Yapim iŞlerinde yükleniCİNİn taahhüDÜNÜ İhale dokümani ve sözleşme hüKÜMlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya iŞİ SÜresinde biTİrmemesi hali

YAPIM İŞLERİNDE YÜKLENİCİNİN TAAHHÜDÜNÜ İHALE DOKÜMANI VE SÖZLEŞME HÜKÜMLERİNE UYGUN OLARAK YERİNE GETİRMEMESİ VEYA İŞİ SÜRESİNDE BİTİRMEMESİ HALİ

Kamu ihale mevzuatında yapım işlerine ilişkin getirilen düzenlemelerin temelini 6098 sayılı Borçlar Kanunu oluşturmaktadır. Bir diğer ifadeyle kamu yapım işleri mevzuatı Borçlar Kanun’da yer verilen eser sözleşmelerinin özelleşmiş bir halidir. Bu nedenle, kamu ihale mevzuatının anlaşılması ve yorumlanması için Borçlar Kanunu’nda yer alan hükümlerden yararlanılması gerektiği düşüncesindeyiz. Bizde, makalemiz de kamu yapım işlerinde yüklenicinin taahhüdünü yerine getirememesi ve işin süresinde bitirilmemesinden ne anlaşılması gerektiği ve bu durumlarla karşılaşıldığında idarece yapılması gerekenleri Borçlar Kanunu çerçevesinde açıklamaya çalışacağız.

Anahtar Kelimeler: Özen Borcu, Eserin Eksik/Kusurlu Yapılması, Eserin Süresinde Teslim Edilmemesi, Sözleşmenin Feshi

1-Giriş

İş sahibinin ödemeyi taahhüt ettiği ücret karşılığında yüklenicinin bir eser¹ meydana getirip teslim etmeyi üstlendiği, iki tarafa borç yükleyen, rızai bir sözleşme olarak tanımlanabilecek eser sözleşmelerinde, işsahibi ödeme yapmak, yüklenici de eseri meydana getirmek ve zamanında teslim etmekle mükelleftir. Bu çerçevede, yüklenicinin eseri eksik/ kusurlu yapması veya zamanında teslim etmemesi, borcunu yerine getiremediği anlamına gelmektedir.

6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun yüklenicinin borçlarına ilişkin düzenleme getiren 471’inci maddesinde :

Yüklenici, üstlendiği edimleri işsahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır.

Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken meslekî ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır…………….” denilmektedir.İlgili hüküm gereğince, yüklenicinin, bir işi üstlenirken kendi uzmanlığının ve parasal gücünün o işi gerçekleştirebilecek düzeyde olup olmadığını değerlendirerek, başından sonuna kadar iş sahibinin menfaatini gözeterek, ona zarar vermeden işi sonlandırması gerekmektedir². Literatürde özen borcu olarak tanımlanan bu yükümlülük, temelde işin tam, doğru ve zamanında bitirilmesi olarak karşımıza çıkmaktadır. Söz konusu yükümlülüğe uyulmadığı takdirde ise çeşitli yaptırımlarla karşı karşıya kalınabilecektir³.

İhale mevzuatında konuya ilişkin düzenleme getiren 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’inci maddesinde:

Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

1. 
   Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,
   

…………………………………..

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” denilmektedir.

Anılan madde gereğince, yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmesi ve işi süresinde bitirmesi gerektiği, aksi halde idarenin sözleşmeyi fesih edebileceği belirtilmiştir.

2- Yüklenicinin Taahhüdünü İhale Dokümanı Ve Sözleşme Hükümlerine Uygun Olarak Yerine Getirmemesi Hali

Yüklenicinin borçlarından ilki eseri kusursuz ve eksiksiz olarak meydana getirme borcudur. Yüklenici bu yükümlülüğünü yerine getirmesi için özen borcu çerçevesinde eseri tamamlaması gerekmektedir. Bu hususa ek olarak, yüklenici sözleşmede kendinden istenen diğer yükümlülükleri de yerine getirmekle mükelleftir.

Eserin eksiksiz/kusursuz tamamlanmasından ne anlaşılması gerektiği, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 14’üncü maddesinin 3’üncü bendi de; “Yüklenici, üstlenmiş olduğu işleri, sorumlu bir meslek adamı olarak fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapmayı kabul etmiş olduğundan, kendisine verilen projeye ve/veya teknik belgelere göre işi yapmakla, bu projenin ve/veya teknik belgelerin iş yerinin gereklerine, fen ve sanat kurallarına uygun olduğunu, ayrıca işin yapılacağı yere, kullanılacak her türlü malzemenin nitelik bakımından yeterliliğini incelemiş, kabul etmiş ve bu suretle işin teknik sorumluluğunu üstlenmiş sayılır⁴”,şeklinde açıklanmıştır.

Söz konusu hükümde, yüklenicinin eseri, kendisine verilen proje ve diğer teknik belgeler çerçevesinde fen ve sanat kurallarını⁵ göz önünde bulundurarak, basiretli bir iş adamı⁶ gibi davranarak gerçekleştirmek zorunda olduğu belirtilmektedir. Madde, yüklenicinin eseri, hiç yapmaması, fen ve sanat kurallarına, teknik şartnamelere veya çeşitli kanuni düzenlemelere aykırı yapması gibi hallerde idareye sözleşmeyi fesih hakkı vermektedir⁷. Bu bağlamda, yüklenici kullandığı malzemeden, kendisine verilen projenin uygunluğundan, imar mevzuatından vb. sorumludur⁸. Yüklenici yaptığı işte bu ve benzeri hususlara ilişkin bilgisinin bulunmadığını ileri süremez.

Diğer taraftan, 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesi, temelde eserin kusurlu veya eksik yapılması ve sözleşmenin zamanında bitirilememesi konularını düzenlemekle birlikte, yüklenicinin sözleşmede yer verilen diğer zorunluluklara uymaması halinde de madde de öngörülen yaptırımlar uygulanabilecektir. Örneğin, yapım işlerine ait tip sözleşmelerin 10’uncu maddesi gereğince süre uzatımı verildiği hallerde kesin teminat mektubunun süresinin de aynı oranda uzatılması gerekmektedir. Yüklenicinin sözleşmede yer alan bu şarta uymaması da, 4735 sayılı Kanunun 20’inci madde çerçevesinde sözleşme fesih nedeni olarak değerlendirilebilecektir.

2.1 Söz Konusu Halde İdarece Yapılacak İşlemler

6098 sayılı Borçlar Kanunun “İşe başlama ve Yürütme” başlıklı 473’üncü maddesinin (b) bendinde:

“Meydana getirilmesi sırasında, eserin yüklenicinin kusuru yüzünden ayıplı veya sözleşmeye aykırı olarak meydana getirileceği açıkça görülüyorsa, işsahibi bunu önlemek üzere vereceği veya verdireceği uygun bir süre içinde yükleniciye, ayıbın veya aykırılığın giderilmesi; aksi takdirde hasar ve masrafları kendisine ait olmak üzere, onarımın veya işe devamın bir üçüncü kişiye verileceği konusunda ihtarda bulunabilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Maddeye göre, işsahibi müdahalede bulunmadığı takdirde eserin ayıplı veya kusurlu meydana getirileceğini düşünüyor ise, yükleniciye ek süre vererek eksikliğin giderilmesini isteyebilir, aksi takdirde onarım veya işin devamının bir üçüncü kişiye verileceği bildiriminde bulunabilir.

Diğer taraftan, eserin ayıplı tamamlanması halinde ise aynı Kanunun “İşsahibinin Seçimlik Hakları” başlıklı 475’inci maddesinde yer alan hükümler uygulanabilecektir. Anılan madde de yüklenicinin kusuru nedeniyle eser, kullanılmayacak veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacak bir durumda ise, işsahibinin sözleşmeden dönme, bedelden indirim isteme, masrafları yükleniciden olmak üzere eserin onarılmasını isteme, seçimlik haklarından birini kullanabileceği ve genel hükümler çerçevesinde tazminat isteyebileceği belirtilmektedir.

İhale mevzuatında da ilgili konuya Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nde değinilmiştir. Anılan şartnamenin 23,24 ve 25’inci maddeleri gereğince, işin kesin kabulüne kadar⁹, işin yapımından sorumlu yapı denetim görevlisi, hatalı, eksik, kusurlu, sözleşme ve eklerine uymayan işler tespit ettiği takdirde yükleniciden bu aksaklıkları gidermesini isteme hakkına sahiptir.

Aynı Şartnamenin “Geçici Kabul” başlıklı 41.5.a maddesi gereğince idare, kabule engel nitelikte olmayan eksiklik ve kusurları yükleniciye süre verilerek giderilmesini isteyebilecektir. Aynı maddenin 12’inci bendinde ise, madde de tanımlanan eksiklik ve kusurların¹⁰ yükleniciye ödenecek bedelden veya teminattan kesinti yapmak suretiyle de (nefaset kesintisi) giderilebileceği belirtilmiştir.

Yapılan uyarılara rağmen yüklenicinin eseri önemli oranda kusurlu gerçekleştirdiği veya bu hususun işin devamı sırasında açıkça anlaşıldığı hallerde 4735 sayılı Kanunun 20’inci maddesi çerçevesinde sözleşme fesih edilebilecektir.

Dolayısıyla idareler, işin devamında veya kabul esnasında tespit ettiği eksik ve kusurlar bulunması durumunda;

-Derhal veya ek süre verilerek söz konusu eksik ve kusurların giderilmesini isteyebilir¹¹,

- Yükleniciden nefaset kesintisi yapabilir,¹²

- Önemli gördüğü takdirde sözleşmenin feshine gidebilir.

3-İşin Süresinde Bitirilmemesi Hali

Yüklenicinin borçlarından ikincisi teslim borcudur. Bu çerçevede, yüklenicinin eseri, ikinci bölümde tanımlanan şekilde tamamlayıp, işsahibinin kullanımına bırakması gerekmektedir.

İşin süresinde bitirilememesi halinden ne anlaşılması gerektiği ise Borçlar Kanunu’nun “İşe Başlama Ve Bitirme” başlıklı 473 üncü maddesinde açıklanmıştır. Anılan madde de;

“Yüklenicinin işe zamanında başlamaması veya sözleşme hükümlerine aykırı olarak işi geciktirmesi ya da işsahibine yüklenemeyecek bir sebeple ortaya çıkan gecikme yüzünden bütün tahminlere göre yüklenicinin işi kararlaştırılan zamanda bitiremeyeceği açıkça anlaşılırsa, iş sahibi teslim için belirlenen günü beklemek zorunda olmaksızın sözleşmeden dönebilir.” denilmek suretiyle, yüklenicinin işi belirtilen sürede bitiremediği veya bitiremeyeceğinin kesin olarak anlaşılması halinde, iş sahibinin sözleşmeyi sonlandırılabileceği hüküm altına alınmıştır.

Söz konusu hükümden hareketle, işin süresinde bitirilememesi hali, eserin süre uzatımı verilmesi gereken haller dışında bir nedenle, sözleşmede yazılı sürede¹³ bitirilmemesi durumu olarak tanımlanabilir. Konuya ilişkin örnek vermek gerekir ise, işin bir kısmının veya tümünün belirlenen sürede tamamlanmaması veya süre dolmadan önce tamamlanamayacağının açıkça anlaşılması, bu cümleden sayılabilir. Diğer taraftan, yüklenicinin işe süresinde başlamaması da bu kapsamda değerlendirilebilir. Zira süresinde işe başlamama hem işin süresinde bitirilemeyeceği yönünde karine oluşturmakta, hem de sözleşmeye aykırılık teşkil etmektedir.

3.1- Söz Konusu Halde İdarelerce Yapılacak İşlemler

Yukarıda tanımlanan işin süresinde bitirilememe hali oluştuğu takdirde, idare öncelikle gecikmede yüklenicinin kusurlu olup olmadığını inceleyecekler. Şayet, gecikme idarenin kendisinden¹⁴ veya mücbir sebeplerden¹⁵ kaynaklanıyor veya yüklenicinin işi bitirebileceği kanaatine varılıyor ise süre uzatımı verilerek işin sonlandırılmaya çalışmasının yerinde olacağı düşünülmektedir. Aksi takdirde, idare 4735 sayılı Kanunun 20’inci maddesi gereğince sözleşme fesih edilebilecektir¹⁶.

4.Fesih Halinde İdarece Uygulanacak Yaptırımlar

Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi halinde, idare tarafından yapılan ihtara rağmen yüklenici gerekli çalışmalara başlamıyor ise sözleşme fesih edilebilecektir.

4735 sayılı Kanunun 20’inci maddesi gereğince, fesih halinde, kesin ve ek kesin teminatlar güncellenerek¹⁷ gelir kayıt edilecektir. Aynı Kanunun “Sözleşmenin Feshine İlişkin Düzenlemeler” başlıklı 22’inci maddesine göre de, 20’inci maddeye göre sözleşme fesih edildiği takdirde, idarenin uğradığı zarar ve ziyanın yükleniciye tazmin ettirilecektir. Yine aynı Kanun’un “Yasak Fiil Ve Davranışlar” başlıklı 25’inci maddesinin (f) bendinde, mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek yasak fiil ve davranışlar içinde sayılmış, 26’ıncı maddede de, 25’inci maddede sayılan davranışlarda bulunanlar hakkında yasaklama kararı verileceği belirtilmiştir. Dolayısıyla, sözleşme bu nedenle fesih edildiği takdirde yüklenici hakkında yasaklama kararı alınacaktır.

Netice itibari ile, anılan Kanun ve Şartname maddeleri gereğince, yüklenicinin kusuru nedeniyle yapının eksik veya kusurlu yapıldığı imalat esnasında veya eser tamamlandıktan sonra tespit edildiği veya işin süresinde bitirilemediği (veya bitirilemeyeceğinin açıkça anlaşıldığı) durumlarda:

-Sözleşme fesih edilecek,

-Yükleniciye ait kesin ve ek kesin teminat güncellenerek gelir kaydedilecek,

-Yüklenici hakkında yasaklama kararı alınacak,

- İdarenin bir zarar ve ziyanı var ise yükleniciye tazmin ettirilecektir.¹⁸

5- Dikkat Edilecek Hususlar

Şunu unutmamak gerekir ki; yüklenici kadar idarelerin de sözleşmede dürüstlük kuralına¹⁹ riayet etmeleri gerekmektedir Bu nedenle, hem eksik ve kusurların belirlenmesi, hem de ek süre verilmesi hususunda hassasiyetle düşünülmesi gerekmektedir.

Bu noktadan hareketle, önemsiz sayılabilecek eksik ve kusurlar için fesih yerine makale nin 2.1’inci bölümünde bahsedilen nefaset kesintisi veya yüklenici süre verilerek düzeltilmesi uygulamalarına gidilmesi gerektiği düşünülmektedir.

Diğer taraftan, Kanunda gerek eksik ve kusurların tamamlanması ve gerekse işin süresinde bitirilmemesi hallerinde yüklenicilere en az on gün süre verilmesi gerektiği belirtilmiş, ancak verilmesi gereken sürenin üst sınırının ne kadar olacağı idarenin takdirine bırakılmıştır. Burada akıllara takılan soru verilmesi gereken sürenin ne kadar olduğudur.

6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun “Süre Verilmesini Gerektirmeyen Durumlar” başlıklı 124 üncü maddesinde; Borçlunun içinde bulunduğu durumdan veya tutumundan süre verilmesinin etkisiz olacağı anlaşılıyorsa, borçlunun temerrüdü sonucunda borcun ifası alacaklı için yararsız kalmışsa, borcun ifasının, belirli bir zamanda veya belirli bir süre içinde gerçekleşmemesi üzerine, ifanın artık kabul edilmeyeceği sözleşmeden anlaşılıyorsa, süre uzatımı verilmesine lüzum bulunmadığı belirtilmektedir.

Biz de bu çerçevede, yüklenicinin işi kesin olarak bitiremeyeceği kanaatine varılıyor veya işin gecikme ile sonlandırılması idare açısından işin yararsız kalmasına neden oluyor ise Kanun’da yer alan alt sürenin, makul süre olarak kabul edilebileceğini, öte yandan, yüklenici işi gecikmeli de olsa eksiksiz olarak bitirebilecek durumda ise, işin bir başka yükleniciye yaptırılması durumunda gerekecek süreyle bir kıyaslama yapılarak, makul sürenin belirlenmesinin yerinde olacağını düşünmekteyiz.

Diğer taraftan, önemsiz sayılabilecek eksik veya kusurlar nedeniyle veya yetersiz süre verilmek suretiyle, sözleşmenin fesih edilmesinin idare açısından sorumluluk doğurabileceği unutulmamalıdır.²⁰ Öte yandan, idareler, eserin yüklenici tarafından tamamlanamayacağına kanaat getirdikleri takdirde, mevzuat gereği yapmaları gerekli olan, ihbar, fesih işlemlerini geciktirmeksizin yerine getirmek zorundadırlar Aksi takdirde doğacak zarardan sorumlu olacaklardır.²¹

6-SONUÇ

Yapım işlerinde yüklenicilerin temel görevi eseri kusursuz ve zamanında bitirmektir. Bu yükümlülükler yerine getirilmediği takdirde yüklenicilere, sözleşmenin feshi, teminatların gelir kayıt edilmesi, ihalelerden yasaklama ve idarenin uğradığı zarar ve ziyanı karşılama, yaptırımları uygulanacaktır. İdareler ise, ,dürüstlük kuralı çerçevesinde, ihbar, süre uzatımı, sözleşmenin feshi gibi sorumluluklarını, yükleniciye en az zarar verecek şekilde yerine getirmeleri gerektiği değerlendirilmektedir.

1 Yargıtay 15’inci Hukuk Dairesinin 31.05.1988 tarih ve 3682/2136 sayılı sayılı kararında eser: insan emeği ile meydana getirilen ve iktisaden bir değer taşıyan her hukuki varlık, olarak tanımlanmıştır.

2

 Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 09.10.1991 gün ve 340/467 sayılı kararı,Duman,Hasan, “Açıklamalı- İçtihatlı İnşaat Hukuku”, Ankara,2010,s,270

3 Aynı Kanunun “Borcun ifa edilmemesi” başlıklı 112’inci maddesinde ise; “Borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür”, denilmek borçlu borcunu gereği gibi ifa etmez ise karşı tarafın uğradığı zararı tazminle sorumlu olduğu belirtilmiştir.

4 Benzer hususa ilişkin düzenleme için bkz Hizmet Alım İşleri Genel Şartnamesinin Madde: 6.

5 Fen ve sanat kuralları uygulamada standart kazanmış, doğruluğu kuramsal olarak kanıtlanmış ve pratiktede uyulması gerekli olan meslek kurallarıdır. GÖK,YAŞAR, “Yapım Sözleşmeleri Uygulama Esasları”,2007, Ankara s,540

6 Basiretli iş adamı gibi davranma yükümlülüğü objektif bir özen ölçüsü getirmekte ve tacirin ticari işletmesiyle ilgili faaliyetlerinde, aynı ticaret dalında faaliyet gösteren tedbirli, öngörülü bir tacirden beklenen özeni gösterme olarak tanımlanabilir.

77“Borçlar Yasasının 360/1. maddesi gereğince eser, iş sahibinin kullanamayacağı ve nisfet kaidesine göre kabulü zorlanamayacak ölçüde kusurlu veya sözleşmeye önemli ölçüde aykırı olursa, iş sahibi, o eseri kabulden kaçınabilir. Somut olayda da, davacı iş sahibinin kabul edilemeyecek derecede gizli ayıplı ve sözleşmeye aykırı olan arıtma sistemini kabule zorlanamayacağından sözleşmeyi feshedebilir. Yüklenicinin yapımını yüklendiği eseri yasaya, sözleşmeye ve fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapması, onun özen borcu gereğidir.”denilmek suretiyle, eser, iş sahibinin kullanamayacağı ve nisfet kaidesine göre kabulü zorlanamayacak ölçüde kusurlu veya sözleşmeye önemli ölçüde aykırı olursa, iş sahibinin, o sözleşmeyi fesih edebileceği belirtilmiştir. (Y.15.HD. K: 2004/294, E:2003/72, T: 29.03.2005)

8

 “……….. yüklenici işi teknik yollarına uygun yapmakla zorunlu olduğu gibi imar mevzuatı dikkate alınarak inşaat ruhsatını almak, tasdikli plan ve projesine uygun bir eser meydana getirmekle de yükümlüdür. İmar mevzuatı kamu düzenini ilgilendirdiğinden ruhsat alınmadan başlanan bir inşaatın devamı her zaman engellenebileceği gibi sonunda yıkım kararı verilmesi de gerekmektedir. Böyle bir eseri meydana getiren yüklenicinin bedele hak kazanamayacağı da ortadadır………..” denilmek suretiyle, yüklenicinin işi teknik yollarına uygun yapmakla zorunlu olduğu gibi imar mevzuatı dikkate alınarak inşaat ruhsatını almak, tasdikli plan ve projesine uygun bir eser meydana getirmekle de yükümlü olduğu belirtilmiştir. (Y,15.HD.02.10.2003, T:02.10.2003,K:2003/4513)

9 Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Yüklenicinin bakım ve düzeltme sorumlulukları” başlıklı 25’inci maddesinde aynen: “Taahhüt konusu yapım işinin her türlü sorumluluğu, kesin kabul işlemlerinin idarece onaylanacağı tarihe kadar tamamen yükleniciye aittir. Yüklenici, gerek malzemenin şartnameye uygun olmamasından ve gerekse yapım işlerinin kusur ve eksiklerinden dolayı, idarece gerekli görülecek bütün onarım ve düzeltmeler ile sürekli bakım işlerini kendi hesabına derhal yapmak zorundadır……….” denilmiştir.

10

 Anılan madde de: “Geçici kabul için yapılan incelemede, teknik olarak kabulünde sakınca görülmeyen ve işin idareye teslimini ve kullanılmasını ve/veya işletilmesini engellemeyen, giderilmesi de mümkün olmayan veya fazla harcama ve zaman kaybını gerektiren, kusur ve eksiklikler görülecek olursa yüklenicinin varsa hakediş veya teminatından uygun görülecek bir bedel kesilmek şartı ile, iş idare tarafından bu hali ile kabul edilebilir. Bu gibi kusur ve eksikliklerin niteliğinin ve kesilecek bedelin kabul tutanağında gösterilmesi gereklidir. Yüklenici bu işleme razı olmazsa, her türlü gideri kendisine ait olmak üzere, kusur ve eksiklikleri verilen sürede düzeltmek ve gidermek zorundadır.” denilmektedir.

11 “………. basit bir tadilatla binanın mevcut projesine uygun hale getirilmesi mümkün ise bu konuda yükleniciye yetki ve mehil verilmesi, yasal hale getirilmesi halinde davanın kabulüne, yasal hale getirilmediğinde veya yasal hale getirme imkanı bulunmadığının anlaşılması halinde şimdiki gibi davanın reddine karar verilmelidir.” denilmek suretiyle, eserin yasal hale getirilmesi mümkün ise gerekli sürenin yükleniciye verilmesi gerektiği belirtilmiştir.(Y.,15.HD,E:2011/7396,K: 2012/3722,T: 20.09.2011)

12“……… İşin kusurlu olması veya mukaveleye muhalif bulunması yukarıdaki derecede ehemmiyeti haiz değil ise, iş sahibi işin kıymetinin noksanı nispetinde fiyatı tenzil ve eğer o işin ıslahı büyük bir masrafı mucip değil ise, müteahhidi tamire mecbur edebilir. Bu hususta müteahhidin taksiri varsa iş sahibi zarar ve ziyan da isteyebilir.” denilmek suretiyle, işin kusurlu veya sözleşmeye aykırı olması önemli bir zarar doğurmuyor, işin kıymeti ölçüsünde fiyattan indirim yapılması gerektiği belirtilmiştir (Y,15. Hukuk Dairesi, K: 2006/3594 , E: 2005/3867, T: 18.06.2003)

13

Borçlar Kanunu çerçevesinde sözleşmeler teslim zamanı belirlenmeden de yapılabilmektedir. Ancak, ihale mevzuatı çerçevesinde hazırlanan tip sözleşmeler gereğince işe başlama ve bitirme tarihleri belirlenmesi zorunludur(Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşme Madde:9,Hizmet İşlerine Ait Tip Sözleşme Madde:9,10, mal alımlarına ait tip sözleşme Madde:9,10)

14

 İşyerinin(Yapım İşleri Genel Şartnamesinin Madde:6)veya projelerin idare tarafından geç teslimi (Yapım İşleri Genel Şartnamesinin Madde:13)idareden kaynaklanan gecikmelere örnek olarak verilebilir.

15 Mücbir sebep: daha öncede açıklandığı üzere, edimin ifasını engelleyen mutlak olarak karşı konulmayacak öngörülmesi ve kaçınılması imkansız olağanüstü bir olay olarak. (İNAL Tamer,Mücbir Sebep Oluşum Unsurları,Ankara,1997,S.13)

16 Taraflar arasındaki 9.8.1982 tarihli sözleşmeye göre işin bitim tarihi 3l.8.l984 olarak öngörülmüşse de sonradan tarafların anlaşması ile işin bitim tarihi 5.4.1988 tarihine kadar uzatılmıştır. Davacı yüklenici buna rağmen işi bitirmediğinden 31.8.1988 ve 20.9.1988 tarihli ve 13.10.1988 tarihli uyarılar yapılmış buna rağmen işi gene bitirilmediğinden davalı idarece 12.12.1988 tarihinde sözleşme feshedilmiştir. Sözleşmenin 6/3. maddesi gereğince sözleşmenin eki olan ve o tarihte yürürlükte bulunan BİGŞ 3l.Md. (yeni şarntname Md.47) uyarınca süre vererek ihtarlarda bulunmasına rağmen iş bitirilmediğinden idare sözleşmeye uygun olarak fesih hakkını kullanmıştır. Mahkemece buna rağmen birleştirilen davada feshin haksızlığına ve teminatın iadesine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir. (Y.,15. Hukuk Dairesi, E: 1993/4977., K:1994/3379 )

174735 sayılı Kanunu’nun “Sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler” başlıklı 22’inci maddesinin (b) fıkrasında:“19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce(Türkiye İstatistik Kurumu) yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir.” denilmektedir

18 “…………davacı taahhüdünü yerine getirmeyerek sözleşmenin feshine neden olan davalı yükleniciden, bu yüzden uğradığı olumsuz zararın ödetilmesini isteme hakkına sahiptir. Tazmini gereken olumsuz zararın miktarı belirlenirken kural olarak kaçırılan fırsat ilkesi çerçevesinde, ilk ihalede davalıdan sonraki en yüksek fiyat teklifiyle, makul sürede yöntemince yapılmış 2. ihaledeki fiyat arasındaki farkın esas alınması gerekir” denilmek suretiyle, sözleşmenin feshi halinde, fesih eden tarafın, menfi (olumsuz) zararının tazminini karşı taraftan isteyebileceği belirtilmiştir (Y., D:13, K:2003/7140, E: 2003 /2557,T: 02.06.2003)

19 Dürüstlük kuralı; İşsahibi ve yüklenicinin haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüst, namuslu, makul ve yaptığı eylemin sonucunu bilebilen orta düzeyde bir kişi gibi davranmakla yükümlü olduğu, tarafların söz ve eylemleri ile birbirlerine sadık kalacakları ve güvenebilecekleri bir birliktelik olarak tanımlanabilir. Ayrıntılı açıklama için bk, Duman,Hasan, “Açıklamalı- İçtihatlı İnşaat Hukuku”, Ankara,2010,s,1379

20 “Eser sözleşmesinde olağanüstü doğa olayları mücbir sebep olarak kabul edildiğinden ve tutanaklarla belli tarihlerde hava koşullarının iyi olmaması nedeniyle çalışma yapılamadığı belirlendiğinden idarenin sözleşmeyi fesih edip teminatı irat kaydetmesi doğru değildir”. denilmek suretiyle, mücbir sebep nedeniyle oluşan gecikme için, süre uzatımı vermek yerine sözleşmenin fesih edilmesinin doğru olmadığı belirtilmiştir. (y.15. HD. 15.04.1999-1435/557)

21 “……Yüklenici, Belediye Başkanlığınca inşaatın durdurulmasına sebep olacak oranda ayıplı oranda iş yapmakla, ağır kusurludur.İş sahibi de, teslim tarihinin geçmesinden, sonra makul bir süre bekleyip işi başkasına yaptırmamakla kusurun artmasına kendi davranışı ile sebep olmuştur………..” denilmekle, idarenin kendisine, 4735 sayılı Kanun’da verilen yetkileri kullanmaması sonucu zararın artmasına sebep olmasından sorumlu olduğu belirtilmiştir. (Y.15.HD., S:5450/1, T:21.12.1993)