Borçlar hukuku

Yüklə 101,19 Kb.

tarix	01.08.2018
ölçüsü	101,19 Kb.
	#65142

BORÇLAR HUKUKU

§ 1. BORÇLAR HUKUKUNUN KONUSU VE BAZI TEMEL KAVRAMLAR

A. KAVRAM

Borçlar Hukuku; borç ilişkilerini düzenleyen kurallar bütünüdür. Konusu borç ilişkilerinin doğumu, hükümleri ve sona ermesidir. Borç ise, bir şahsı diğer bir şahsa karşı bir edimi yerine getirme yükümlülüğü altına sokan hukuki bağdır. Bu bağlamda borç ilişkisi iki anlamı ifade etmektedir.

1. Geniş Anlamda: Borçlar Yasasında geniş anlamda borç ilişkisi tanımlanmamıştır. Borç ilişkisi, iki taraf arasındaki bir hukuki bağdır ki, bu bağ gereğince, taraflardan biri (borçlu) bir şeyi verme, yapma veya yapmama yani bir edimi yerine getirme borcu altına girer. Öteki taraf (alacaklı) ise, borçlunun borcunu ifa etmesini istemek hakkına sahip olur. Böylece borç ilişkisinde 3 temel unsur yer alır:

Borçlu: alacaklıya karşı bir edimde bulunma yükümlülüğü altına giren kişidir.
Edim: alacaklının borçludan isteyebileceği bir davranıştır. Edimin konusu bir şeyi vermek, yapmak ya da yapmamaktır.
Alacaklı: borçludan bir edimde bulunmasını isteme yetkisine sahip bulunan kişidir.

2. Dar Anlamda: Dar anlamda borç ilişkisi ile kastedilen ise, taraflardan birinin diğerine karşı yerine getirmekle yükümlü olduğu bir davranışı ifade etmektedir. Bir borç ilişkisindeki çeşitli borçlardan her birini ayrı ayrı belirtir. Örneğin, alım satım sözleşmesinde alıcının borcu semeni (satış bedeli) ödemek, satıcının borcu ise satım konusu eşyanın mülkiyetini devretmektir.

B. BORÇ İLİŞKİSİNİN NİSPİ NİTELİĞİ

Özel hukukta haklar çeşitli açılardan ayrıma tabi tutulabilir. Bu bağlamda hakları Mutlak Haklar ve Nispi Haklar olmak üzere ikiye ayırmak mümkündür.

Mutlak hak, herkese karşı ileri sürülebilen ve herkesin de riayet etmekle yükümlü olduğu haktır. Örneğin mülkiyet hakkı bu bağlamda değerlendirilebilir. Nispi hak ise sadece borç altına giren kişi ve kişilere karşı ileri sürülebilen haktır. Borç ilişkisinin tarafları haricinde nispi hakkın ileri sürülmesi söz konusu değildir. Üçüncü kişileri etkilemez.

Borç ilişkisinden doğan talep hakkı “nisbi hak” niteliğindedir. Alacak hakkı herkese karşı ileri sürülemez, o borç ilişkisi uyarınca borçlu durumda bulunan kişi ve kişilere karşı ileri sürülebilir

Örneğin, A, B ile bir TV için satış sözleşmesi yapmış fakat TV’yi B’ye devretmemiştir. Buna rağmen sonradan aynı TV’yi C’ye satmış ve mülkiyetini devretmiştir. Bu durumda B, C’den TV’nin kendisine devredilmesini isteyemeyecek ve ona karşı dava açamayacaktır. Çünkü B’nin A ile yaptığı satım sözleşmesinden kaynaklanan talep hakkı nispi bir haktır ve sadece A’ya karşı ileri sürülebilir.

“(…) Borç ilişkisi (kira sözleşmesi) sadece alacaklı ile borçlu (kiraya veren-kiracı) arasında nisbi sonuçlar doğurduğundan, üçüncü kişilere borç (yükümlülük) yüklemediğinden ilke olarak üçüncü kişiler tarafından ihlal edilmezler (…)”,Yargıtay Hukuk Genel Kurulu (HGK), E.2001/13-497, K. 2001/566, T.27.6.2001.

Borç ilişkisinden (sözleşmeden) doğan alacak hakkı, alacaklıya eşya üzerinde doğrudan doğruya bir ayni hak vermez. Sözleşmenin yapılması, mülkiyet ve öteki ayni hakların devredildiği anlamına gelmemektedir. Sözleşme mülkiyetin devrine ilişkin olsa bile, alacaklı ancak sözleşmenin tamamlanmasıyla, yani borcun ifa edilmesiyle, ayni hakka sahip olur. Sadece sözleşmenin yapılmış olması, alacaklıya ancak mülkiyetin kendisine devredilmesini isteme hakkını verir.

Örneğin, A ile B arasında araba alım satımı konusunda bir anlaşma yapılmıştır. Buna göre A sahibi olduğu arabayı B’ye devredecektir. Yani A, araba üzerindeki mülkiyet hakkını B’ye devretmek yükümlülüğü altına girmiştir. Ancak söz konusu satım sözleşmesinin yapılması ile ayni hak niteliğinde olan mülkiyet hakkı B’ye geçmemiştir. Mülkiyet hakkının B’ye geçebilmesi için arabanın B’ye devredilmesi yani tasarruf işleminin yapılması gerekir. Yoksa tek başına sözleşmenin yapılmış olması ayni hakkın da devredildiği anlamına gelmemektedir.

Bununla birlikte bazı nispi hakların herkese karşı ileri sürülmesi de mümkündür. Şöyle ki; tapu siciline tescil edilmiş (şerh edilmiş) şahsi haklar (kira, şufa, iştira ve vefa hakkı) herkese karşı ileri sürülebilir. Buna “etkisi kuvvetlendirilmiş nispi hak” denir. Örneğin, ev sahibi A ile B arasında kira sözleşmesi yapılmıştır. Bu sözleşme taraflara nispi hak sağlar. Yani A evini Ü’ye sattığı zaman, B kiracılık hakkını Ü’ye karşı ileri süremez. Bununla birlikte B’nin kiracılık hakkı tapuya şerh edilmişse, evi sonradan devralan kişilere karşı da B bu hakkını ileri sürebilir.

“(…) Bir alacağın üçüncü kişilere karşı kullanılabilmesi ancak istisnai hallerde mümkündür. Sözleşmeden doğan Şuf'a, iştira, vefa ve kira sözleşmesinin tapu siciline şerh edilmesi halinde alacak hakkı kısmen mutlak hak haline gelebilmektedir. Bu halde alacak hakkı şeyin sonraki müktesibine (sahibine) karşı ileri sürülebilir (…).” Yarg. HGK. (E. 2001/13-497, K. 2001/566, T. 27.6.2001).

C. BORÇ VE SORUMLULUK

Bir edimi yerine getirmekle yükümlü olan borçlu, borcunu ifa etmezse (yerine getirmezse) alacaklı devlet zoruyla alacağını almak için dava açabilir. Mahkeme kararını (ilamını) icra yoluyla izleyerek alacağını veya alacağın yerine geçecek olan bir miktar parayı elde etmek hakkına sahiptir. Buna borçlunun sorumluluğu denir.

Borçlu, borcun yerine getirilmesinde sadece mal varlığı ile sorumludur; borçtan şahıs varlığı ile sorumluluğu söz konusu değildir. Yani borcu ödemeyen kişinin sırf bu nedenle hapsedilmesi ya da alacaklının, borçlunun şahıs varlığı üzerinde hak iddia etmesi söz konusu değildir.

Sorumluluk türleri şu başlıklar altında incelenebilir:

1. Sınırsız Sorumluluk: Borçlu borcundan kural olarak tüm malvarlığı ile sorumludur. Borçlunun tüm varlığını kapsayan bu sorumluluğuna “şahsi sorumluluk” denir. Şahsi sorumlulukla, şahıs sorumluluğunu birbiriyle karıştırmamak gerekir. Örneğin kolektif şirket ortağı, şirketin borçları nedeniyle tüm malvarlığı ile yani sınırsız sorumludur.

2. Sınırlı Sorumluluk: Kimi durumlarda borçlu, malvarlığının tümüyle değil sınırlı bir kısmıyla sorumlu olabilir. Örneğin, kefalet sözleşmesinde kefil, belirtilen miktarla sınırlı olarak sorumludur. Alacaklı fazlasını talep edemez.

3. Eksik Borçlar: Kimi durumlarda borç bir sorumluluk doğurmaz. Yani borç vardır ama sorumluluk yoktur. Eksik borç denen bu durumda, ortada bir borç vardır. Borçlu tarafından kendi isteğiyle yerine getirildiği takdirde bu ifa geçerlidir. Bununla birlikte eksik borcu ifa etmeyen borçludan, ifanın dava ya da takip yoluyla istenmesi kural olarak söz konusu değildir. Eksik borçlar şunlardır:

a. Kumar ve Bahis Borçları (B.K. Md. 504): Kumar ve bahis bir alacak hakkı doğurmaz. Kumar ve bahis borcunun ödenmesi için dava açıldığı takdirde (borcun ifası vaat edilmiş olsa bile), hâkim davayı resen (kendiliğinden) reddeder. Buna karşılık kumar borcunu ödeyen kimse, borcunu geri isteyemez; borç ifa edilmiş sayılır.^¹

“(…) Bahis borcu mahiyeti itibariyle eksik borçtur. Alacak hakkı doğurmaz. Ancak isteyerek ödeme durumunda BK.'nun 505/2. fıkrası gereği geri alınamaz (…)”, Yarg. 11. HD, E.1997/10462, K. 1998/253, T. 22.1.1998.

b. Evlenme Tellallığı (B.K. Md. 404): Ücret karşılığı bir sözleşmenin yapılmasına aracılık etmeye veya sözleşme yapılmasına olanak sağlamaya tellallık sözleşmesi^² denir. Yaptığı hazırlık veya aracılık sonunda sözleşme gerçekleşirse tellal ücretini alır. “Ancak evlenme tellallığı ücrete hak kazanmaz” (B.K. Md.408).^³

Evlenme tellalı evlenme oluştuğu zaman ücret isteyemez. Ücreti dava ve icra yoluyla takip edemez. Fakat taraflar kendi arzuları ile ücretlerini öderse bu geçerlidir.

“(…) Evlenme işlemine aracılık yapmak yasa ve ahlak kurallarına aykırı değildir. Kanun, evlenme tellallığı için dava hakkı tanımamakta ve fakat edimin muteber bir şekilde ifa edilebileceğini kabul etmektedir (…)”, Yarg. 3. HD, E. 1999/504, K. 1999/627, T. 4.2.1999.

c. Zamanaşımına Uğramış Borçlar (B.K. Md.62): Bir borç ilişkisi için, kanun tarafından belirlenen süre geçince, alacak zamanaşımına uğrar. Borçlu bu durumda “zamanaşımı defi”nde bulunursa borcun ödenmesi alacaklı tarafından talep edilemez. Bununla birlikte zamanaşımına rağmen borç ödenmiş ise ifa yerindedir.^⁴

“(…) Zamanaşımı, bir alacak hakkının belirlenen sürede kullanılmaması nedeniyle o hakkın dava edilememesini ifade eder. Başka bir deyimle, hakkı sona erdirmez, ancak "eksik bir borç" haline dönüştürür (…)”, Yarg. 4. HD, E. 2002/14968, K. 2003/1011, T. 30.1.2003.

Yargıç zamanaşımını kendiliğinden dikkate alamaz.

“Davalı H...... İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi, 22.5.2007 tarihli ıslah dilekçesine karşı verdiği cevap layihası ile zamanaşımı definde bulunmuştur. Zamanaşımı def’i, bir hakkın ileri sürülebilmesine engel olgulardandır. Bu nedenle de öncelikle ve hadise hükümleri (HUMK.m.222 vd.) uyarınca çözümlenmesi gerekmektedir. Şu halde mahkemece ıslah dilekçesine yönelik zamanaşımı defi yönünden olumlu ya da olumsuz bir karar verilmesi gerekirken bu konuda karar verilmemiş olması doğru görülmemiş, bu nedenle kararın bozulması gerekmiştir.” Yarg. HGK, E. 2010/4-24, K. 2010/19, T. 27.1.2010.

d. Ahlaki Görevlerden Doğan Borçlar (M.K. Md.364–365): Bir kimsenin kanunen nafaka vermekle mükellef olmadığı bir yakınına para yardımında bulunması bu türdendir.

4. İnkar, İtiraz ve Defi: Sorumlulukla ilgili olarak değinilmesi gereken diğer kavramlar ise inkâr, itiraz ve def’idir. Keza borcun yerine getirilmesi talebiyle karşılaşan borçlu çeşitli yollarla kendini savunup ifadan kaçınabilir.

İnkâr’da borçlu söz konusu borç ilişkisini ve dolayısıyla alacaklının hakkını reddetmektedir. Borçlunun “aramızda böyle bir sözleşme yoktur” ya da “alacaklı olduğunu iddia eden kişiyi tanımıyorum” gibi beyanları bu bağlamda inkâr niteliğindedir.

İtiraz’da borçlu, alacak hakkının doğmadığını ya da hakkın artık mevcut olmadığını ileri sürmektedir. Örneğin borçlu, alacaklı ile sözleşme yaptığını ve alacaklının hakkını kabul etmekle birlikte borcu ödediğini belirtmişse itiraz söz konusudur. Yargıç itirazları kendiliğinden dikkate alır.

Defi’de ise borçlu borç ilişkisini ve alacaklının alacak hakkını kabul etmektedir. Fakat özel bir nedenden ötürü borcun ifasından kaçınmaktadır. Örneğin Zamanaşımı defi ya da Tartışma def’i bu türdendir. Zamanaşımı definde bulunan borçlu, alacaklının alacak hakkını kabul etmektedir. Fakat zamanaşımı süresinin geçmesi, borçluya ifadan kaçınma imkânı tanımaktadır. Tartışma defi ya da peşin dava defi ise, adi kefalette alacaklının asıl borçluya başvurmadan doğrudan kefile başvurması durumunda kefilin yapacağı def’idir. Yargıç def’iyi kendiliğinden dikkate almaz, borçlunun ileri sürmesi gerekir. Yani dava dosyasında zamanaşımı süresinin geçtiğini gören yargıç, borçlu tarafından ileri sürülmedikçe bunu dikkate almaz.

D. BORÇLAR YASASI

4 Ekim 1926 tarihinde kabul edilmiştir. 544 maddeden oluşmaktadır.
Medeni kanunun tamamlayıcısı olan kanundur (Md. 544).
Türk Borçlar Yasası, “Umumi Hükümler” (Md. 1-181) ve “Akdin Muhtelif Nevileri” (Md. 185-544) olmak üzere iki kısımdan oluşmaktadır.
İsviçre Borçlar Yasasının 1911 tarihinde değiştirilmiş olan metninden alınmıştır.
Borçlar Yasasında çeşitli değişiklik yapılmıştır. En önemli değişiklik 1 Ocak 1957 tarihinde yapılmıştır.
Daha sonra 1981, 1984, 1988, 1990 tarihlerinde değişikliğe uğramış veya Yasaya ekler yapılmıştır.
Yeni hazırlanan Türk Borçlar Kanunu tasarısı 11.1.2011 tarihinde kabul edilerek, 4.2.2011 tarih ve 27386 sayılı R.G.’de yayımlanmıştır. Bu kanun 1.7.2012 tarihinde yürürlüğe girecektir.

E. BORCUN KAYNAKLARI

Borcun kaynaklarından maksat, bir borcun doğmasına sebep olan olgulardır. Esas olarak borcun 3 kaynağının olduğu belirtilmektedir. Borçlar Yasasının genel kısmında düzenlenen bu kaynaklar şunlardır:

Sözleşmeden doğan borçlar (Md. 1-40)
Haksız fiilden doğan borçlar (Md. 41-60)
Sebepsiz zenginleşmeden doğan borçlar (Md. 61- 66).

Bunların dışında kalan borçlar ise ‘genel olarak’ düzenlenmemiştir. Mevzuatın değişik kısımlarında yer alan bu kaynaklara ise şunlar örnek olarak sunulabilir:

Belirli hısımlar arasında nafaka borcu (M.K. Md.256/c.1),
Vekâleti olmadan başkası hesabına tasarruftan (vekâletsiz iş görmeden) doğan borçlar (B.K. Md.410 vd.),
Müşterek malikler veya kat malikleri arasındaki borçlar (Kat Mülkiyeti Kanunu).

§ 2. HUKUKİ İŞLEMLER VE ÖZELLİKLE SÖZLEŞMELERDEN DOĞAN BORÇLAR

A. GENEL OLARAK

Bir veya birden çok kimsenin hukuki bir sonuca yönelmiş irade beyanına hukuki işlem denir. İrade beyanının hukuki sonuç doğurabilmesi ancak hukuk düzeni sınırları içinde söz konusu olacaktır.

Hukuk düzeni bir kısım tabiat olaylarına ve insan fiillerine de hukuki sonuç bağlayabilir. Örneğin, doğum, ölüm, akıl hastalığı gibi.

Hukuk düzeninin kendilerine hukuki bir sonuç bağladığı olaya hukuki olay denir. Ancak her tabiat olayı hukuki sonuç doğurmaz (kar yağması) veya insan fiilleri de hukuki sonuç doğurmaz (uykuda gezinmek gibi).

Kendilerine hukuki sonuç bağlanan insan fiillerine hukuki fiil denir. Hukuki fiiller, hukuka uygun filler (hukuki işlemler) ve hukuka aykırı fiiller (haksız fiiller ve sözleşmeye aykırı davranışlar) olarak ikiye ayrılır.

1. Tek Taraflı-Çok Taraflı Hukuki İşlemler: Hukuki işlemler tarafların sayısı açısından tek taraflı hukuki işlemler ve çok taraflı hukuki işlemler olarak ikiye ayrılır.

a. Tek Taraflı Hukuki İşlemler: Bir kimsenin sadece kendi irade açıklamasıyla meydana gelen ve hukuki sonuç doğuran işlemlerdir. Örneğin vasiyet tek taraflı bir hukuki işlemdir. Çünkü vasiyeti yapan, iradesini kanunun öngördüğü şekilde yaptığı anda hukuki sonuç doğurur. Ayrıca bir başkasının irade açıklamasına gerek yoktur. Benzer şekilde vakıf kurmak, mirasın reddi, ilan yolu ile vaatte bulunma ve mülkiyet hakkından vazgeçme de tek taraflı hukuki işlemler olarak karşımıza çıkmaktadır.

Tek taraflı işlemler kendi içinde ulaşması gerekli olanlar (fesih ihbarı, icap ve kabul gibi) ve gerekli olmayanlar (vasiyet gibi) olarak da ikiye ayrılmaktadır.

b. Çok Taraflı Hukuki İşlemler: Birden çok kimsenin irade açıklamasıyla meydana gelen hukuki işlemlerdir. Çok taraflı hukuki işlemler de kendi içinde alt başlıklara ayrılmaktadır:

aa. Kararlar: Bir anonim şirkette genel kurulun aldığı karar bu tür hukuki işlemlere örnek olarak gösterilebilir.

bb. Sözleşmeler: İki tarafın bir hukuki sonuç elde etmek üzere iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamaları demektir. Sözleşmeler de borç yüklediği tarafların sayısına göre ikiye ayrılmaktadır.

Tek taraflı sözleşmeler: taraflardan sadece birinin borç altına girdiği sözleşmelerdir. Kefalet ve bağışlama gibi. Örneğin bağışlamada sadece bağışlayan borç altına girmektedir. Bu borcun konusu da bağışlama konusu olan şeyin mülkiyetini karşı tarafa devretmektir. Buna karşılık diğer taraf herhangi bir borç altına girmemektedir. Sadece bağışlanan şeyin kendisine verilmesini istemek hakkına sahiptir.
İki taraflı sözleşmeler: Her iki tarafın da borç altına girdiği sözleşmelerdir. Alım-satım, hizmet, kira sözleşmeleri gibi. Örneğin alım satım sözleşmesinde hem alıcı hem de satıcı borç altına girmektedir.

2. Sağlar arası Hukuki İşlemler-Ölüme Bağlı Hukuki İşlemler

Hukuki işlem sonuçlarını sağlar arasında doğuruyorsa sağlar arası hukuki işlem söz konusudur (Alım-satım, ariyet gibi). Buna karşılık işlem sonucunu ölümle doğuruyorsa ölüme bağlı işlem söz konusudur (Vasiyet gibi).

3. Borçlandırıcı İşlemler-Tasarruf İşlemleri: Bu iki işlem türü arasında esasen yakın bir ilişki bulunmaktadır. Genellikle borçlandırıcı işlemin daha önce yapılmasına rağmen, iki işlemin bir arada olması da mümkündür.

a. Borçlandırıcı işlem: Tarafını borç altına sokan işlemdir. Bu aşamada taraf sadece borçlanmıştır. Malvarlığının pasifinde bir artış olmuştur ancak fiilen bir azalma olmamıştır.

b. Tasarruf işlemi: Bir hakka doğrudan doğruya etki eden işlemlerdir. Örneğin satım konusu eşyayı devretmek bu noktada tasarrufi bir işlemdir.

Örneğin A, arabasını 10.000 TL karşılığında B’ye devretme noktasında bir satım sözleşmesi yapmıştır. Sözleşmenin yapılmasıyla A arabasını devretme borcu altına girmiştir, ancak araba henüz A’nın malvarlığından çıkmamıştır. Benzer olarak B de 10.000 TL’yi devretmekle borçlanmıştır. Fakat B’nin malvarlığında da fiili bir azalma yoktur. Dolayısıyla söz konusu alım satım sözleşmesi bu noktada borçlandırıcı işlem olarak karşımıza çıkmaktadır. Fakat daha sonra A arabasını B’ye devrettiği zaman bu işlem A’nın mülkiyet hakkına doğrudan etki etmektedir ve onun malvarlığında fiili bir azalmaya neden olmaktadır. İşte bu işlem de tasarruf işlemi olarak nitelendirilmektedir.

“(…)Taşınmazın kiraya verilmesi bir tasarruf işlemidir (…)”. Yarg. HGK, E. 2004/1-150, K.2004/138, T. 10.3.2004.

“(…) Taşınmaz malın mülkiyetinin alıcıya geçmesi için ayrıca tescil talebi ve tescil gereklidir. Ve bunlar mülkiyet hakkını doğrudan etkileyen onu bir başkasına geçiren tasarrufî işlemdir (…)”. Yarg. 1. HD, E. 1980/4090, K.1980/6191, T. 6.5.1980.

B. SÖZLEŞMENİN OLUŞMASI

1. Genel Olarak

Sözleşme ancak tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade açıklamalarıyla meydana gelir. Keza Borçlar Yasası da Md. 1’de “İki taraf karşılıklı ve birbirine uygun surette rızalarını beyan ettikleri takdirde sözleşme tamam olur” demektedir. Bu açıdan değerlendirildiğinde sözleşmenin oluşabilmesi için:

Karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanları gerekir.
Tarafların irade beyanları açık olabileceği gibi zimmî (kapalı yani bir tavır ve hareketle) de olabilir.
Tarafların, sözleşmenin “esaslı noktaları sayılan” hususlarında uyuşması gerekir (B.Y. Md.2). Sözleşmenin esaslı noktası ise, sözleşmenin niteliğine, genel iş anlayışına ve koşullara göre mutlaka tarafların uzlaşması gereken noktalardır. Örneğin, alım-satım sözleşmesinde ödenecek bedel ile, satılacak mal konusunda tarafların mutlaka uyuşmaları gerekir. Ancak bedelin “tesbit edilebilir” olması yeterlidir. Yani malın teslim tarihindeki borsa fiyatı üzerinden ödenmesini veya belli bir 3. şahıs tarafından tayinini öngören sözleşmeler tamam kabul edilir.

Taraflar sözleşmenin esaslı noktalarında uyuşmamışlar ise, ikinci nitelikteki noktalar için şu seçenekler söz konusudur:

Taraflar ikinci derecedeki noktaları (örneğin alım-satım sözleşmesinde malın teslim tarihini, teslim yerini, ödeme koşullarını) tartışmışlar, ancak anlaşmaya varamamışlarsa sözleşme tamamlanmış sayılmaz. Uyuşma olmadıkça sözleşme tamam değildir. Çünkü bu durumda işi yasa ile ya da mahkeme kararı ile çözmek mümkün değildir.
Oysa taraflar bu konuları hiç tartışmamışlarsa veya tartışıp anlaşamamalarına karşılık ikinci derecedeki noktaları saklı tuttuklarını yani ilerde yeniden konuşup çözüme bağlayacaklarını kabul etmişlerse ve böylece sözleşmenin tamam olduğuna karar vermişler ise, sözleşme oluşmuştur. O zaman ikinci derecedeki noktalar için sonradan bir anlaşma olmaz ise, yargıç yasa hükümlerine iş yaşamındaki uygulamaya göre sözleşmenin boşluğunu doldurur.

2. İcap

a. Kavram: Bir sözleşmenin yapılması için gerekli olan irade açıklamalarından zamansal olarak önce yapılana icap denir; icabı yapana da icapçı denir. Tek taraflı bir hukuki işlem olan icap aslında bir sözleşme yapma çağrısıdır. Bu noktada icabın sözleşmenin hangi tarafınca yapıldığı önem taşımaz. Yani örneğin hizmet sözleşmesinde işveren de işçi de icap yapabilir. İrade açıklamasını nitelendirirken onu yapan kimsenin sıfatı değil, zamansal olarak önce yapılmış olmasına dikkat edilmelidir.

Böyle olmakla birlikte her sözleşme yapma çağrısı icap değildir. Bir irade beyanının icap olarak nitelendirilebilmesi için karşı tarafın “kabul” beyanıyla sözleşmenin tamam olabilmesi gerekir. Yani icapçının bu iradeyi taşıması gerekir ve amaçlanan sözleşmenin kurulmasını sağlayacak nitelikteki teklifleri içermelidir.

“(…) Zira işyerinde başka bir işçinin ve eşinin tecavüzüne uğrayan davacının işveren vekili tarafından haksız olarak 12 gün süre ile işyerinden uzaklaştırılması haksız bir fesih mahiyetindedir. İşverenin bir süre sonra davacıyı yeniden işe davet etmesi de sonuca etkili olmayıp, işverenin bu eylemi davacıyı yeniden hizmet akti kurmak için yaptığı bir icap niteliğindedir (…)”, Yarg. 9. HD, E. 1995/24043, K. 1995/33191, T. 31.10.1995.
b. Unsurları:

Karşı Tarafa Yönetilmiş Olmalıdır (B.K. Md.7): Karşı taraf belli bir şahıs olabilir. Örneğin A’nın B’ye otomobil satmayı önermesi gibi. Karşı taraf belli bir şahıs değilse, beyan herkese karşı yapılmış sayılır. Bu husus Borçlar Yasası Md. m. 7/III’de şu şekilde belirtilmektedir: “Semenini göstererek emtia teşhiri, kaideten icap addolunur”.^⁵

“(…) Yayınlanan Devlet Demir Yolları depo tarifesi genel icaptır (…)”, Yarg. İçt. Bir. K, 17.10.1945, 2/13.

Örneğin, caddelere konmuş içecek otomatlarında, sigara satış otomatlarında, tartı makinelerinde herkese yöneltilmiş icap vardır. İstenilen para otomata atıldığı an, yani zımni kabul beyanı ile, sözleşme tamamlanmış olur.^⁶

İcap Sözleşmenin Tüm Önemli Noktalarını İçermelidir: Başka bir deyişle, beyan o kadar tam ve net olmalıdır ki karşı taraf hiçbir tereddüde düşmeden sözleşmeyi kabul edebilsin. Beyanın ikinci noktaları saklı tutması veya bunlardan hiç söz edilmemiş olması beyanın icap niteliğini ortadan kaldırmaz.
İcabı Yapan, İcabıyla Bağlı Kalmak Niyetinde Olmalıdır (B.K. Md.7). Yani icapçı beyanını ciddi surette yapmalıdır. Bağlanma niyeti yoksa ve amaç sadece karşı tarafla bir araya gelmekse ortada icap değil icaba davet söz konusudur.

c. İcaba Davet: Eğer sözleşme yapma çağrısı, yukarıda değinilen unsurları kapsamıyorsa, yapılan beyan bir “icap” değil “icaba davettir”. İcaba davetin bağlayıcılığı yoktur. Karşı tarafı icap yapmaya davet etmek amacıyla yapılan bir beyandır. Örneğin, cama yazılan “kiralıktır” yazısı bu anlamda icaba davet olarak değerlendirilebilir. Ya da, gazeteye ilan veren A, otomobilini 25 milyar liraya satacağını, satın almak isteyenlerin 15 gün içinde başvuru yapması gerektiğini, ancak satıp satmamakta özgür olduğunu belirtmiş ise burada icaba davet söz konusudur.

“(…) Mahkemece davalı Kooperatif Yönetim Kurulu üyelerinin adlarını taşımakla birlikte imzalarını içermeyen ve fakat Yönetim Kurulu kararlarına uygun olarak düzenlenmiş davacıya da gönderilen bültenlerin icaba davet niteliğinde olduğunun kabulüne karar verilmiştir”, Yarg. 11. HD, E. 1989/9393, K. 1991/1165, T. 21.2.1991.

Borçlar Yasasına göre, tarife, fiyat listesinin gönderilmesi icap değildir (Md. 7/II). Ancak fiyatla beraber eşyanın kendisi de teşhir ediliyorsa bu durumda bir icabın varlığından söz edebiliriz.

Bir beyanın “icap” mı, yoksa “icaba davet” mi olduğu sorununun çözümlenmesi belli bir işlemde her zaman çok kolay değildir. Bu bağlamda “beyan” yukarıda değinilen ilkeler ve genel kurallar (B.K Md.18) içinde yorumlanarak, beyanın icap mı icaba davet mi olduğuna karar verilir.

d. İcabın Bağlama Süresi: Kural olarak yapılan bir icap icapçıyı bağlar. Yani yapılan bir icaptan vazgeçmek söz konusu değildir. Bununla birlikte bu kuralın bir takım istisnaları da bulunmaktadır. Örneğin bir kimse icapta bulunurken, icabı ile bağlı olmadığını karşı tarafa açıkça belirtirse burada icabın bağlayıcılığından söz edilemez. Keza bu beyanı icaba davet olarak nitelendirmek de mümkündür.

İcabın icapçıyı ne zamana kadar bağlayacağı hususunu tespit ederken, bunun “süreli” ya da “süresiz” niteliği dikkate alınacaktır.

aa. Süreli İcap: Süreli icapta icapçı kabul haberi için belirli bir süre tanımaktadır ve bu sürenin sonuna kadar icabıyla bağlıdır. Kabul haberi sürenin sona ermesinden önce ulaşmazsa veya karşı taraf icabı red ederse, icap bağlayıcı niteliğini yitirir. Süresi geçtikten sonra gelen kabul haberi ise yeni bir icap mahiyetindedir.

Kabul haberi süresi içinde gönderilmesine rağmen postadaki gecikme yüzünden süre bittikten sonra ulaşmışsa, icabı yapan icabıyla bağlı olmadığını karşı tarafa bildirmek zorundadır. Aksi takdirde sözleşmeyi kabul etmiş sayılır.

bb. Süresiz İcap: İcapçının icabı için belirli bir süre tayin etmediği durumlarda ise icapla bağlanma süresini tespit ederken, icabın “hazır olanlar” (yüz yüze olanlar) veya “hazır olmayanlar” arasında olup olmadığına göre bir değerlendirilme yapılır.

Hazır olanlar arasında yapılan bir icap söz konusu ise, yani icapçı ile kabulcünün karşı karşıya bulundukları bir durum söz konusu ise, icap derhal kabul edilmediği takdirde reddedilmiş sayılır. Tarafların karşı karşıya olmasından kasıt aynı yerde bulunmaları zorunluluğu değildir. Telefonla veya ticari mümessilleri ile yapılan icaplar da hazırlar arasında yapılmış sayılır (B.Y. Md. 4/II).^⁷

Örneğin, A, yanındaki B’ye bisikletini satmak için icapta bulunmuştur. B, derhal kabul etmezse icap reddedilmiş sayılır.

Derhal kavramını somut olaya göre değerlendirmek, münasip bir düşünme süresini de buna dâhil etmek gerekir.

Hazır olmayanlar arasında yapılan icap ise, tarafların karşı karşıya olmadıkları bir durumda, örneğin mektupla, telgrafla ya da haberciyle yapılan icaptır. Bu durumda “normal bir kabul cevabının kendisine ulaşacağı ana kadar” icapçı icabıyla bağlıdır (B.Y. Md. 5/I). Bu sirenin tespitinde, beyanın kabulcüye varacağı süre, onun düşünmesi için münasip bir süre ve kabul beyanının varması için gereken süre dikkate alınarak bir değerlendirme yapılır.

Örneğin, Ankara’da bulunan A, İstanbul’daki arkadaşı B’ye bir mektup yazarak, kabul için bir süre tayin etmeksizin icapta bulunursa, mektubun gitmesi, icabın niteliğine göre karşı tarafın düşünmesi ve kabul haberinin gelmesi için gerekli zamanın sonuna değin icabıyla bağlıdır.

e. İcabın Geri Alınması (B.Y. Md. 9): İcabı yapan kimse, B. Y. Md. 9 uyarınca icabını geri alabilir. Bunun için, icabın geri alındığına ilişkin beyanın kabulcüye icaptan önce varmış olması gerekir. İcaptan sonra ulaşmakla birlikte, kabulcü icabın geri alındığına ilişkin haberi daha önce öğrenmişse icaptan dönülmüş sayılır. İcapçının kabul beyanından önce ölmesi veya fiil ehliyetini yitirmesi durumunda icap geçersiz olmaz, onun mirasçıları icapla bağlanır. Bununla birlikte icapçının şahsının önemli olduğu durumlar (örneğin hizmet sözleşmesi) bunun istisnasıdır.

Örneğin, malını 25.000 TL’ye satmayı öneren A icabın bağlama süresi içinde ölmüş veya medeni hakları kullanma ehliyetini yitirmişse, aksi kararlaştırılmadıkça ya da işin niteliği aksini gerektirmiyorsa, icap hükmünü sürdürür. Kabul beyanıyla sözleşme kurulur. Mirasçılar sözleşmeyi genel hükümlere göre yerine getirmek zorundadır.

İcabın bağlama süresi içinde karşı taraf ölmüş veya ehliyetini yitirmiş ise, aksi kararlaştırılmadıkça veya icabın yapılmasında karşı tarafın şahsının özel olarak dikkate alınmadığı hallerde (istisna, vekâlet, hizmet sözleşmesi gibi) icabın bağlayıcılığı devam eder. Örneğin, A, B’ye vekâlet vermek için icapta bulunduktan sonra B ölmüştür. Bu durumda B’nin mirasçılarına karşı A icabıyla bağlı değildir. B’nin mirasçıları da icabı kabul ederek akdi kuramazlar. Fakat A arabasını satmak için icapta bulunmuş olsaydı bu durumda A, B’nin mirasçılarına karşı icabıyla bağlı olmaya devam edecekti ve B’nin mirasçıları da icabı kabul ederek akdi kurabileceklerdi.

İcap şekle bağlı olsa bile geri alınma şekle bağlı değildir.

3. Kabul

a. Kavram: İcapçının yapmış olduğu öneriye karşı tarafın olumlu cevap vermesi kabul olarak nitelendirilir. Süresi içinde ulaşan kabul beyanı ile sözleşme kurulmuş olur. Tek taraflı ve ulaşması gereken irade beyanıdır.

b. Unsurları: Kabul beyanı icaba uygun olmalıdır. İcabı değiştiren veya tamamlayan beyanlar, icabın reddi veya yeni bir icap niteliğindedir.

“Akdin teşekkülü için davalı yanın icabı koşulsuz kabul etmesi gerekir. Oysa davalı, teklife ek belgelerin gönderilmesini, bu belgeler gönderilmediği takdirde teklifin dikkate alınmayacağını davacıya bildirmiş, davacı bu belgeleri gönderdiğini ispat edemediğinden, taraflar arasında sözleşmenin vücut bulduğuna dair bilirkişi raporunda isabet yoktur”, Yarg. 15. HD. E 1998/1692, K. 1998/2706, T. 22.6.1998.

Kabul beyanı açık veya örtülü olabilir. Açık kabul beyanında, kabulcü icabı kabul ettiğini açıkça beyan etmektedir. Örtülü (zımni) kabulde ise, herhangi bir açıklama yoktur. Bununla birlikte karşı tarafın takındığı tavırlar ve davranışlar kabul olarak nitelendirilebiliyorsa, ortada örtülü kabulün varlığından söz edilir. Bu noktada en yaygın örnek, kabulcünün icabı yerine getirmesidir. Örneğin bir kimsenin bakkaldan iki ekmek satın almak istemesi bir icaptır. Bunun üzerine bakkalın herhangi bir açıklama yapmadan ekmekleri müşterisine vermesi ise örtülü kabul niteliğindedir. Benzer şekilde bir park yerine araba bırakılması böyle bir durumdur.

Belli bir tarife ile topluma açık bir imkandan fiilen yararlanan kimse bir akit yapmayı istememiş olsa dahi bir fiili akit ilişkisine girmiş sayılabileceği gibi, bu davranışı akdi kabul olarak yorumlayarak akdi ilişkinin kurulduğu tarzında bir değerlendirme de yapılabilir (Yarg. İçt. Bir. K., 17.10.1945, 2/13).

Kabulcünün icabı cevapsız bırakması, kural olarak onu kabul ettiği anlamına gelmemektedir. Susmak kural olarak irade beyanı değildir yani susan kimse icabı kabul etmiş sayılmaz. Ancak kanunen red cevabı verme zorunluluğu varken susan kimse icabı kabul etmiş sayılır. Örneğin vekil kendisine verilen işi idare konusunda resmi sıfatı varsa ya da işin yapılması mesleği gereği ise (örneğin Avukat) ya da bu işleri yapacağını önceden ilan etmiş ise kendisine yapılan icabı derhal reddetmediği takdirde kabul etmiş sayılır.

Bağışlama teklifi üzerine susan kimse bunu zımnen kabul etmiş sayılır, Yarg, 15. HD, E. 1984/310, K. 1984/1083, T, 29.3.1984.

Türk ticaret Kanunu'nun 23. maddesinin birinci fıkrasında; "Ticari işletmesi icabı bir mal satmış veya imal etmiş veyahut bir iş görmüş yahut bir menfaat temin etmiş olan tacirden, diğer taraf kendisine bir fatura verilmesini ve bedeli ödenmiş ise bunun da faturada gösterilmesini isteyebilir." denilmekte, ikinci fıkrasında da; "Bir faturayı alan kimse, aldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde münderecatı hakkında bir itirazda bulunmamışsa münderecatını kabul etmiş sayılır." hükmü yer almaktadır.

Bu yasal düzenlemelerden çıkan sonuç; fatura düzenlemesi için öncelikle taraflar arasında akdi bir ilişkinin bulunmasının gerekli olduğu olgusudur. Ticari işletmeye ilişkin olarak ve belli faaliyetlerde bulunma halinde tacirler tarafından o faaliyetle ilgili olan karşı taraf adına düzenlenmesi gereken ticari bir belge niteliğindeki fatura, sözleşmenin yapılması ile ilgili değil, taraflar arasında yapılmış bir satım, hizmet istisna ve benzeri sözleşmenin ifa safhası ile ilgili bir belgedir. Öyle ki, taraflar arasında bu tür bir sözleşme ilikisi yoksa düzenlenen belge fatura olmayıp, olsa olsa icap mahiyetinde kabul edilebilecek bir belgedir ve elbette bu belgeye itiraz edilmemesinin TTK.'nun 23/2. maddesi anlamında sonuç doğurması da beklenemez.

Kısacası; TTK.'nun 23. maddesinin 2. fıkrası uyarınca gönderilen faturaya sekiz gün içinde itiraz olunmaması halinde fatura içeriğinin kabul edilmiş sayılması için, faturayı düzenleyen kişinin aynı maddenin ikinci fıkrasına göre ticari işletmesi icabı mal satmış, imal etmiş yada iş görmüş bir tacir olması gerekir. Bunun doğal sonucu olarak ta; esnafın gönderdiği faturaya itiraz olunmaması fatura içeriğini kabul etme sonucunu doğurmaz. Yarg, İBK, E. 2001/1, K. 2003/1/1, T, 27.6.2003.

Kabul beyanı icabı onaylar nitelikte olduğu için kabul beyanı ile sözleşme kurulmuş olur. Yalnız bunun için kabulün icaba tamamen uygun olması gerekir. İcabı değiştirecek mahiyette ise bu beyan kabul değil yeni bir icaptır.

Kabulden dönme ve ölümün buna etkisi aynen icapta olduğu gibidir.

“(…) taraflar arasındaki ortak amacın çimento alıp-satmak olduğu, buna göre davacı şirket tarafından imzalanıp kaşelenerek bayilere gönderilen ve ekinde "çimento istek formu" bulunan yazının icap, bayiler tarafından imzalanıp kaşelenerek davacı şirkete gönderilen formların da kabul niteliğinde oldukları ve böylece bu kağıtların belli para ihtiva eden sözleşme niteliği taşıdıkları sonucuna ulaşılmaktadır (…)”, Danıştay 7. Daire, E. 1993/2867, K. 1996/199, T. 24.1.1996.

4. Sözleşmenin Tamamlandığı ve Hüküm İfade Ettiği An

a. Hazırlar Arasında: Hazırlar arasındaki bir sözleşme, kabul beyanının açıklandığı anda kurulmuş sayılmakta ve hükümlerini de bu anda doğurmaktadır.

b. Hazır Olmayanlar Arasında: Hazır olmayanlar arasında yapılan bir icap, kabul beyanının icapçıya ulaştığı anda kurulmuş sayılır. Buna varma teorisi denmektedir. Bununla birlikte sözleşme, kabul beyanının gönderildiği andan itibaren hükümlerini ifade edecektir. Görüldüğü gibi bu durumda sözleşmenin kurulduğu an ile hükümlerini ifade ettiği an başkadır. Bunun pratik sonucu ise faizde görülür. Gerçekten faiz, sözleşmenin kurulduğu andan değil hükümlerini ifade ettiği andan itibaren işlemeye başlar.

Örneğin A’nın icabını B 1.1.2006 tarihinde kabul etmiş ve bu beyanını mektupla aynı tarihte postaya vermiştir. Bu mektup ise A’ya 10.1.2006 tarihinde ulaşmış ve A bunun 15.1.2006 öğrenmiştir. Bu durumda sözleşme 10.1.2006 tarihinde kurulmuş olur, fakat 1.1.2006 tarihinden itibaren hüküm ifade eder.

C. İLAN SURETİYLE YAPILAN VAATLER

Bir edim karşılığında ilan suretiyle bir bedel vadeden kimse vaadine uygun olarak o bedeli vermeye mecburdur (B.Y. Md. 8/1).

“(…) Davacı, davalılar tarafından kuaför yarışması düzenlendiğini, kazanana İtalya Seyahati verileceğinin duyurulduğunu, yarışmayı kazandığını, ödülün verilmediğini ileri sürerek ödülün verilmesinin sağlanması olmazsa 1500 Dolar karşılığı 824.000.000 TL.nın faizi ile ödetilmesine karar verilmesini istemiştir (…). Davada ileri sürülen maddi vakıalardan taraflar arasındaki hukuki ilişkinin bağışlama taahhüdü olmayıp Borçlar Kanunu 8.maddesinde belirtilen aleni mükafat vaadi olduğu anlaşılmaktadır. Uyuşmazlığın bu madde kapsamında kaldığı anlaşıldığından davacı ve davalıların delilleri toplanıp hasıl olacak sonucuna göre karar vermek gerekirken, somut olaya uygun düşmeyen Borçlar Kanunu 238.maddesi uygulanmak suretiyle davanın reddi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir (…)”, Yarg. 13. HD, E. 2002/4540, K. 2002/5699, T. 16.5.2002.

1. Koşulları

Bir edimin yerine getirilmesi karşılığında bir bedel (ödül) vaat edilmiş olmalıdır. Örneğin, kaybolmuş arabanın bulunması, bir ilacın keşfi veya bir dershanenin ilk 3 sıralamaya girecek öğrencilerden ücret talep etmeyeceğini açıklaması gibi. Ödül para olabileceği gibi, eşya, madalya, diploma vs. de olur.
Vaat umuma (herkese) yani ismen belirtilmemiş olan kimselere yöneltilmiş olmalıdır. Bizzat tayin edilmiş kimselere yöneltilmiş söz verme ilan suretiyle yapılan vaatler kapsamında değildir. Örneğin, “Bankacılık reformu konusunda bir yıl içinde en iyi araştırmayı yapacak İşletme, İktisat ve Hukuk Fakültesi öğrencilerinden, 1.’ye 3.000 TL, 2.’ye 2.000 TL verilecektir” denilebilir.
Vaatte bulunan kimse bir edimin yerine getirilmesini istemiş olmalıdır. Bu edimin hukuka, ahlaka ve şahsiyet haklarına aykırı ve imkansız olmaması gerekir.
Söz verme ilan yoluyla yapılmalı ve ciddi olmalıdır. İlan radyo, gazete, internet vb. yollarla yapılır. Söz vermenin ilgili kişilerin bilgisine ulaşacak tarzda yapılması yeterlidir.
Vaat edilen ödülün önceden belirlenmiş olması ya da objektif olarak belirlenebilecek mahiyette olması gerekir.

2. Sonuçları

Edim gerçekleştirildiği zaman vaat de yerine getirilmelidir. Yani vaat edilen bedel ödenmelidir. Ödülün muacceliyet anı, edimin yerine getirildiği beyanının veya bilgisinin vaatte bulunana ulaştığı andır.
Edim birden çok kişi tarafından yerine getirilmiş ise bedelin kime verileceği vaatte bulunanın iradesine göre veya uygulamada olduğu gibi bir jüri tarafından tayin edilir. Aksi durumda yargıç karar verir.

“(…) Bir iş ya da bir şey karşılığında ilan suretiyle bir bedel vaat eden kimse o bedeli ödemeye zorunludur (…). İlan suretiyle yapılan vaatlerde, bunların hukuki bir sonuç doğurabilmesi için yukarıdaki unsurlardan başka "vaat edenin istediği edimin ifası halinde ifa edene verilecek mükafat" gösterilmelidir. Olayımızda tartışması gereken sorun burada toplanmaktadır. Davalı gazete yarışmada kazananlara "üç yıl süreyle aylık gelir temin edileceği" yolunda bir mükafat verilmesinin söz konusu olmadığını ileri sürmüştür. Ne var ki, ilanda davalının dereceye girenlere belirli tutarda "net gelir temin" edileceği açıkça belirtilmiştir. Bunu anlaşma ortamı sağlama şeklinde yorumlamak olanağı yoktur. İlanda ayrıca (bunun dışında) "gazino, film ve plak şirketleriyle anlaşma ortamı sağlanacaktır" şeklindeki sözler net gelir temini mükafatının belirli şartlara bağlanmadığını ve kesin nitelikte olduğunu gösterir; başka bir anlatımla ilanda birbirinden bağımsız iki ayrı mükafat vardır. Sözleşmenin bu şekilde yorumu doğruluk ve güven kurallarına (MK. m. 2) de uygun düşer (…), Yarg, 4. HD, E. 1987/6817, K. 1987/8895, T. 3.12.1987.

3. Vaatten Dönme

İlan suretiyle bir vaatte bulunan kimse, edim yerine getirilmeden önce vaatten dönebilir. Vaatten dönme beyanı da aynı yolla ilan edilmelidir. Aksi durumda vaatten dönüldüğünden haberi olmayan kişilere karşı vaatten dönme geçerli olmaz. Vaatten dönüldükten sonra bu vaadi gerçekleştiren kişi ödülün verilmesini isteyemez. Ancak ödülün değerini aşmamak kaydıyla, üçüncü kişilerin edimin yerine getirilmesi amacıyla iyi niyetle yapmış oldukları masrafları ödemekle yükümlüdür. Bununla birlikte vaatte bulunan, vaadinden dönmeseydi dahi edimin gerçekleştirilemeyeceğini ispat ederse tazminat yükümlülüğünden kurtulur (B.Y. Md. 8/II).^⁸

D. SÖZLEŞMENİN ŞEKLİ

1. Genel Olarak

Sözleşmeler iki taraflı hukuki işlemlerdir ve iki tarafın karşılıklı ve birbirine uygun irade açıklamaları ile kurulur. Bu irade açıklamalarının hangi şekilde yapılacağı hususu ise sözleşmelerin şekli noktasında karşımıza çıkar.

Bir işlemin geçerliliği, belli bir şekle uyularak yapılmasına bağlı ise bu şekle uyulmadıkça sözleşme hüküm ifade etmeyecektir. Bu durumda şekil sıhhat (geçerlilik) koşuludur. Örneğin gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi mutlaka noterde yapılmalıdır. Benzer şekilde evlenme sözleşmesi mutlaka evlendirme memuru huzurunda sözlü olarak yapılmalıdır. Söz konusu resmi şekle uyulmamışsa sözleşme geçersizdir.

Geçerlilik koşulu da, sözlü, yazılı ve resmi şekil olmak üzere üçe ayrılmaktadır. Örneğin, evlenme sözleşmesi sözlü şekle, alacağın temliki yazılı şekle ve gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi de resmi şekle tabidir.

Sözleşmenin geçerli olarak meydana gelmesi için herhangi bir şekle uyulması zorunluluğu olmamakla birlikte, anlaşmazlık halinde sözleşmenin ispat edilmesi ancak belli bir şekilde yapılmış olmasına bağlı ise bu durumda şekil ispat koşuludur.

Kanunda açıkça belirtilmedikçe, sözleşmenin geçerliliği herhangi bir şekle tabi değildir (B.Y. Md. 11/I). Taraflar kanunen belirli bir şekilde yapılması zorunlu olmayan bir sözleşmeyi istedikleri şekilde yapabilir.

Yasanın belli şekle uyulmasına ilişkin kuralları emredicidir. Taraflar anlaşarak bu kuralları etkisiz kılamazlar.

Yasanın belli bir geçerlilik koşuluna tabi kıldığı bir sözleşme bu şekle uyulmadan yapılırsa sözleşme mutlak butlanla batıldır (B. Y. Md. 11/II).

2. Yasal Şekil: Yasanın sözleşmenin geçerliliğini yazılı şekle bağlaması halidir. Örneğin, kefalet sözleşmesi, bağışlama vaadi, toplu iş sözleşmesi ve alacağın temliki gibi.

“(…) Kefilin sorumluluğu, kefalet akdinde ödeyeceği muayyen bir miktarın gösterilmiş bulunması ya da 14.4.1994 tarih ve 14/13 sayılı İçtihadı Birleştirme kararı uyarınca kefalet senedinden böyle bir miktarın anlaşılmasının mümkün olması koşuluna bağlıdır (…), Yarg, 19. HD, E. 2001/4325, K. 2001/4434, T. 8.6.2001.

Yazılı şekil metin ve el yazısı olarak iki unsurdan oluşmaktadır. Metin, el yazısı ile veya makine ile Türkçe veya başka bir dilde olabilir. Yazılı metin sözleşmenin tüm unsurlarını kapsamalıdır. İmza unsuru ise tarafların, yani borç altına girenlerin, metni imzalaması anlamına gelmektedir. İmza tarafların el yazısı ile olmalıdır (ıslak imza).

“(…) el yazısı ile vasiyetnamenin geçerli olabilmesi için vasiyetnamenin bütününün baştan aşağı kadar tanzim edildiği mahal, sene, ay ve gün dahi dahil olduğu halde bizzat kendi el yazısı ile yazılmış ve imza edilmiş olması lazımdır (…), Yarg, HGK, E. 2004/2-4, K. 2004/14, T. 21.1.2004.

İmza, sahibinin saptanmasına olanak verir bir nitelik taşımalıdır. Mümessilin imzalaması ise, temsil olunanın değil kendisinin imza atması anlamına gelmektedir. Bazen örf ve âdetin öngördüğü ya da durumun gerektirdiği hallerde imza için mühür gibi araçlar da kullanılabilir (B.K. Md.14/2). Örneğin, para veya hisse senedi gibi.

İmza tüm metnin benimsendiğini gösterir tarzda atılmalıdır. Bu bağlamda her ne kadar zorunlu değilse de çoğunlukla metnin altına atılır. Ayrıca metinde yapılan ekler de imzalanmalıdır. Ayrıca metin birçok sahifeyi içeriyorsa, her sayfanın paraflanması tercih edilmelidir.

Beyaza imza (boşa) geçerlidir. İmza eden taraf aksini iddia ediyorsa iddiasını da yazılı delille ispatlamalıdır. Bu durumda tanıkla ispat kabul edilemez.

“(…) Kural olarak beyaza imza konularak düzenlenen ve borç doğuran belgeler itimadi bir işlem olup, imzalayan kişinin böyle bir belgenin aksini ancak yazılı ( yasal ) bir delille kanıtlamak yükümü altındadır. Aksi halde bu işlemden doğacak rizikolar ihtilafları imzalayanın baştan bilerek benimsemiş ve kabul etmiş sayılacağı için hukuki sonuçlarına katlanmak zorunda kalır (…)”, Yarg, HGK, E. 1999/13-910, K. 1999/993, T. 24.11.1999.

Okuma-yazma bilmeyenler ve engelliler usulen tasdik edilmiş ve el ile yapılmış bir işaret veya mühür kullanabilir.^⁹ Görme engellilerin imzaları noterce tasdik olunmadıkça veya imza ettikleri zaman işlemin metnini bildikleri sabit olmadıkça geçerli değildir.^¹⁰

Yazılı şekilde yapılması öngörülen sözleşmelerin değişikliği de yazılı olmalıdır. (B.Y. Md.12)^¹¹ Ancak sözleşmeye aykırı olmayan 2. derecedeki noktalarda şekil zorunluluğu yoktur.

Borçlar Kanunu m. 13/f.2’ye göre; aksi kanunda öngörülmedikçe imzalı bir mektup veya aslı borcu üzerine alan tarafça imzalanmış telgraf yazılı şekil yerine geçer.^¹²

15.1.2004 tarihli ve 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu ile güvenli elektronik (dijital) imza Türk hukukuna girmiştir. Güvenli elektronik imzanın tanımı bu kanunda Md. 4’te yapılmıştır. Buna göre, “Güvenli elektronik imza;

a) Münhasıran imza sahibine bağlı olan,

b) Sadece imza sahibinin tasarrufunda bulunan güvenli elektronik imza oluşturma aracı ile oluşturulan,

c) Nitelikli elektronik sertifikaya dayanarak imza sahibinin kimliğinin tespitini sağlayan,

d) İmzalanmış elektronik veride sonradan herhangi bir değişiklik yapılıp yapılmadığının tespitini sağlayan, elektronik imzadır.”

Elektronik imza kavramı çok genel bir anlamı ifade etmektedir. Bu bağlamda kişilerin elle attıkları imzaların tarayıcıdan geçirilmiş hali olan sayısallaştırılmış imzalar, göz retinası, parmak izi veya ses gibi biyolojik özelliklerinin kaydedilerek kullanıldığı elektronik veriler de bu kavramın içinde ele alınabilmektedir.

Elektronik imza, kullanıcılarına aşağıda belirtilen üç temel özelliği sağlamaktadır:

Verinin izinsiz ya da yanlışlıkla değiştirilmesini, silinmesini ve veriye ekleme yapılmasını önlemek,
Kimlik Doğrulama ve Onaylama, yani mesajın ve mesaj sahibinin iletiminin geçerliliğini sağlamak,
Bireylerin elektronik ortamda gerçekleştirdikleri işlemleri inkar etmelerini önlemek.

Elektronik imza, bankalar ve finans kurumları, sigorta şirketleri, kamu kurum ve kuruluşları, holdingler ve diğer büyük şirketler, üniversiteler, yüksek iletişim ve bilgi güvenliği gereksinimi olan organizasyonlar başta olmak üzere birçok sektörde uygulama alanı bulabilecektir. Kamu sektöründeki uygulamalara örnek olarak şunlar verilebilir:

Her türlü başvurular (ÖSS, KPSS, LES, pasaport vb)
Kurumlararası iletişim (Emniyet, Nüfus ve Vatandaşlık İşleri vb)
Sosyal güvenlik uygulamaları
Vergi ödemeleri
Elektronik oy verme işlemleri

Ticaret alanındaki uygulamalara ise şunlar örnek olabilir:

Internet bankacılığı
Sigortacılık işlemleri
e-Sözleşmeler
e-Sipariş

Bu bağlamda elektronik imza, el ile atılan imzanın bütün sonuçlarını doğurabilmektedir (Md. 5/I). Bununla birlikte, kanunların resmî şekle veya özel bir merasime tabi tuttuğu hukukî işlemler ile teminat sözleşmeleri güvenli elektronik imza ile gerçekleştirilemez (Md. 5/II). Örneğin, kambiyo senetlerinde (poliçe, bono ve çek) imza mutlaka ıslak imza ile atılmalıdır.

“(…) Bonoda tanzim edenin imzasının bulunması zorunlu olup imzayı ihtiva etmeyen bir senet bono sayılamaz. İmza yerine mekanik herhangi bir vasıta veya el ile yapılan yahut tasdik edilmiş olan bir işaret veya resmi bir şahadetname kullanılamaz (…)”, Yarg, 19. HD, E. 2001/5349, K. 2002/2196, T. 26.3.2002.

18.6.1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 295/A maddesi gereğince, usulüne göre güvenli elektronik imza ile oluşturulan elektronik veriler senet hükmündedir. Bu veriler aksi ispat edilinceye kadar kesin delil sayılırlar. Elektronik imzanın güvenli olup olmadığı hususu doğrulama araçları kullanılarak yapılmaktadır.

Elektronik imza oluşturma amacı ile ilgili kişinin rızası dışında; imza oluşturma verisi veya imza oluşturma aracını hukuka aykırı olarak elde eden, veren, kopyalayan ve bu araçları yeniden oluşturanlar ile izinsiz elde edilen imza oluşturma araçlarını kullanarak, izinsiz elektronik imza oluşturanlar bir yıldan üç yıla kadar hapis ve 500 TL’den aşağı olmamak üzere ağır para cezasıyla cezalandırılırlar. Bu suçlar elektronik sertifika hizmet sağlayıcısı çalışanları tarafından işlenirse bu cezalar yarısına kadar artırılır. Bu suçlar nedeniyle oluşan zarar ayrıca tazmin ettirilir.

3. Resmi Şekil

Sözleşmelerin geçerli olabilmesi için resmi şekilde yapılması gereğini ifade etmektedir. Resmi şekil yasanın öngördüğü şekildir. Yasa bazı durumlarda şekil için ilgili makamı da gösterir. Bu resmi makamlar noter, sulh hâkimi, tapu memuru ve nikâh memurudur.

Resmi şekilde yapılan sözleşmelerde değişiklik de söz konusu resmi şekilde yapılmalıdır.

“(…) Davacı, satış vaadi sözleşmesine dayalı hak talep etmemiştir. Sonradan adiyen düzenlenmiş sözleşme uyarınca talepte bulunmuştur. Adi sözleşmeye dayalı olarak tapu iptali, tescil ve cezai şart talep etmiştir. Adi sözleşme resmi şekilde yapılmadığından geçersizdir. Geçersiz sözleşmedeki cezai şart hükmü de geçersizdir (…)”, Yarg, 14. HD, E. 2003/700, K. 2003/825, T. 4.2.2003.

“(…) Satım ve inşaat sözleşmesinin feshi ile verilenlerin iadesi talebine ilişkindir. Dava konusu sözleşme, mülkiyeti nakil borcu içerdiğinden resmi şekilde yapılması gerekirken, adi şekilde düzenlendiğinden geçersizdir. Geçerli olmayan sözleşmenin feshinden bahsedilemez. Ancak taraflar birbirlerine verdiklerini iade ile yükümlüdürler (…)”, Yarg, 15. HD, E. 2001/3323, K. 2001/5377, T. 22.11.2001.

4. Sözlü Şekil

Sözlü şekil, sözleşmenin geçerli olabilmesi için irade beyanlarının sözlü olarak yapılmasını ifade etmektedir. Hukukumuzda bu husus evlenme sözleşmesinde kendini göstermektedir.

1 1.7.2012 tarihinde yürürlüğe girecek olan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 604/f.1’e göre: “Kumar ve bahisten doğan alacak hakkında dava açılamaz ve takip yapılamaz.” Böylece kumar ve bahisten doğan alacaklar için dava açılamayacağı ve icra takibi yapılamayacağı açıkça kanun metninde belirtilmiş olmaktadır.

2 1.7.2012 tarihinde yürürlüğe girecek olan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 520’de “simsarlık sözleşmesi” terimi kullanılmaktadır.

3 1.7.2012 tarihinde yürürlüğe girecek olan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 524’te yer alan hüküm şöyledir: “Evlenme simsarlığından doğan ücret hakkında dava açılamaz ve takip yapılamaz.”

4 1.7.2012 tarihinde yürürlüğe girecek olan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 78/f.2’de yer alan hüküm şöyledir: “Zamanaşımına uğramış bir borcun ifasından veya ahlaki bir ödevin yerine getirilmiş olmasından kaynaklanan zenginleşmeler geri istenemez.”

5 1.7.2012 tarihinde yürürlüğe girecek olan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 8/f.2’de şu hüküm yer almaktadır: “Fiyatını göstererek mal sergilenmesi veya tarife, fiyat listesi ya da benzerlerinin gönderilmesi, aksi açıkça ve kolaylıkla anlaşılmadıkça öneri sayılır.”

6 1.7.2012 tarihinde yürürlüğe girecek olan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 7’de ısmarlanmamış bir şeyin gönderilmesinin öneri sayılmayacağı ve bu şeyi alan kişinin, onu geri göndermek veya saklamakla yükümlü olmayacağı belirtilmektedir. Bu maddenin yürürlükteki kanunda karşılığı bulunmamaktadır.

7 1.7.2012 tarihinde yürürlüğe girecek olan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 4/f.2’de şu hüküm yer almaktadır: “Telefon, bilgisayar gibi iletişim sağlayabilen araçlarla doğrudan iletişim sırasında yapılan öneri, hazır olanlar arasında yapılmış sayılır.” Böylece bilgisayarlar aracılığı ile doğrudan iletişim sırasında yapılan öneriler de hazırlar arasında yapılmış sayılmaktadır.

8 1.7.2012 tarihinde yürürlüğe girecek olan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 9’da ödül sözü verenin sözünden cayması yanında sonucun gerçekleşmesini engellemesi halinde de dürüstlük kurallarına uygun olarak yapılan giderleri ödemekle yükümlü olacağı, ancak bir ya da birden çok kişiye ödenecek giderlerin toplamının ödülün değerini aşamayacağı açıkça belirtilmiştir.

9 1.7.2012 tarihinde yürürlüğe girecek olan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 16/f.1’e göre; “İmza atamayanlar, imza yerine usulüne göre onaylanmış olması koşuluyla, parmak izi, el ile yapılmış bir işaret ya da mühür kullanabilirler.”

10 1.7.2012 tarihinde yürürlüğe girecek olan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 15/f.3’e göre; “Usulüne göre onaylanmadıkça veya imza ettikleri sırada metnin içeriğini bildikleri ispat edilmedikçe, görme engellilerin imzaları onları bağlamaz.”

11 1.7.2012 tarihinde yürürlüğe girecek olan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 13/f.2’de kanunda bir sözleşme için öngörülen şeklin sözleşmenin değiştirilmesinde de geçerli olduğuna ilişkin hükmün kapsama alanına yazılı şekil dışındaki şekillerde dahil edilmiştir. Yani kanun bir sözleşme için resmi şekil öngörmüşse sözleşmede yapılacak değişikliklerde resmi şekilde yapılmalıdır.

12 1.7.2012 tarihinde yürürlüğe girecek olan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 14/f.2’ye göre; “Kanunda aksi öngörülmedikçe, imzalı bir mektup, asılları borç altına girenlerce imzalanmış telgraf, teyit edilmiş olmaları kaydıyla faks veya buna benzer iletişim araçları ya da güvenli elektronik imza ile gönderilip saklanabilen metinler de yazılı şekil yerine geçer.”

Yüklə 101,19 Kb.

Dostları ilə paylaş: