الأصل المعهود: اليقين لا يزول بالشك ‘Meşhur kaide: Şek ile yakîn zâil olmaz’

14. Kitâbu’l-İstısnâ‘

(لا يخرج العقد عن موضوعه مع الشك والإحتمال) "Akit, şek ve ihtimal ile mevzusundan çıkmaz".

(العبرة في العقود لمعانيها لا لصور الألفاظ) "Ukûdda i‘tibar maâniyedir, lafızların suretlerine değildir". Ebu Hanife’ye (v. 150/767) göre, kendisinde istısna‘ cari olan herhangi bir şeyde müddetin zikredilmemesi istısna‘ akdinin cevaz şartıdır. Müddet zikredilince selem akdi olur. İmâmeyn’e göre ise istisna‘ cari olan bir şeyde gerek müddet zikredilsin ve gerek zikredilmesin istisna‘ cari olur. İlk kâideyi İmâmeyn’in görüşünü; ikinci kâideyi de Ebu Hanife’nin (v. 150/767) görüşünü izah ederken zikretmiştir¹²⁴².

15. Kitâbu’ş-Şuf‘a

(المعلق بشرطين لا يترك عند وجود أحدهما) "İki şarta bağlı olan hüküm, şartlardan birinin varlığı ile terkedilmez". Hanefi mezhebine göre şuf‘anın üç sebebi vardır. Bunlar; satılan şey üzerinde ortaklık, satılan şeyin haklarından birlikte istifade ve bitişik komşuluktur. İmam Şafiî’ye (v. 204/820) göre şuf‘a hakkını doğuran tek sebep, satılan şey üzerinde hissedar olmaktır. Onun bu konudaki dayanağı, "taksim olunmamış her malda şuf‘a vardır. Sınırlar konulup, yollar açılınca artık şuf‘a kalmaz" hadisidir. Kâsânî (v. 587/1191), hadiste şuf‘anın kalmamasının iki şarta bağlandığını ve bu ikisinden birinin varlığı ile hükmün terk edilemeyeceğini söylemiş ve görüşünün dayanağı olarak bu kâideyi zikretmiştir¹²⁴³.

(غير الثابت بيقين لا يثبت بالشك) "Yakînen sâbit olmayan, şek ile sâbit olmaz". Şuf‘a hakkının vücub şartlarından birisi de meşfuun, muâveze akdi ile başkasına intikal etmiş olmasıdır. Eğer akde konu olan akar muâveze karakterli bir akit dışında veya muâveze olup olmadığı şüpheli bir akde konu olmuş ise ihtimal sebebi ile şuf‘a hakkı kullanılamaz¹²⁴⁴.

(المنافع تتقوم بالعقد) "Menfaatler, akit ile değer kazanır". İmam Şafiî (v. 204/820), Hanefi mezhebinin aksine, şuf‘a hakkının kullanılması için müşterinin ödeyeceği bedelin mal olmasının şart olmadığı görüşündedir. Ona göre diyet tazminatı, mehir bedeli, bir hizmetin ücreti gibi mal olmayan bir bedel karşılığında akarın mülkiyetten çıkması durumunda da şuf‘a hakkı kullanılabilir. Onun bu görüşünü izah ederken bu kâideyi zikretmiştir¹²⁴⁵.

(السبب إنما ينعقد سببا عند وجود الشرط) "Sebep, şartın varlığı ile sebep olarak inikad bulur". Şuf‘a sahibinin, akarın satımı esnasında şuf‘a sebebi olan akara mâlik bulunuyor olması gerekir. Akdin gerçekleştiği esnada böyle bir mülkiyet yoksa şuf‘a hakkı da olmaz¹²⁴⁶.

(الإقرار حجة قاصرة) "İkrar hücceti kasıradır". İkrar hücceti kasıra olduğu için ikrar ile sâbit olan mülkiyet, ikrarda bulunanı ilgilendirir. Onun ikrarıyla müşteri için bir şey sâbit olmaz¹²⁴⁷.

(العدد والعدالة ساقطا الإعتبار شرعا في المعاملات) "Muâmelât ile ilgili konularda, şahitlerin sayı ve adaletine hukuken itibar edilmez". İmâmeyn’e göre, şuf‘a hakkı sahibi, ilgili akarın satımını adil olsun olmasın, bir kişiden duyduktan sonra talepte bulunmamışsa şuf‘a hakkı sâkıt olur¹²⁴⁸.

(الأصل أن الحق متى ثبت لإنسان لا يبطل إلا بإبطال) "Kâide: Hak, bir insan için sâbit olduğu zaman, ancak iptal edilince geçersiz olur". Ebu Hanife’ye (v. 150/767) göre şefiin şuf‘a hakkını kullanırken gecikmesi, şuf‘a hakkını geçersiz kılmaz¹²⁴⁹.

(إسقاط الحق قبل وجوبه ووجود سبب وجوبه محال) "Vücubundan önce ve vücub sebebinin varlığından önce hakkın iskatı muhaldir". Şuf‘a hakkı sahibinin, ilgili akarın satımına açık veya kapalı bir şekilde rıza göstermesi halinde bu hakkı düşer. Şuf‘a hakkının teslimi, hakkın iskatı anlamına geldiği için satımdan önce gerçekleşmez; ancak satımdan sonra gerçekleşir¹²⁵⁰.

(إبطال سبب الحق إبطال الحق) "Hakkın sebebinin geçersiz olması, hakkın geçersiz olmasıdır". Şuf‘a hakkı sahibi, kendisinin meşfuun bih olan mülkünü tamamen satsa, istihkakın sebebi olan mülke komşuluk ortada kalktığı için şuf‘a hakkı sâkıt olur¹²⁵¹.

(الحق بعدما بطل لا يعود إلا بسبب جديد) "Bir hak geçersiz olduktan sonra, ancak yeni bir sebep ile geri gelir". Şuf‘a hakkı sahibi, ilgili akarı fâsid bir akit ile satsa ve müşteri de bunu kabzetse, şuf‘a hakkı sâkıt olur. Bu satım akdini bozsa da hüküm değişmez. Çünkü bu hak artık geçersiz olmuş ve yeni bir sebep olmadığı sürece geri gelmez¹²⁵².

(إبطال الشيء بعد ثبوته ضرر) "Sâbit olduktan sonra bir şeyin iptal edilmesi zarardır". Hîle, şuf‘a hakkının sübûtundan sonra oluduğu takdirde ihtilafsız olarak mekruh kabul edilmiştir. Hakkın sübûtundan önce olursa, İmam Muhammed’e (v. 189/805) göre, sâbit olan hakkın iptali anlamına geleceği için bu durumda da mekruhtur¹²⁵³.

(البقاء أسهل من الإبتداء) "Bekâ ibtidadan esheldir". Şuf‘a hakkı sahibi, şayi hissesi bulunan akarın bir parçasını satsa geriye kalan kısmında şuf‘a hakkı devam eder. Çünkü geriye kalan kısım, iptidâen şuf‘a hakkına sahip olmaya elverişli olunca bekâen elverişli olması evladır¹²⁵⁴.

(الرضا بالشيء بدون العلم به محال) "Bir şeyi bilmeksizin ona rıza göstermek muhaldir". Şuf‘a hakkı sahibinin, satılan akar ile ilgili olarak müşteri ile pazarlık yapması, onu kiralaması vb. durumlar, onun şuf‘a hakkından vazgeçtiğine ve yapılan satım akdine rıza gösterdiğine delalet eder. Çünkü bu akitler, ancak alışverişten haberdar olduktan sonra olabilirler¹²⁵⁵.

(دفع الضرر بالضرر متناقض) "Zararın zarar ile def‘i, birbiriyle çelişir". Şuf‘anın iki temellük şartı vardır: Birincisi, müşterinin rızası veya hâkimin kazası; ikincisi ise temellükün, akdin tefrikini gerektirmemesidir. Şöyle ki, şuf‘a hakkı sahibi, bir kimsenin satın aldığı akarın bir kısmını terk edip diğer kısmını cebren satın alamaz. Çünkü bu, müşteriyi zarara sokar¹²⁵⁶.

(حكم التبع حكم الأصل) "Tabi olanın hükmü aslın hükmüdür". Şuf‘a hakkı akarda sâbit olunca, akara tabi olan bina, ağaç, ekin, meyve vb. şeyleri de kapsar¹²⁵⁷.

(الوكيل بالتوكيل قائم مقام الموكل) "Vekil, vekil kılınmakla müvekilin makamına kâimdir". Satılan bir akarı alma hususunda vekil tayin edilen, onu müşteri adına alabilir. Çünkü (الوكيل في الحقوق أصل بمنزلة المشتري لنفسه) "vekil, haklar hususunda kendi adına alıyormuş gibi asıldır". Daha sonra şefi‘ ortaya çıkınca, akar vekilin elinde ise onu hak sahibine asilmiş gibi verebilir¹²⁵⁸.

(القول قول المنكر مع يمينه) "Söz, yemin ile birlikte münkirin sözüdür". Şuf‘a hakkı sahibi ile müşteri, semenin cinsinde ihtilaf etseler, yemin etmek kaydıyla müşterinin sözüne itibar edilir¹²⁵⁹.

(القول قول المنكر) "Söz, münkirin sözüdür". Şuf‘a hakkı sahibi ile müşteri, semenin miktarında ihtilaf ettiklerinde, yemin ettiği takdirde müşterinin sözüne itibar edilir¹²⁶⁰.

(الجامع أن الصحة أصل في العقد والفساد عارض) "Kâide: Akitte aslolan sıhhattir, fesâd arızidir". Ebu Yusuf’a (v. 182/798) göre şuf‘a hakkı sahibi ile müşteri veya satıcı arasında akdin sıhhat ve fesadı hususunda vuku bulan ihtilafta, akdin sıhhatini iddia edenin sözüne itibar edilir¹²⁶¹.

Kitâbu’ş-Şuf‘a’da zikrettiği dâbıtlara şunlar örnek verilebilir:

(الشريك مقدم على الجار) "(Şuf‘a hakkında) müşterek mâlik, komşudan önceliklidir"¹²⁶².

(الهبة بشرط العوض عندنا تبرع إبتداء معاوضة إنتهاء) "Bize göre, ıvaz şartıyla yapılan hîbe, ibtidâen teberru; intihâen muâvezedir"¹²⁶³.

(لا شفعة في البيع الفاسد) "Fasit bey‘ akdinde şuf‘a hakkı olmaz"¹²⁶⁴.