T. D: 12434126 opinión n° 056-2018/dtn



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Dirección Técnico Normativa
Opinión


T.D: 12434126

OPINIÓN N° 056-2018/DTN



Entidad:

Contraloría General de la República

Asunto:

Acceso a la información del expediente de contratación

Referencia:

Oficio Nº 080-2018/GOB.REG.TUMBES-OCI




  1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Jefe del Órgano de Control Institucional del Gobierno Regional de Tumbes formula varias consultas respecto del acceso a la información del expediente de contratación.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la Ley), y la Tercera Disposición Complementaria Final de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF 30225 (en adelante, el Reglamento).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.


  1. CONSULTAS Y ANÁLISIS

De manera previa, corresponde señalar que con fecha 3 de abril de 2017, entraron en vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 —Decreto Legislativo que modifica la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado—, y el Decreto Supremo N° 056-2017-EF —Decreto Supremo que modifica el Reglamento de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 350-2015-EF—, cuyas disposiciones rigen a partir de esa fecha salvo para aquellos procedimientos de selección iniciados antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1341, los cuales se rigen por las normas vigentes al momento de su convocatoria1.


Por tanto, tomando en cuenta lo señalado en los antecedentes del documento de la referencia, el análisis de la presente Opinión se efectuará bajo los alcances de la normativa de contrataciones del Estado vigente. Al respecto, las consultas formuladas son las siguientes:
2.1 “Que se entiende por la premisa “acceso a la información”, esto implica solo la lectura y/o revisión del expediente o puede implicar fotografiar los documentos que contiene el expediente de contratación y obtención de las copias?” (sic).
2.1.1 En principio, debe mencionarse que el numeral 5) del artículo 2 de la Constitución Política del Perú reconoce que toda persona tiene derecho a solicitar a cualquier entidad pública, sin expresión de causa, la información que requiera, así como a recibirla en el plazo legal y con el costo que suponga la solicitud.
En relación con ello, el primer párrafo del artículo 10 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, establece que “Las entidades de la Administración Pública tienen la obligación de proveer la información requerida si se refiere a la contenida en documentos escritos, fotografías, grabaciones, soporte magnético o digital, o en cualquier otro formato, siempre que haya sido creada u obtenida por ella o que se encuentre en su posesión o bajo su control.”
En ese contexto, el Principio de Transparencia, previsto en el literal c) del artículo 2 de la Ley, establece que “Las Entidades proporcionan información clara y coherente con el fin de que todas las etapas de la contratación sean comprendidas por los proveedores, garantizando la libertad de concurrencia, y que la contratación se desarrolle bajo condiciones de igualdad de trato, objetividad e imparcialidad. Este principio respeta las excepciones establecidas en el ordenamiento jurídico.” (El subrayado es agregado).
De conformidad con las normas citadas, y en concordancia con los criterios consignados en la Opinión Nº 250-2017/DTN la transparencia de los actos del Estado involucra todo el accionar de la Administración y se materializa mediante la implementación de mecanismos que permitan el acceso a la información de cualquier administrado o particular sobre la gestión de las finanzas públicas y demás actividades inherentes a las funciones del Estado. En ese sentido, el principio de transparencia previsto en la normativa de contrataciones del Estado, se encuentra íntimamente correlacionado con el derecho fundamental de toda persona al acceso a la información pública; esto es, la información producida y poseída por las entidades del Estado y que, en su caso, sirve como fundamento para la adopción de decisiones administrativas.
2.1.2 Dicho lo anterior, debe mencionarse que, en principio, en las contrataciones que lleven a cabo las Entidades la regla general es el acceso de los proveedores a los documentos que se originen en el marco de un proceso de contratación, respetando aquella información calificada como reservada según la ley de la materia.
No obstante, el numeral 40.1 del artículo 40 del Reglamento establece que “Después de la apertura de los sobres que contienen las ofertas no debe darse a conocer información alguna acerca del análisis, subsanación y evaluación de las ofertas hasta que se haya publicado la adjudicación de la buena pro.”. Por su parte, el numeral 40.3 del referido artículo dispone que “En el caso de procedimientos convocados para la contratación de bienes, servicios en general, consultorías y obras, luego de otorgada la buena pro no debe darse a conocer las ofertas cuyos requisitos de calificación no fueron analizados y revisados por el comité de selección o el órgano encargado de las contrataciones, según corresponda.”
De las disposiciones antes mencionadas se desprende que la normativa de contrataciones del Estado resguarda la información proporcionada en las ofertas hasta que se publique la adjudicación de la buena pro, y extiende dicha reserva hasta el periodo posterior a la referida adjudicación para aquellas ofertas cuyos requisitos de calificación no fueron analizados y/o revisados por el comité de selección o el órgano encargado de las contrataciones, según corresponda.
2.1.3 Por su parte, el numeral 40.2 del mencionado artículo 40 establece la oportunidad en la que es posible acceder a la información contenida en el expediente de contratación, conforme a lo siguiente: “Una vez otorgada la buena pro, el comité de selección o el órgano encargado de las contrataciones, según corresponda, está en la obligación de permitir el acceso de los participantes y postores al expediente de contratación, salvo la información calificada como secreta, confidencial o reservada por la normativa de la materia, a más tardar dentro del día siguiente de haberse solicitado por escrito. Asimismo, también puede solicitarse dicho acceso en el acto público de otorgamiento de buena pro, mediante la anotación de su solicitud en el acta.” (El resaltado es agregado).
De acuerdo con la citada disposición, el participante y/o postor de un procedimiento de selección puede solicitar tener acceso al correspondiente expediente de contratación luego de otorgada la buena pro, salvo que se trate de información calificada como secreta, confidencial o reservada por la normativa de la materia.
Ahora bien, considerando que el acceso al expediente de contratación en muchos casos tiene como trasfondo evaluar los motivos que sustentan el otorgamiento de la buena pro a efectos de interponer un recurso de apelación, la normativa de contrataciones del Estado dispone que la Entidad debe permitir el acceso a más tardar al día siguiente de solicitado. Bajo esa lógica, en caso que el participante y/o postor, además de la lectura del expediente, requiera copia de la documentación incluida en este, la Entidad debe brindarla en el menor tiempo posible, previo pago por tal concepto.
De igual forma, en cuanto al recojo de información a través de fotografías u otros medios digitales, resulta importante mencionar que la contratación pública no puede ser ajena a los avances tecnológicos; en esa medida, a efectos de facilitar el cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 40.2 del artículo 40 del Reglamento, resulta razonable que los participantes y/o postores puedan emplear herramientas digitales que permitan la captura y almacenamiento de imágenes (cámaras fotográficas, teléfonos celulares, escáner portátil, entre otros) en forma rápida y sencilla2.
De esta manera, una vez otorgada la buena pro, los participantes y/o postores pueden solicitar el acceso al expediente de contratación; de igual manera, podrán valerse de cualquiera de los medios señalados en los párrafos precedentes para recabar la información que consideren necesaria, siempre que esta no tenga carácter de secreto, reservado o confidencial según el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, y que no se vulneren disposiciones contenidas en leyes especiales que protegen la información.
2.2 ¿En virtud de los plazos señalados en el dispositivo en mención, que acciones puede tomar el postor a quien se atiende su pedido de copias dentro del plazo que establece la ley de transparencia, inciso b) del artículo 11º del mismo cuerpo normativo establece “La entidad de la administración pública a la cual se haya presentado la solicitud de información deberá otorgarla en un plazo no mayor de siete (7) días útiles; plazo que se podrá prorrogar en forma excepcional por cinco (5) días útiles adicionales, de mediar circunstancias que hagan inusualmente difícil reunir la información solicitada (…)”, y ve vulnerado su derecho de defensa al ver vencido el plazo para interponer su apelación? (sic)
2.2.1 Conforme a lo señalado en los antecedentes de la presente Opinión, las consultas que absuelve el OSCE, son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, formuladas en términos genéricos, sin hacer alusión a situaciones particulares o hechos específicos, motivo por el cual, este Organismo Técnico Especializado, en vía consulta, no puede definir qué acciones puede tomar un participante y/o postor ante determinado escenario, pues ello excedería la habilitación legal establecida en el literal o) del artículo 52 de la Ley.
Sin perjuicio de lo anterior, corresponde señalar que, una vez otorgada la buena pro, en el caso de participantes y/o postores, éstos pueden tener acceso al expediente de contratación a más tardar al día siguiente de solicitado por escrito, de conformidad con lo indicado en el numeral 40.2 del artículo 40 del Reglamento, asimismo, pueden solicitar copia de la documentación contenida en dicho expediente. En caso de cualquier ciudadano, éste puede tener acceso a la información contenida en el referido expediente en virtud de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, teniendo presente los plazos y excepciones que señala dicha norma así como las restricciones previstas en la normativa de contrataciones del Estado3.
Ahora bien, de acuerdo con lo indicado previamente, una vez que la Entidad les brinde acceso a la información permitida –según la normativa aplicable–, los participantes y/o postores pueden revisar y recoger dicha información contenida en el expediente de contratación a través de distintos medios, tales como: (i) la lectura y/o toma de apuntes, (ii) la captura y almacenamiento de imágenes, e incluso (iii) pueden solicitar copia de la documentación obrante en el expediente, siendo que, en este último caso, la Entidad deberá entregar dicha documentación en el menor tiempo posible, previo pago por tal concepto.
A partir de lo anterior, puede evidenciarse que la solicitud de copias no constituye el único medio a través del cual los participantes y/o postores pueden tomar conocimiento de la información obrante en el expediente de contratación, dado que, una vez que la Entidad les brinda acceso dentro del plazo establecido, pueden revisar dicha información y recabar aquella que sea de su interés mediante la lectura y/o toma de apuntes, así como la captura y almacenamiento de imágenes.
En esa medida, los participantes y/o postores no verían restringido su derecho a interponer un recurso de apelación, en la medida que, una vez otorgada la buena pro, la Entidad les brinde acceso al expediente de contratación –salvo la información prohibida o restringida según la ley de la materia– a más tardar al día siguiente de solicitarlo por escrito y les permita revisar y recabar la información que consideren necesaria a través de los distintos medios desarrollados previamente.
Finalmente, es importante reiterar que, en caso los participantes o postores soliciten copias de la documentación obrante en el expediente de contratación, bajo el amparo de lo dispuesto en el artículo 40 del Reglamento, la Entidad está en la obligación de brindarle la documentación requerida en el menor tiempo que le resulte posible -previo pago por tal concepto-, en caso contrario, el solicitante puede iniciar las acciones legales que correspondan ante el órgano competente por aquellos actos obstruccionistas o dilatorios que le estén perjudicando.


  1. CONCLUSIONES

3.1 Conforme al numeral 40.2 del artículo 40 del Reglamento, una vez otorgada la buena pro, la Entidad está en la obligación de permitir el acceso de los participantes y postores al expediente de contratación -salvo que se trate de información calificada como secreta, confidencial o reservada por la normativa de la materia- a más tardar dentro del día siguiente de haberse solicitado por escrito; asimismo, a efectos de recoger la información de su interés, estos pueden valerse de distintos medios, tales como: (i) la lectura y/o toma de apuntes, (ii) la captura y almacenamiento de imágenes, e incluso (iii) pueden solicitar copia de la documentación obrante en el expediente, siendo que, en este último caso, la Entidad deberá entregar dicha documentación en el menor tiempo posible, previo pago por tal concepto.




    1. Los participantes y/o postores no verían restringido su derecho a interponer un recurso de apelación en la medida que, una vez otorgada la buena pro, la Entidad les brinde acceso al expediente de contratación –salvo la información prohibida o restringida según la ley de la materia– a más tardar al día siguiente de haberlo solicitado por escrito y les permita revisar y recabar la información que consideren necesaria a través de los distintos medios desarrollados en la presente opinión.

Jesús María, 24 de abril de 2018


PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa

RMPP.


1 De acuerdo a lo establecido en la Disposición Complementaria Transitoria Única del Decreto Legislativo N° 1341.

2 Un criterio similar ha sido adoptado por el Poder Judicial mediante Resolución Administrativa N° 093-2018-CE-PJ.


3 Conforme a lo señalado en la Opinión Nº 250-2017/DTN.


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