürkçüler nedeniyle de tüm Atatürkçüler terör örgütü üyeliği suçlaması ile karşı karşıya kalacaktır. AİHS’nin 7 ile 14. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde, kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin ayrımcılık yapılmadan uygulanması halinde, başka türlü bir sonuca ulaşmak imkânsızdır. TCK’nın 3/2 maddesinde öngörülen ceza kanunlarının ayrımcılık yapılmadan, hiç kimseye ayrıcalık tanınmadan uygulanacağı yönündeki hükmü de aynı sonuca götürmektedir. Kanunların en önemli özelliklerinden biri de “genel” olmalarıdır; kanunlar herkese eşit şekilde, ayrımcılık yapılmadan uygulanır (AY m. 10). Buna ceza kanunları da dâhil olup, bir yapı için suç olan eylem, diğer oluşumlar için de suçtur. Toplumun bir kesimine yakın olduğu iddia olunan bazı askerlerin darbe girişimine katılması ile bir yapı terör örgütüne dönüşüyorsa, diğer yapılar da terör örgütüne dönüşür. Ceza kanunları bazı kesimler için uygulanıp diğer kesimler için uygulanmazsa, selektif uygulanırsa, kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinden yararlanmada ayrımcılık yapılır. Bu da Anayasa (m. 10 ve 38) ve AİHS (m. 7 ve 14) tarafından yasaklanmıştır.
     
186. 
     Kısaca, somut olaydaki özel suç tipi “darbe teşebbüsü’ olup, bu suç ceza kanununda özel olarak düzenlenmiştir. Şiddete başvurma darbe suçunun olmazsa olmaz unsurlarından biri olup, hukuken sadece bu nedene dayalı olarak bir yapının terör örgütü olduğuna karar verilemez; verilerse TSK dâhil yukarıdaki tüm grupların da terör örgütü olduğu kabul edilir. Unutulmamalıdır ki, terör örgütü suçunun unsurları farklıdır. Suç ve cezaların şahsiliği prensibinin bir sonucu olarak, atılı suçla hiçbir ilgisi olmayan insanların veya kişi gruplarının suçlu kabul edilmesi imkânsız olduğu için, ne 1960 darbesi nedeniyle solcular, ne 1980 darbesi nedeniyle tüm bir ordu, ne de 2016 darbe teşebbüsü nedeniyle bir bütün olarak bir yapı veya iktidar partisi, ülkücüler, Atatürkçüler ya da başka bir grup terör örgütü olarak kabul edilemez. Bu yapıların her birinin organize ve hiyerarşik oluşumlar olmadığını, araştırmadan kimse ileri süremez. Kaldı ki, Türk Silahlı Kuvvetlerinden daha organize ve hiyerarşiye sıkı sıkıya bağlı başkaca bir yapı yoktur. Aslında bir devleti terör örgütlerinden ayıran en önemli özellik, devletin eylem ve işlemlerinde hukuka bağlı olmasıdır.
     
187. 
     Kısaca, darbe girişiminde bulunan askerler darbeye teşebbüs suçunu işlemişlerdir. Somut olaydaki suç tipi, eylem dikkate alındığında, TCK’da özel olarak düzenlenmiş olan darbeye teşebbüs suçu olup, terör örgütü suçu değildir. Aksi durumda, her darbe ya da darbe girişiminden sonra, o darbe girişiminde bulunan askerlerin mensup olduğu siyasi veya toplumsal yapıya mensup herkes ya da tüm ordu mensupları terör örgütü üyesi olarak kabul edilir ki, suçun manevi unsuru (kast unsuru) ve suç ve cezaların şahsiliği prensibi dikkate alındığında, bu düşünceyi kabul etmek imkânsızdır. 15 Temmuz darbe teşebbüsü, henüz kimler tarafından organize ve orkestra edildiği ve bir numarasının kim olduğu ve harekât planının nerede olduğu bilinmeyen, son derece ağır bir ceza ile cezalandırılan özel bir suç tipidir. “Toplumu dehşete düşüren türden kuvvet kullanma ya da şiddete başvurma” bu suçun olmazsa olmaz unsuru olup, sadece darbe girişimine dayalı olarak ayrıca silahlı terör örgütü suçlamasının yapılması, ceza hukukundaki suç tipleri (bileşik suç, karma suç, geçitli suç gibi) dikkate alındığında mümkün görünmemektedir. Bilindiği gibi, “toplumu dehşete düşüren türden şiddet kullanma” terör örgütü suçunun da olmazsa olmaz unsurudur.
     
188. 
     Sonuç olarak yukarıda belirtilen somut bilgi ve bulgular dikkate alındığında, 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimini paralel yapı olarak adlandırılan yapının organize ve orkestra ettiği iddiasının maddi gerçeklikle uyuşmadığı görünmektedir. MİT Eski Kontr Terör Daire Başkanı Mehmet Eymür, darbe girişiminin en önemli sivil aktörü olan Adil Öksüz’ün MİT’e angaje bir ajan olduğunu belirtmiştir. Adil Öksüz’ün 2014 yılında MİT’e angaje olduğuna dair MİT Angaje Formu olduğu iddia olunan bir belge de, @denizbayrak83 isimli Twitter hesabından 19 Kasım 2016 tarihinde yayınlanmıştır.⁷⁷
     

Sonuç

189. 
     Venedik Komisyonu ile Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiserinin raporlarında ifade edildiği gibi, “Gülen Hareketi” ismiyle bilinen oluşum, çok yakın zamana kadar Türkiye toplumunun büyük çoğunluğu tarafından bir sivil toplum örgütü olarak görülmekte ve 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimine kadar şiddete başvurduğunu gösteren herhangi bir eylemi bilinmemekteydi. Bu oluşuma atfedilen ilk şiddet eylemi 15 Temmuz 2016 tarihli menfur darbe girişimi olup, bu tarihe kadar bahse konu oluşumun terör örgütü olduğu yönünde verilmiş ve kesinleşmiş herhangi bir mahkeme kararı da bulunmamaktaydı.⁷⁸
     
190. 
     Aksine, söz konusu oluşumun terör örgütü olmadığı Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 24 Haziran 2008 tarih ve 2008/9-82E 2008/181K sayılı kararı ile kesin hükümle tespit edilmişti. Bu karar dikkate alındığında, 40 yıldan fazla bir süredir Türkiye’de faaliyetlerde bulunan “Cemaat” veya “Gülen Hareketi” ismiyle bilinen oluşum, bir suç örgütü ya da terör örgütü olarak kurulmamıştır. Başlangıçta bir terör örgütü olarak kurulmayan bir oluşum, zamanla suç örgütüne veya terör örgütüne dönüşebilir. Ancak başlangıçta terör örgütü olarak kurulmayan bu yapı, terör örgütü olduğu yönünde bağımsız mahkemelerce verilecek ve kesinleşecek ilk yargı kararına veya toplumu dehşete düşürecek türden ilk şiddet eylemine kadar sivil toplum örgütü olarak nitelendirilir. Somut olayda, bahse konu oluşuma atfedilen ilk şiddet eylemi 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimi olup, bu suça karışanlar hariç, bu tarihten önce (toplumda bilinen ismiyle) “Cemaat” üyesi olanlar terör örgütü üyesi olarak nitelendirilemezler. Bir yapının terör örgütü olduğu herkes tarafından bilinir olduktan sonra, hala üyelik anlamına gelen iradi faaliyetlerde bulunanlar terör örgütü üyesi suçlamasıyla suçlanabilirler.
     
191. 
     Kısaca, geçmişte “Cemaat” ismiyle bilinen yapı bir terör örgütü olmadığı için, geçmişte “Cemaate üye olmak” da terör örgütü üyesi olma anlamına gelmez ve geçmişteki faaliyetler de bu suçlamaya dayanak yapılamaz. Çok yakın zamana kadar toplumun büyük çoğunluğu tarafından “Cemaat” ismiyle bilinen oluşum suç örgütü olarak bilinmediği için, (geçmişteki) Cemaat üyeliği de suç değildir. Bir oluşumun terör örgütü olduğu kesinleşmiş bir mahkeme kararıyla tespit edildikten veya terör eylemi anlamına gelen ilk şiddet eyleminden sonra, bilerek ve isteyerek bu örgüte üye olanlar, terör örgütü üyeliğinden sorumlu tutulabilirler. Bir yapının terör örgütü olduğu bilinir hale gelmeden, bireyler terör örgütü üyeliği nedeniyle suçlanamazlar. Suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesi (AİHS m. 7), hukuki güvenlik (legal certainty) ve (ceza) yasaların(ın) öngörülebilirliği (foreseeability) ilkeleri başka türlü sonuca varmayı hukuken mümkün kılmamaktadır.
     
192. 
     Gülen Hareketi isimli yapı ilk kez⁷⁹ MGK tarafından 26 Mayıs 2016 tarihinde terör örgütü ilan edilmiştir. Yukarıda belirtildiği gibi, MGK’nın herhangi bir yargılama yetkisi olmadığı gibi bir grubu terör örgütü ilan etme yetkisi de yoktur. Yargılama ve suçlu ilan etmenin sadece yargısal bir fonksiyon olduğu dikkate alındığında, MGK bir grubu terör örgütü ilan ederek fonksiyon gaspında bulunmuştur. Aynı durum Bakanlar Kurulu için de geçerlidir (AY m. 6/3 son cümle, 9, 38/4). Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2015/3E – 2017/3K sayılı kararında ifade ettiği “Milli Güvenlik Kurulu'nun, 30 Ekim 2014, 29 Nisan 2015 ve 26 Mayıs 2016 tarihli toplantılarında alınan ve kamuoyu ile paylaşılan kararlarda sözde "hizmet hareketi" adlı, legal görünümlü illegal yapının, paralel bir devlet kurma amacında olan, devletin varlığına ve anayasal düzenine karşı ciddi tehdit oluşturan bir örgüt olarak kabul edilmesi, aynı tespit ve açıklamaların devlet ve hükümet yetkililerince de en üst düzeyde benimsenip, kamuoyu ile paylaşılması gibi olguların da göz ardı edilmemesi gerekir” şeklindeki görüşler bir yargı organı olan Yargıtay’ın kendi varlık nedenini inkâr anlamına gelir. Eğer bu görüş kabul edilecek olursa, MGK ve Bakanlar Kurulu (yürütme organı ve yürütme organı mensupları) muhalif bir siyasi partiyi de her an terör örgütü ilan edebilir; bu yönde kamuoyuna açıklamalar yapabilir ve bu partinin tüm üyelerini terörist olmakla suçlayıp hapishanelere doldurabilir. Bu durumda yasaların varlığının hiçbir anlamı kalmaz. Kişilerin suçlu olup olmadığına ancak bağımsız ve tarafsız mahkemeler karar verebilir.
     
193. 
     Kaldı ki, yukarıda belirtildiği gibi, “Gülen Hareketi” isimli oluşum ilk kez 26 Mayıs 2016 tarihli MGK toplantısında “terör örgütü” olarak kabul edilmiş ve bu yöndeki tavsiye kararı Bakanlar Kuruluna sunulmuştur; topluma değil. Bu karardan önceki MGK kararları “paralel yapı veya legal görünümlü illegal yapı” şeklinde tanımlamalara yer vermiş olup, bu ifadelerin hukuken hiçbir değeri bulunmamaktadır. Ne “paralel yapı” ne de “legal görünümlü illegal yapı” kavramları, ceza kanunlarında suç olarak düzenlenmiştir. MGK kararları gizli olup, bireylerin, gizli bir belgede yazılanları dikkate alarak hareketlerine yön vermesi bir hukuk devletinde beklenemez. Bir an için söz konusu 26 Mayıs 2016 tarihli MGK kararının hukuken geçerli olduğu varsayılsa dahi, ancak bu tarihten sonraki faaliyetler nedeniyle insanlar sorumlu tutulabilir; bu tarihten önceki faaliyetler terör örgütü suçlamasına dayanak yapılamaz.
     
194. 
     Ayrıca devlet ve hükümet yetkililerinin beyanları dikkate alınarak hareket edilecek ise, Sayın Cumhurbaşkanı 26 Mayıs 2016 tarihli MGK toplantısına başkanlık etmesine karşın, “Gülen Hareketi” isimli oluşumun terör örgütü olduğuna (bu toplantıda konuşulanlara ve alınan karara rağmen) inanmamış olmalı ki, darbe girişimini gerekçe göstererek, 16 Temmuz 2016 tarihinde “Bu grubun silahlı terör örgütü olduğu AÇIĞA ÇIKMIŞTIR” demiştir. Eğer siyasilerin beyanları dikkate alınacak ise, terör örgütü suçlaması açısından özellikle bu beyan dikkate alınmalıdır. Benzer beyanların Sayın Arınç ve Sayın Kalın tarafından da ifade edildiği yukarıda belirtilmiştir.
     
195. 
     Terör örgütü üyeliği suçu özel kastla işlenebilen bir suçtur. Kişiler, örgütlü bir yapının terör örgütü olduğunu bilerek ve isteyerek bu yapıya üye olursa bu suçtan dolayı sorumlu tutulabilirler. “Suçun oluşması, kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir” (TCK m. 21). Terör örgütü suçunun olmazsa olmaz unsuru, “toplumu dehşete düşürür şekilde şiddete başvurmadır”.⁸⁰ Gülen Hareketi isimli oluşumun 15 Temmuz 2016 tarihine kadar, toplumun genelinin bildiği herhangi bir şiddet eylemi bulunmamaktadır. Bu nedenledir ki, Sayın Cumhurbaşkanı 16 Temmuz 2016 tarihinde, “Bu grubun silahlı terör örgütü olduğu AÇIĞA ÇIKMIŞTIR” demiştir. Sayın Cumhurbaşkanı, “Gülen Hareketi” isimli yapının ilk kez terör örgütü ilan edildiği 26 Mayıs 2016 tarihli MGK toplantısındaki tüm tartışmalara ve bilgilere vakıf olmasına rağmen, bu yapının terör örgütü olduğuna 16 Temmuz 2016 tarihine kadar inanmamışsa, bu bilgilerin hiçbirine vakıf olmayan sade vatandaşların, aynı yapının terör örgütü olduğuna inanması ve hareketlerine ona göre yön vermesi beklenemez. Devletin tüm gizli bilgilerine de vakıf Sayın Cumhurbaşkanının 16 Temmuz 2016 tarihine kadar terör örgütü olarak görmediği ve bilmediği bir yapının, terör örgütü olduğunu sade vatandaşların bilmesi ve hareketlerini ona göre düzenlemesi mümkün değildir. Aksi durum hukuki güvenlik ilkesine aykırı olur. Oysa terör örgütüne üyelik suçlamasıyla suçlanabilmek için, önceden terör örgütü olduğu (en azından) toplumun büyük çoğunluğu tarafından bilinen bir örgüte bilerek ve isteyerek üye olmak gerekir; ya da üyelik anlamına gelen hareketlerde bulunmak gerekir. Aksi durumda suçun kast unsuru oluşmamış olur. Kast olmadan, suç oluşmaz. İnsanlar 2011 yılında Kimse Yok Mu isimli derneğe 500 TL bağışta bulunurken, bir terör örgütüne yardım ettiğini bilerek yardım etmemiştir; bir sivil toplum kuruluşuna yardım ettiğini düşünerek yardım etmiştir. Dolayısıyla 500 TL yardımda bulunan kişinin kastı, terör örgütüne yardım ya da üyelik değildir. Bir birey, Milli Eğitim Bakanlığının faaliyette bulunmasına izin verdiği yasal bir okula 2015 yılında çocuğunu gönderirken, çocuğunu bir terör örgütünün eğitim kampına gönderdiğini düşünerek hareket etmemiştir; devletin açılışına ve faaliyette bulunmasına izin verdiği yasal bir okula çocuğunu gönderdiğini düşünmüştür.
     
196. 
     Yukarıda belirtilenlerden anlaşılacağı gibi, Gülen Hareketi isimli yapıya mensup insanların geçmişteki faaliyetleri sivil toplum faaliyetleri kapsamında olup, terör örgütü üyeliği suçlamasına dayanak yapılamaz. Bu nedenle, 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimi sonrası kitlesel olarak yapılan gözaltılar, tutuklamalar ve yargılamalarda, kişilerin belirli bir tarihe kadar ki faaliyetlerinin sivil toplum faaliyetleri kapsamında değerlendirilmesi ve suçlamalara dayanak yapılmaması gerekir. Venedik Komisyonunun 12.12.2016 tarihli Görüşlerinde belirtildiği gibi, suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesini (AİHS m. 7) ihlal etmemek için, suçlamalar açısından belirli bir tarihin belirlenmesi ve ancak bu tarihten sonraki faaliyetlerin terör örgütü suçlamasına dayanak yapılması gerekir. Belirlenecek tarih, siyasilerin beyanlarına göre değil, objektif kriterlere dayalı olarak ve atılı suçun unsurları dikkate alınarak, somut suç delillerine dayanılarak yargı organlarınca belirlenmelidir. Belirtildiği gibi, herhangi bir siyasinin, MGK ya da Bakanlar Kurulunun yargılama ve terör örgütü ilan etme yetkisi yoktur.
     
197. 
     Tüm bu nedenlerle ve özellikle suçun kast unsuru açısından, Gülen Hareketi isimli oluşuma mensup ya da sempati duyan insanların, terör örgütü üyeliği ile suçlanabilmesi ve bu suçtan sorumlu tutulabilmesi için, öncelikle bir terör örgütüne üye olduklarını bilmeleri veya biliyor olmaları gerekir. 15 Temmuz 2016 tarihine kadar bu konuda verilmiş ve kesinleşmiş bir mahkeme kararı bulunmadığına göre, nasıl davranılması gerektiğini objektif bir gözlemcinin görüşleriyle açıklamakta yarar vardır. Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri Nils Muiznieks, 7 Ekim 2016 tarihli Memorandum’da bu konuda şu görüşleri ifade etmiştir. “Komiser, Fetullah Gülen hareketi ile bağlantılı olsa bile yasal olarak kurulmuş ve faaliyet gösteren kuruluşlara sadece üyelik ya da bu kuruluşlarla irtibatın cezai sorumluluk oluşturmak için yeterli olmadığını ve terör suçlamasının 15 Temmuz tarihinden önceki eylemlere geriye dönük olarak uygulanmayacağını sarih biçimde ifade ederek bu korkuları bertaraf etmeye davet etmektedir”.
     
198. 
     Terör örgütü üyeliği veya yöneticiliği suçu taksirle işlenemez; ancak kasten işlenebilir. Bir oluşumun terör örgütü olduğunu bilerek ve iradi hareketlerle bu suç işlenebilir. Bahse konu oluşumun 15 Temmuz 2016 tarihi öncesi terör örgütü olduğu telakki edilmediği ve düşünülmediği, bilinir olmadığı için (bu yönde verilmiş ve kesinleşmiş bir mahkeme kararı olmadığı gibi, toplumu dehşete düşüren türden bir şiddet eylemi de gösterilemediği için), bu tarihten önceki faaliyetler terör örgütü üyeliği veya yöneticiliği için delil olamaz. Aksi durumda suçun kurucu unsurlarından kast unsuru oluşmamış olur ve alınacak her karar, hukuki güvenlik ilkesi, hukuk devleti (AY m. 2), suç ve cezaların geriye yürümezliği ilkesi (AİHS m. 7 – AY m. 38/1) ile suçun kast unsuru (TCK m. 21) açılarından hukuka aykırı olur. İnsan Hakları Komiseri Sayın Muiznieks’in belirttiği gibi, objektif kriterler dikkate alındığında, sadece 15 Temmuz 2016 tarihinden sonraki üyelik göstergesi iradi hareketler terör örgütü üyeliği suçlamasına delil olabilir.⁸¹
     

5.