Ytck da Mal varliğina karşi suçlar (hirsizlik) Mehmet Reşat Koparan

6. Hukuka Aykırılık Unsuru

YTCK.24, 25,26.md.de sayılan genel hukuka uygunluk nedenleri olan görevin ifası, yasal savunma ve hakkın kullanılması ilgilinin rızası(şartlarının varlığı halinde) hırsızlık suçunda hukuka aykırılığı ortadan kaldırır.

Öğretide bu suçta hukuka aykırılığı ortadan kaldıran bir neden olarak fiilin toplumsal uygunluğu ve varsayılan rızadan söz edilmektedir. Yargıtay da bir kararında arkadaşlarıyla mağdura ait bahçenin yakınında oyun oynamakta olan failin, bahçedeki elma ağacından birkaç elma koparıp yemesinin “törelere, örf ve adete göre süregelen toplumsal bir alışkanlığın ve genel bir hoşgörünün doğal ve olağan bir tezahürü olduğu” gerekçesiyle hırsızlık suçunu oluşturmayacağını belirtmişti.¹⁷Buna karşılık YTCK, hırsızlık suçuna konu olan malın değerinin az olmasını, duruma göre cezadan vazgeçilmesini gerektiren bir neden olarak ayrıca öngörmüş bulunmaktadır (YTCK m. 145).

7. Suçun Özel Görünüş Biçimleri

a- Teşebbüs

Teoride; suçun tamamlanabilmesi için malın failin veya üçüncü bir kişinin egemenlik alanına sokulması gerektiği belirtilmeketedir.Failin egemenlik alanından amac mutlaka kendi yeri değildir. Malikin(veya zilyedin) egemenlik alanının bitiminde failin egemenlik alanı başlamış olur¹⁸.

Ancak yasa gerekçesinde,”almak fiilinden maksat,suçun konusunu oluşturan mal üzerinde mağdurun zilyetliğine son verilmesi,mağdurun suç konusu eşya üzerinde zilyetlikten doğan tasarruf haklarını kullanmasının olanaksız hale getirilmesidir.Bu tasarruf olanağı kaldırılınca suç ta tamamlanır” ¹⁹şeklinde vurgulama yapılmıştır.

Buna göre,suçun konusu olan malın zilyedin egemenlik alanından çıkarılmasından önceki aşamada eylemin teşebbüs aşamasında kaldığının kabulü gerekir.

Ancak failin teşebbüs aşamasında kalan suçtan sorumlu tutulabilmesı için suçun icra hareketlerine başlamış olup olmadığına dikkat edilmelidir.²⁰ Zira failin tasarladığı hırsızlık eylemini gerçekleştirmek için bir takım hazırlık hareketlerine girişmesi suçun kabulü için yeterli değildir ²¹

Bu nedenle hırsızlık suçları neticesi harekete bitişik suçlardan olduğunu söylemek mümkündür. Eğer mal, sadece bulunduğu yerden alınmış, fakat bunu takiben zilyetlik gerçekleşmemişse bu fiil hırsızlığa “teşebbüs” olabileceği gibi başka bir suç da (örneğin nası ızrar,konut dokunulmazlığını ihlal) olabilir.²²

Belirtelim ki ;suçun maddi konusunu oluşturan şeyin yerinde bulunmaması halinde veya maddi konunun var olmadığı hallerde işlenemez suç bulunup bulunmadığı eylem öncesi bir değerlendirmeyle, her olayın özelliklerine göre değerlendirilmelidir.

Hırsızlıkta maddi konu taşınır mal olup, suç anında onun varlığı veya yokluğu eylem sonrası değil eylem öncesi bir değerlendirmeyle, her olayın özelliklerine göre ve şartlara göre belirlemek gerekir. Bu belirleme de varılan olumsuz sonuç yani maddi konunun kesin olarak yokluğu, işlenemez suç; olumlu sonuç ise suçun teşebbüs aşamasında kalması uygulamasına götürecektir.²³ Bu nedenle tamemen boşaltılmış ve içinde bir mal bulunmayan bir binaya herhangi bir engeli aşmadan hırsızlık kastıyla giren failin haraketinin(mutlak yokluk sebebiyle) neticesiz kalacağı büyük ihtimal içinde bulunduğundan ortada işlenemez bir suç olduğu düşünülebilecek,²⁴ buna karşılık para çalmak amacıyla bir meskene giren ve bulamayan failin eyleminde paranın evde bulunmaması maddi konunun niteliğine göre mutlak değil, nispi anlamda bir yokluğa neden olduğundan burada işlenemez suç değil teşebbüs aşamasında kalan suçun olduğu gözetilecektir.

b)İçtima

Hırsızlık suçu, içtima açısından özellik göstermez. Bununla birlikte şayet bu suç “bina içinde” işlenmiş olursa, bu durum, hırsızlık suçunun nitelikli hali sayıldığı için (YTCK m. 142/1 b), bileşik suç kuralları gereğince (ETCK m. 78, YTCK m. 42) ayrıca konut dokunulmazlığını ihlal suçundan (ETCK m. 193, YTCK m. 116) dolayı faile ceza verilmez.

c- Zincirleme suç

Kanunun 43/(1).maddesinde zincirleme suç “bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi halinde bir cezaya hükmedilir” şeklinde tanımlanmıştır.

Hırsızlık suçlarında aynı mağdura yönelik kısa zaman dilimleri içerisinde bir suç işleme kararı ile birden fazla hırsızlık eyleminin işlenmesi durumunda fail tek bir suçtan sorumlu tutularak zincirleme suç nedeniyle cezası dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır.

Tanımdan da anlaşılacağı üzere zincirleme suçun varlığının kabulü için üç koşulun gerçekleşmesi gerekir.

Bunlar sırasıyla,

aa)Bir suç işleme kararı;

bb)Suçun değişik zamanlarda işlenmesi;

cc)Aynı suçun işlenmesi,

Ancak 43/(2).de bir istisna getirerek; aynı suçun bir tek fiille aynı zamanda birden fazla mağdura karşı işlendiği durumda da zincirleme suç hükümleri uygulanacağını kabul etmiştir.

Buna karşılık aynı suç işleme kararı ile de olsa değişik mağdurlara karşı birden fazla işlenen hırsızlık suçlarında zincirleme suç hükümleri uygulanamayacaktır.

d- İştirak

Hırsızlık suçu, iştirak açısından özellik göstermez; bu suça her türlü iştirak mümkündür. Ancak suça “ikiden fazla kişi” (en az üç kişi) irtikap eden biçiminde katılmışlar ise, bu durum, ETCK’ da nitelikli hal oluşturmakta iken (ETCK m. 491/son, 492/son, 493/son); YTCK’ da bu tür bir nitelikli hale ayrıca yer verilmemiştir.

B-YTCK.da HIRSIZLIĞIN TEMEL VE NİTELİKLİ ŞEKİLLERİ

1
MADDE 141. - (1) Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir. (ASLİYE CEZA) (ALEYHE)
(2) Ekonomik bir değer taşıyan her türlü enerji de, taşınır mal sayılır.

(TCK Madde 491\İlk -Her kim, diğerinin taşınabilir malını rızası olmaksızın faydalanmak için bulunduğu yerden alırsa altı aydan üç seneye kadar hapsolunur.
Ekonomik bir değer taşıyan her türlü enerji de taşınabilir mal sayılır. )
-HIRSIZLIK SUÇUNUN TEMEL ŞEKLİ

YTCK.nun 141.maddesindeki tanıma göre hırsızlık suçunun temel şeklinin oluşabilmesi için;

a)Malın başkasına ait olması,

b)Taşınır (taşınabilir) olması,

c)Zilyedinin rızasının olmaması,

d)Malın bulunduğu yerden kendisine veya bir başkasına yarar sağlamak amacıyla alınması gerekir.

Hırsızlık eyleminin kanuni tanımıyla ilgili olarak yeni düzenlemede önemli bir fark olmamakla birlikte,suçla korunan hukuki yararın,” zilyetlik “olarak belirtilesi yerindedir.

Eski kanuna göre madde metninde geçen “diğerinin” ibaresinin yerine “zilyetlik” ibaresinin konulması tercih edilmiştir.Zira “diğeri” ibaresinden malı hukukuken geçerli bir şekilde elinde bulunduran şeklinde anlaşılabileceği halde “zilyetlik” durumunda malı hukuken geçerli bir şekilde elde bulundurma zorunluluğu yoktur.²⁵

Bir diğer farklılık ise eski yasadaki “taşınabilir” kavramı yerine “taşınır” kavramına yer verilmiş olmasıdır.Taşınır kavramını Medeni Hukuktaki anlamından daha geniş olarak düşünmek ve böylece alma eylemi öncesinde yada alma eylemi ile taşınabilir hale getirilen her malı hırsızlık suçunun maddi konusu olarak değerlendirmek gerekmektedir.

Eski yasada yorum yoluyla aynı sonuca ulaşılmakla birlikte yeni düzenlemede eskisinden farklı olarak faydalanma kastının kendisine veya bir başkasına yönelik olabileceğinin özellikle vurgulanmış olması yerindedir.

Suçun hareket unsuru bakımından her iki yasada bulunduğu yerden alma kavramına yer verilmiş olmakla birlikte “alma”nın ne zaman tamamlanacağı çetin bir meseledir.Bu konuda yeni yasanında herhangi bir düzenleme getirmediği görülmektedir.

Kolayca saklanabilen küçük ve göze çarpmayan mallarda, mal, zilyedlin veya sahibinin egemenlik alanında da olsa, bir elbise veya çanta gibi kolayca taşınabilen bir hazne içinde saklanmışsa, fail malın zilyedliğini ele geçirmiş sayılır. Çünkü hak sahibi engelsiz biçimde zilyedliği yeniden elde etmek için failin kişisel alanına girmek zorunda ise, onun egemenlik yetkisi de ortadan kalkmış demektir.

Mülkiyeti muhafaza kaydıyla satılan,yada rehin olarak bırakılan bir taşınır malın maliki tarafından zilyedinden alınması durumunda hırsızlık suçu oluşacak mıdır?

Yukarıda da işaret ettiğimiz üzere hırsızlık eylemine konu malın fail dışında bir kişiye ait olması gerektiğine göre , hırsızlık suçunun oluşmayacağı sonucuna varmak gerekir. Aynı durum rehin konusu yapılmış olan mal üzerinde mülkiyet hakkı sahibi olan kişi bakımından da geçerlidir. Bu durumda, ETCK bakımından daha çok kendiliğinden hak alma suçunun oluşması olasılığı üzerinde durmak gerekir. Buna karşılık YTCK’ da kendiliğinden hak alma suçuna ayrıca yer verilmiş olmadığı için, mülkiyeti muhafaza kaydıyla satılan veya rehin konusu malın sahibi tarafından geri alınması durumunda, (eğer malın geri alınması için cebir ve şiddet kullanılmış değilse), herhangi bir suç oluşmaz.²⁶

Ekonomik değer taşıyan her türlü enerjinin de taşınır mal sayılacağı seklindeki düzenle aynen yeni yasada yer almıştır.Buna göre elektrik enerjisi,doğal veya suni gazlar,tabii veya suni gazlarda hırsızlık suçunun konusunu oluşturabilecektir.

Hırsızlık suçunun temel şekline ilişkin bir diğer farklı düzenlemede ceza miktarının bir ile üç yıl arasında öngörülmesidir.Dolayısıyla 1.Nisan 2005 tarihine kadar işlenmiş veya işlenecek suçlar bakımından lehe olan hüküm eski yasadır.

2-HIRSIZLIK SUÇUNUN NİTELİKLİ HALLERİ

Temel şekli bir önceki maddede tarif olunan hırsızlık suçunun nitelikli halleri yeni yasanın 142.maddesinde cezalarının ağırlığına bağlı olarak 3.fıkra halinde belirtilmiştir.

Eski yasamızın 491/3 ile 492,493 maddelerindeki nitelikli halleri bir maddede toplanmış,ayrıca eylemin ,”elektrik enerjisi hakkında “, ”kişinin malını koruyamayacak durumda olmasından veya ölmesinden yararlanarak”, “elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak suretiyle yada özel beceriyle”, “bilişim sistemlerinin kullanılması “suretiyle işlenmesi halleri yeni yasada suçun nitelikli halleri olarak öngörülmüştür.
a
MADDE 142. - (1) Hırsızlık suçunun;
a) Kime ait olursa olsun kamu kurum ve kuruluşlarında veya ibadete ayrılmış yerlerde bulunan ya da kamu yararına veya hizmetine tahsis edilen eşya hakkında, (CEZA AYNI)
ETCK Madde 492\2. Kanunen veya Hükümetin emri ile resmen mühür altına alınmış şeyler hakkında işlenirse;
ETCK Madde 492\5. İbadet olunan yerde mabede ait eşya hakkında işlenirse;
…… iki seneden beş seneye kadar hapsolunur
b) Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında, (ALEYHE)
ETCK Madde 491\1-4 1. Resmi dairelerde ve evrak mahzenlerinde bulunan,Devlete ait mal ve evrak veya umumi müesseselerde muhafaza olunan yahut diğer mahallerde bulunup menafii umuma ait olan eşya hakkında vukubulursa;
4. Gündüzün bir bina içinde veya duvarla çevrilen müştemilatına girilerek işlenirse;
…. bir seneden beş seneye kadar hapistir
c) Halkın yararlanmasına sunulmuş ulaşım aracı içinde veya bunların belli varış veya kalkış yerlerinde bulunan eşya hakkında, (CEZA AYNI)
ETCK Madde 492\6. Her nevi nakil vasıtaları içinde seyahat eden yolcuların eşya ve parası hakkında yahut umuma mahsus nakliye vasıtalarını işletmekte bulunan idarelerin dairelerinde veya istasyon ve iskele ve meydanlarında veya mabetlerin içinde yapılırsa;
…… iki seneden beş seneye kadar hapsolunur
d) Bir afet veya genel bir felâketin meydana getirebileceği zararları önlemek veya hafifletmek maksadıyla hazırlanan eşya hakkında, (CEZA AYNI)
ETCK Madde 492\3. Çalınan şey umumi bir felaket ve musibetin tesir ve neticesini gidermek veya hafifletmek maksadiyle hazırlanmış eşya hakkında olur ………… iki seneden beş seneye kadar hapsolunur
e) Adet veya tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında, (ALEYHE)
TCK Madde 491\2. Adet muktezası olarak yahut tahsis ve istimalleri itibariyle umumun tekafülü altında bulunan eşya hakkında işlenirse;
…. bir seneden beş seneye kadar hapistir
f) Elektrik enerjisi hakkında, (YENİ)
İşlenmesi hâlinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (ASLİYE CEZA
) Suçun kamu kurum ve kuruluşlarında veya ibadete ayrılmış yerlerde bulunan ya da kamu yararına veya hizmetine tahsis edilen eşya hakkında işlenmesi (YTCK m. 142/1- a)

1.fıkranın (a) bendinde taşınır malın kurum kuruluş veya ibadet yerine ait bulunması veya buralarda özel muhafaza altında bulundurulması koşulu aranmaksızın,görevlilerin veya ibadet edenlerin özel eşyaları hakkında işlenmesi halinde nitelikli unsurun gerçekleştiği kabul edilmiştir

Görüldüğü gibi burada üç ayrı nitelikli hal aynı bent içerisinde düzenlenmiştir. Her üç durumda da suça konu olan malın kime ait olduğu önem taşımamaktadır.

aa) Suçun kamu kurum ve kuruluşlarında bulunan eşya hakkında işlenmesi

Suça konu olan şeyin “kamu kurum ve kuruluşlarında bulunması” yeterli olup, failin belirtilen yere “girmiş” olma zorunluluğu aranmadığından, dışarıdan pencere veya kapıdan el uzatmak suretiyle işlenen hırsızlık suçunda da bu nitelikli halin uygulanması gerekir. Suça konu şeyin “kamu kurum ve kuruluşlarında bulunmasından söz edildiği için, buranın “eklentisi” sayılan bir yerde bulunan eşya hakkında işlenen hırsızlık suçunda da nitelikli halin uygulanması yoluna gidilemeyecektir.

bb) Suçun ibadete ayrılmış yerlerde bulunan eşya hakkında işlenmesi

Burada da nitelikli halin uygulanabilmesi için suça konu şeyin “ibadete ayrılmış olan bir yer”de bulunması yeterli olup, ayrıca bunun ibadethaneye ait olması veya ibadet amacına özgülenmiş bulunmasına gerek yoktur. “İbadete ayrılmış yer”den anlaşılması gereken, söz konusu dinin mensuplarının ibadetlerine özgülenmiş bulunan ve suçun işlendiği sırada da bu niteliğini koruyan her türlü yerdir. Suça konu şeyin ibadete ayrılmış yerde “bulunması” zorunlu olduğundan, ibadethane içinde de olsa, o dinin mensuplarının birbirine karşı işledikleri hırsızlık suçunda bu nitelikli hal uygulama alanı bulmaz. Öte yandan suça konu şeyin “ibadete özgülenmiş” bir yerde bulunmasından söz edildiği için, buranın “eklentisi” sayılan bir yerde bulunan eşya hakkında işlenen hırsızlık suçunda da nitelikli halin uygulanması yoluna gidilemeyecektir.

cc) Suçun kamu yararına veya hizmetine özgülenen eşya hakkında işlenmesi

Burada ise, eşyanın bulunduğu yer değil, özgülendiği amaç önem taşımaktadır. Bu da maddede “kamu yararı” veya “kamu hizmeti” olarak belirtilmiştir. Eşyanın bu amaçlara özgülenmiş sayılabilmesi için kişi ayırımı gözetilmeksizin, bedeli karşılığında veya bedelsiz herkesin yararlanmasına sunulmuş ve suçun işlendiği sırada da bu niteliğini koruyor olması zorunludur. Burada da kamu yararı ve hizmetine özgülenmiş bu eşyanın devlete veya özel kişilere ait olması bakımından bir ayırım yapılmamıştır.

b) Suçun muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında işlenmesi(YTCK.142/1- b)

Fıkranın (b) bendinde eylemin herkesin girebileceği bir yerde bırakılan,ancak kilitlenerek yada bina ve eklentilerinde muhafaza altına alınan eşya hakkında işlenmesi nitelikli bir unsur olarak öngörülmüştür.Bina ve eklentilerine nasıl girildiği önemli olmayıp,tarlalarda tarım araçlarının korunması için yapılan kulübelerdeki hırsızlıklarında

cezalandırılması sağlanırken ,bina vasfını taşımayan yerlerde (örneğin,otomobilde )bulunan eşya hakkında muhafaza koşulu aranmış,buna karşılık kapıları kilitlenmeyen yada camları açık bırakılan otomobildeki eşya hakkında işlenmesi halinde nitelikli unsur kabul edilmemiştir.

Maddedeki düzenlemeden de anlaşılacağı üzere, eşyanın koruma altına alınması nitelikli halin uygulanması için tek başına yeterli olmayıp, bunun “kilitlenmiş” veya “bina ve eklentileri içinde bulunması” da aranmıştır. Kilitlenmek suretiyle korunma altına alınmış olan eşya üzerinde işlenmiş olan hırsızlığın nitelikli hal oluşturabilmesi için, bunun “herkesin girebileceği bir yerde bırakılmış olması” da gerekmektedir. Kanunda cezanın ağırlaştırılması için bina ve eklentilerine girilmiş olması gibi bir zorunluluk aranmadığı için, dışarıdan bu gibi yerlere el uzatmak suretiyle işlenen hırsızlık suçunda da nitelikli halin uygulanması yoluna gidilebilir.

c) Suçun konusunu, halkın yararlanmasına sunulmuş ulaşım aracı içinde veya bunların belli varış veya kalkış yerlerinde bulunan eşya oluşturması(YTCK.142/1- c)

Fıkranın (c) bendinde ise,belirli bir yöne doğru giden yolcu ve eşyayı nakletmeye yarayan ulaşım araçlarının beli kalkış ve varış yerlerindeki eşyanın korunması amaçlanmıştır.Bu gibi eşyanın yolcu yada personele ait olması gerekli olmadığı gibi,bu kişilerin beraberinde olması da zorunlu değildir.Araçtan indirilen yada yüklemek için bekletilen eşyada bu kapsamdadır.

Burada hırsızlık suçunun nitelikli hali, suça konu olan şeyin bulunduğu yer nedeniyle kabul edilmiştir. Buna göre suçun konusunun, “halkın yararlanmasına sunulmuş ulaşım aracı içinde” veya bu gibi araçların “belli varış veya kalkış yerlerinde” bulunması gerekmektedir. Bu madde anlamında “ulaşım aracı”, toplu veya bireysel taşımaya hizmet eden ister bir kamu kurumuna, isterse özel kişilere ait olsun her türlü motorlu taşıttır. Bununla birlikte söz konusu ulaşım aracının “halkın yararlanmasına sunulmuş olması” aranmıştır. Burada belirleyici olan, ulaşım aracının, kişi ayırımı gözetilmeksizin bireysel veya toplu taşıma hizmetine sunulmuş olmasıdır. Bu nedenle özel otomobiller içinde işlenen hırsızlık suçunda bu nitelikli hal uygulanmaz. Ancak bireysel taşımaya tahsis edildiğinden taksi içinde işlenen hırsızlık suçunda da bu nitelikli halin uygulanması gerekir. Suçun ulaşım aracı içinde işlenmiş olması yeterli olup,( ETCK m. 492/6’dan farklı olarak )suç konusu şeyin “yolculara ait olması” zorunlu değildir.

Öte yandan suç bu nitelikteki bir ulaşım aracının “belli varış ve kalkış yerlerinde” bulunan eşya hakkında da işlenmiş olabilir. Maddede özellikle “varış ve kalkış” yerlerinden söz edildiği için, “ara duraklarda” işlenen hırsızlık suçunda bu nitelikli halin uygulanmaması gerekir.²⁷

d) Suçun bir afet veya genel bir felaketin meydana getirebileceği zararları önlemek veya hafifletmek maksadıyla hazırlanan eşya hakkında işlenmesi(YTCK.142/1- d)

Fıkranın (d) bendinde ,deprem ,sel,su baskını,yangın ve savaş gibi afet veya genel felaketin sebebiyet verebileceği zararların önlenmesi,buna maruz kalan insanların ihtiyaçlarının karşılanması için hazırlanmış olan eşyalar hırsızlık suçunun konusunu oluşturmaktadır.

Söz konusu nitelikli hal, ETCK m. 492/3’de de yer almakta idi. Bu bent anlamında “afet veya genel felaket”, zelzele, yangın, sel, su basması, salgın hastalık, savaş, ayaklanma gibi belirsiz sayıdaki insanların yaşamına yönelik tehlike ortaya çıkaran her türlü olayı ifade etmektedir. Suça konu eşyanın da bunun meydana getirebileceği zararları önleme veya hafifletme amacına yönelik olması gerekir. Söz konusu eşyanın özel kişilere veya kamu tüzel kişilerine ait olması ve sürekli veya geçici olarak bu amaca özgülenmiş bulunması, nitelikli halin uygulanması açısından önem taşımaz Bu gibi eşyanın açık veya kapalı alanda depolanmış olmasının suçun nitelikli unsuru bakımından bir önemi yoktur.²⁸

e) Suçun adet veya tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında işlenmesi(YTCK.142/1- e)

Fıkranın (e) bendinde adet veya tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında hırsızlık suçunun işlenmesi nitelikli unsur olarak düzenlenmiştir.Tarlada bırakılan tarım araçları ,inşaat sahasına yığılan malzeme gibi eşyalar bakımından -çalınmalarındaki kolaylık- bu nitelikli unsurun kabulünde etkili olmuştur.

Önceki ceza kanununda “umumun tekafülü altında bulunan eşya”dan söz edilmekte iken, yeni ceza kanununda “açıkta bırakılmış eşya”dan söz edilmektedir. ETCK m. 491/2 b.2 anlamında da eşyanın ““umumun tekafülü altında olması”nın herkese açık bir yerde bırakılması ve herhangi bir kişinin mal üzerinde denetim, gözetim ve önleminin bulunmaması anlamına geldiği düşünülmelidir.²⁹

f) Suçun elektrik enerjisi hakkında işlenmesi (YTCK.142/1- f)

Fıkranın (f) bendinde,hırsızlığın elektrik enerjisi hakkında işlenmesi,suçun temadilik vasfı sebebiyle nitelikli unsur olarak kabul edilmiştir. diğer enerji kaynaklarına yönelik olarak işlenen hırsızlık suçunda bu nitelikli hal uygulanmaz.Eski yasada elektrik enerjisi kural olarak basit hırsızlığa konu olabilirken ancak mühür altına alınmış sayaçtan geçirilmesi halinde nitelikli hal uygulanabilmekteydi.

3-HIRSIZLIK SUÇUNU DAHA AĞIR CEZAYI GEREKTİREN NİTELİKLİ HALLERİ(YTCK.142/1 )

Maddenin 2.fıkrasında daha ağır cezayı gerektiren nitelikli haller düzenlenmiştir.

a) Suçun kişinin malını koruyamayacak durumda olmasından veya ölmesinden yararlanarak işlenmesi(YTCK.142/2 -a)

2.fıkranın (a) bendinde ,eylemin kişinin malını koruyamayacak durumda olmasından veya ölmesinden yararlanarak işlenmesi suçun temel şeklinden daha ağır ceza ile cezalandırılmasını gerektirmektedir.Mağdurun ağır bir kaza geçirmesi,akli veya bedeni hastalıkla malul olması,bir yakınının ölüm haberini duymasıyla ,kapıldığı üzüntü ve panik halinin de aynı sonucu doğurması mümkündür.

Bu fıkranın uygulanabilmesi için mağdurun malının koruyamayacak hale fail tarafından getirilmemesi gerekir.Aksi takdirde yağma, yada bir başka suçu işlemek almacıyla kasden öldürme suçlarından söz edilebilir.

b) Suçun elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak suretiyle ya da özel beceriyle işlenmesi(YTCK.142/2 -b)

2.fıkranın (b) bendinde,Yankesicilik veya şahsi çeviklikle işlenen hırsızlık halleri,bir hayvanı alıştırmak suretiyle ve ondan yararlanılarak işlenen filer cezalandırılmaktadır.Polis dilinde kapkaççılık olarak adlandırılan eylemlerde bu kapsamda değerlendirilmektedir.

aa) Suçun “elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak suretiyle” işlenmesi:

Polis dilinde “kapkaç” olarak nitelendirilen ve yolda giden bir kişinin çantasını kapıp kaçmak suretiyle işlenen hırsızlık suçu bu bent kapsamına girmektedir. Bununla birlikte kişinin malın teslim edilmemesine yönelik direncinin kırılması için cebre başvurulmamış olması gerekir; aksi takdirde oluşan suç hırsızlık değil, yağma olur.

Uygulamada kapkaççılık ile yağma suçu arasında çok ince bir ayrım olduğu görülmektedir.

Yağmada,bedensel zorlamamın etkisi,fail tarafından mağdura uygulanan gücün almanın esaslı bir tamamlayıcısı olmasını ,mağdurun beklenen veya mevcut direncini kırmaya yeterli ve elverişli olması gerekir. Dolayısıyla bu “cebrin önemliliği “kriteri, failin mağdurdan ani olarak bir eşyayı çekip alması veya elinden çekmesi gibi olaylarda hırsızlıkla yağma arasındaki ayırımı mümkün kılar.Olağan bir tutmanın bertaraf edilmesi,yıldırım hızıyla bir eşyanın çekip alınması gibi somut olaylarda tipe uygun bir cebir kullanmadan söz edilemez.Çünkü mukavemetin olmadığı somut olayda cebir vasıtasıyla alma değil sadece hırsızlık suçu oluşur.Buna karşılık fail ,mağdurun elindeki eşyaya saldırmış,durumu fark eden mağdurda buna direnmiş,buna rağmen bu direnç kırılarak elindeki eşya alınmış ise hiç şüphesiz yağma suçu oluşacaktır.