1 nolu yazim komisyonu tutanaklari iÇİndekiler

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Buyurun Mehmet Emin Bey.

YRD. DOÇ. DR. MEHMET EMİN ZENGİN – Yani, Selin Hocam bahsetti ama insan onuru kavranamaz yani “anayasanın ruhu” kelimesiyle, onunla bağlantı kurulup. Zaten anayasaya başlarken ilk madde olarak insan onuru zaten düzenlendi yani anayasanın insan odaklı bir anayasa olduğu zaten mevcut ve bunun bağlayıcılığı var. O nedenle, insan, anayasanın ruhunu ayrıca burada belirtmenin bence bir gereği yok. Zaten, 1’inci maddede var ve bağlıyor bütün anayasayı, o felsefeyi zaten yansıtıyor ve aynı şekilde, Meral Hanım’ın dediklerine de, katılıyorum belli noktalarda yani “anayasanın ruhu” dediğimiz zaman çok ucu açık bir kelime ve bu, uygulamaya nasıl yansıyacak veya karar vericiler nasıl yorumlayacak bu noktada belli bir şey yok, sabit bir değer yok. O nedenle de konulmamasının daha yerinde olacağını düşünüyorum ve yukarıdaki cümleyle de bağıntı kurduğumuz zaman zaten anayasayla ilgili maddelerindeki sebepleri aşan bir durum olacak eğer “sözü ve ruhu” kelimesini koyarsak. Benim de görüşüm bu şekilde.

Teşekkür ederim.

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Yani benim buradan anladığım, diyoruz ki biz kanun koyucuya ya da yargıca: “Teleolojik yorum yap, amaca uygun yorum yap. Yani, sen bunu, sınırlamayı yorumlarken -o sınırlamanın- anayasanın genel ruhuna dikkat et. Eğer özgürlükçü bir anayasa ise bu -öyle olacağını ümit ediyoruz- o zaman sen bu sınırlamayı da özgürlükçü bir şekilde yorumla.”

YRD. DOÇ. DR. MEHMET EMİN ZENGİN – Zaten birinci fıkrada belirtiliyor efendim.

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Efendim?

YRD. DOÇ. DR. MEHMET EMİN ZENGİN –Yani, birinci fıkrada zaten belirtiliyor.

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Buradaki demokratik…

YRD. DOÇ. DR. MEHMET EMİN ZENGİN – Birinci fıkrayla sağlanıyor yani tereddüt hâlinde zaten hürriyet lehine yorum yapılacak. Anayasanın felsefesi zaten hürriyetler lehine kurulu.

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Tamam, tamam ama… Tereddüt hâlinde yorum hürriyet lehine, zaten uygulama, yani varsa uygulama, yorum değil, uygulama tereddüt hâlinde olacak, o yorum değil aslında, uygulamayı zaten… Yani, istisna sınırlamadır, esas olan zaten hakkın kendisidir. Bu temel ilkeyi o belirtiyor. Ama biz burada bir yorum bakımından, bir yön veriyoruz, bir araç veriyoruz yasa koyucunun eline.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Yasama organının görevini düzenliyoruz.

RIZA TÜRMEN (İzmir) - Yasama organına bir araç veriyoruz. Diyoruz ki: “Sen yorumu böyle yap, bu araca uygun olarak yap; çünkü herhangi bir yorum yapma, bu yorumu bu alanda tut.” Amaç bu ama yani…

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Şimdi ben de…

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Pardon, önce Faruk Bey söz istemişti.

FARUK BAL (Konya) – Yok, hayır.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Şimdi, biz tabii “Anayasa’nın sözü ve ruhu” diyoruz. Yani, Anayasa’nın sözünün dışında da bir ruhunun olduğunu burada aslında kabul etmiş oluyoruz.

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Tabii.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Ve “… sözüne ve ruhuna aykırı olamaz.” diyoruz. Dolayısıyla, Anayasa’nın sözüne aykırı olabilecek ama ruhuna aykırı olmayacak hususlarda sınırlama yapılabileceğini de burada esasen benimsiyoruz. Yani, sözüne aykırı olabilir ama mesela ruhuna değil. Tabii, siz bunu tersinden yorumluyorsunuz; özgürlükçü ruhu falan… Kim yapacak bu yorumu? Anayasa Mahkemesi yapacak son tahlilde. Yani, hem kanun koyucu yapacak ama Anayasa’ya aykırılık iddiaları konusunda inceleme yapacağı zaman Anayasa Mahkemesi bunu yapacak. Ben “ruhu” ifadesinin, şimdi, şöyle, zaten hukukta esasen yorum zaten vardır. Continental hukuk sisteminde yorum var. Yorum için ayrıca bir yetki vermeye gerek yok. Dolayısıyla, biz mesela “ruhu” demesek burada Anayasa Mahkemesi yorum yapmayacak mı? Zaten “hukuk normu” dediğimiz şey yazılı olan cümlenin kendisi değil, yorum suretiyle o cümleden çıkartılan şeydir, “norm” dediğimiz o zaten. Dolayısıyla, her hâlükârda bir yorum yapacak. Biz her hâlükârda yapacağı bu yorumu, hukuk sisteminin genel çerçevesi içerisindeki yorumun dışında ayrı bir yorum alanı daha açıyoruz. Diyoruz ki: “Ruhuna göre de bir yorum yapabilirsin.” Mahkeme, elbette hani özgürlükçü, vesaire falan düşünürsek amenna ama düşünmediği zaman da, kısıtlayıcı bir tutum takındığı zaman da ki bizim Anayasa Mahkemesinin genel uygulamasına baktığımızda öyledir siyasi parti kapatmadan tutun, birçok konuya kadar…

ALTAN TAN (Diyarbakır) – Sabıkası çok.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Evet, böyle bir yorum yaptığı zaman, o zaman, Mahkemenin eline yeni bir imkân veriyoruz. Yani, ben prensip olarak “ruh” ifadesinin geçmesinin doğru olmadığı kanaatindeyim anayasada.

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Evet, Altan Bey.

ALTAN TAN (Diyarbakır) – Ben de aynı kanaatteyim. Yani ruh meselesi tabii uzun uzadıya izah edildi. Çok daha geniş bir yorum alanı açıyor ve bir de subjektif bir alan açıyor. Çünkü zaten diğer bütün şeyleri yazılı, sözlü olarak işte demokratik ilkeler, vesaire. Bunların hepsi belirtilmiş. Bunun ötesinde bir yorum alanı açmak yani bizce de sakıncalı olur. Onun için bu “ruhu” ibaresinin geçmesini uygun görmüyoruz.

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Ne diyorsunuz acaba teklif sahibi olarak?

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Vallaha üç parti… Ha siz önce herhâlde söz alacaksınız söz alacaksınız, pardon.

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Faruk Bey.

FARUK BAL (Konya) – Şimdi, arkadaşlar tabii konuştukça farklı farklı konular insanın aklına geliyor. Burada Anayasa’nın sözü ve ruhu noktasında Sayın Şentop’la, Sayın Tan’ın yaptığı açıklamaları ben doğru bulmuyorum. Niye doğru bulmuyorum? Yorum zaten ya lafzen olur ya ruhen olur. Yani “Bu lafzen olsun ama ruhen olmasın.” diye bir şey yok. Bu, bilimsel bir gerçektir. Bu, hem Anayasa yorumunda hem kanunların yorumunda böyledir. Ruhen yorumun anlamı da bizim anladığımız manada ruh değil. Kanun koyucu niçin bu hükmü sevk etmiş? Sözünden anlayamıyorsan kendini kanun koyucu yerine koy, onu anlamaya çalış; işte, gerekçelere bak, vesaire bak diye. Ruhu dediğimiz olay bu.

Diğer taraftan, ben bu tartışmalardan daha böyle bir adım önde gider gibi hissettim kendimi. Biz genel bir sınırlama nedeni koymadık, değil mi? Yani, Anayasa’nın şimdiki 14’üncü maddesine benzer bir hüküm koymadık. Bu genel sınırlayıcı hüküm koymayışımız bizi bir yanlışa götürüyor. O yanlış da bugünkü Anayasa’nın içinde bulunduğu açmazın içine düşmektir. O da hürriyeti yazacağız, arkasına “ancak” diye başlayacağız, sınırlamaları yazacağız. Bu tekrardan kurtulmanın yollarından biri, bir genel sınırlama sebebi yazabilirsek –ayrıca özel maddeler için gerekebilir, onu tartışmıyorum- o zaman bu ancak, lakin, ama gibi laflardan kurtulup bugünkü Anayasa’nın içinde bulunduğu sorunu aşmış olabiliriz. Bu bize biraz daha çalışma açısından zaman kaybettirebilir ama bu da bir yol olarak denenebilir. İşte tam da burada “Anayasa’nın lafzı ve ruhu” kavramı tartışılacak olan bir metin olarak duruyor ortada.

Şimdi, ola ki 30, 40, 50 tane temel hak ve hürriyet koyuyoruz. Onun sınırlanmasıyla ilgili bir temel düşünceyi yansıtmamış isek, sınırlamalarla ile ilgili genel bir hüküm de yok ise o zaman “Bu anayasal eksiklikten veya yanlışlıktan biz gelecek nesillere karşı vicdanen sorumlu oluruz.” diye düşünüyorum. Bunu biraz daha değerlendirelim.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Şimdi, Anayasa çalışmalarına başlarken sanıyorum ilk yaptığımız tartışmalardan biriydi bu “Genel sınırlama sebebi mi olsun, özel sınırlama sebebi mi olsun?” Aslında bu genel ya da özel sınırlama sebebi meselesi taa 1970’li yıllara kadar bu 71, 73 değişikliklerine kadar giden bir mesele.

Genel sınırlama sebebinin Anayasa’da benimsenmesinin şöyle bir sakıncası var: Örneğin, ne tür sınırlama sebepleri var? Az önce başka bir vesile ile saymıştım. Genel ahlak, genel sağlık, kamu düzeni, kamu yararı gibi genel bir sınırlama sebebi koyduğumuz zaman bu maddede yer alan sınırlama sebeplerinden birine ya da birkaçına dayanarak Anayasa’da güvence altına alınmış olan bütün hak ve özgürlükleri sınırlayabiliyoruz. Oysaki, her hak ve özgürlük kendi özgül alanı içerisinde sınırlanmalı. Çünkü her hak ve özgürlük farklı bir doğaya ve farklı bir içeriğe sahip. Diyelim, bir hak ve özgürlük için kamu düzeni bir sınırlama sebebi olabilirken, başka bir hak ve özgürlük için kamu düzeni bir sınırlama sebebi olmayabilir ya da böyle bir sınırlama sebebine ihtiyaç duyulmayabilir. Genel sınırlama sebebi kanun koyucuya çok daha geniş bir alanda hak ve özgürlükleri sınırlama olanağı sağlıyor. Neden sağlıyor? Çünkü her hak ve özgürlüğün özgün durumunu, işte kendi içkin sınırlarını göz önünde bulundurmadığı için sağlıyor. O nedenle ben, bence 2001’den bu yana kabul edilmiş olan özel sınırlama sebepleri rejiminin bu Anayasa’da da devam etmesi gerektiğini düşünüyorum. Sizin kaygılarınızı ya da önerinizi anlıyorum ama bence bizim şu ana kadar kabul ettiğimiz yöntem, hani hak ve özgürlüklerin ve bu maddede kabul ettiğimiz 1’inci fıkra düzenlemesini hayata geçirmek açısından daha uygun bir yöntem, daha uygun bir yol diye düşünüyorum.

Hocam, siz ne diyorsunuz?

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Önce bu konuyu konuşmuştuk aynı şekilde. Ha zaman zaman bazı maddelerdeki sınırlama sebeplerini yazarken de tekrar gündeme getirip tartışmıştık. Şunu yapabiliriz; eğer düşünülüyorsa sınırlama sebepleri bakımından yeniden maddeler gözden geçirilebilir, zaten geçirilecek. Eksik olduğu düşünülen husus varsa ilgili maddede bir sınırlama sebebi olarak yazılabilir ama genel sınırlama sebeplerinin sakıncalı olduğunu düşünüyorum ben. Türkiye, zaten 2001’de bunu değiştirdi, yeni bir usul benimsedi burada ama ruhu konusunda yine itirazımı ifade ediyorum. Anayasa’nın ruhu meselesi çok geniş bir alan açıyor yorumcuya. Böyle bir imkân vermemek lazım.

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Bir şey söyleyebilir miyim?

Ya şöyle bir şey ortaya çıkıyor; yani uygulamada ben şeyi gördüm. Bizim yerli, millî makamların bu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ndeki sınırlama maddelerine bakışını gördüm birçok vesileyle. “Efendim” diyorlar, “ne yazıyor?” “İşte, düşünce özgürlüğü 10’uncu madde ne diyor?” “Düşünce özgürlüğü” diyor. “Ee sonra ne diyor?” “Düşünce özgürlüğü işte şu nedenlerle, bilmem güvenlik, bilmem kamu düzeni, efendim işte suçun işlenmesinin önlenmesi gibi nedenlerle sınırlanabilir. Biz de bu nedenlerle sınırlıyoruz, siz ihlal buluyorsunuz.” diyorlar. Ya bunu Yargıtay Başkanı söyledi. “Bu nasıl oluyor diyorlar?” Şimdi, bu şöyle oluyor; çünkü, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bunları yorumlarken -burada yazılı sınırlama sebeplerini- bunu, işte özgürlükçü bir biçimde yorumluyor. İşte, amaca uygun yorumlama o oluyor. Diyor ki: “Evet, burada yazıyor kamu düzeni falan ama bu, bakalım demokratik toplum için gerekli midir, mutlaka toplum için bir zorunluluk var mıdır burada, bunu sınırlamakta?” Bütün bunları dikkate alıp, sonunda yani basın özgürlüğüyle ilgili, özgürlüğün çok lehine bir yorum yapıyor. Bizim makamlar bunu yapmıyor. Onun için, bizim makamlardan çıkan –mahkemeden çıkan- mahkûmiyet kararları, düşünce özgürlüğü ile ilgili mahkûmiyet kararları ve ki o mahkûmiyet kararlarının gerekçesini okuduğunuz zaman Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne atıf yapar. “Onu da dikkate alarak ben bu kararı verdim.” der hâkim ama oraya gittiğiniz zaman, oradan ihlal çıkar. Yani bunu önlemek için işte…

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Maksatta sorun yok.

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Meral Hanım, buyurun.

MERAL DANIŞ BEKTAŞ – Şimdi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları, hani sizin bıraktığınız yerden devam etmek gerekirse, ben de çok başvurucu vekilliği yaptım; o yüzden iyi biliyorum. Sorun orada, yani Türkiye’nin temel meselesi, gerçekten yorum ve taktir hakkının kullanılması; birincisi bu. İkincisi, kanunlarımızda ve Anayasa’da yer alan ilkelerdeki ana kural ve istisnaların yorumudur yani. Hani yakalama diyelim ya da arama, gece yapılmaz, kuraldır. Bizde gündüz yakalama yapıldığını duyduk mu; yani yüzde 1’dir 2’dir. Bir ara ben bunu ciddi araştırdım. Buna benzer binlerce, milyonlarca örnek var. Bu nedenle, hani hele hele anayasa normu, en üst norm olarak yazarken çok daha büyük bir hassasiyetle yapıyoruz, yapmamız gerekir ve hepimiz bu duyarlılıkla yaklaşıyoruz. Bu nedenle, hani yorumda, ben genel sınırlama için söz almıştım. Genel sınırlamaya ilişkin de daha önce birkaç kere tartıştık burada. Bence bunu, ben tabii tüketmiş sayılmayız son ana kadar ama genel sınırlamanın sakıncalarını yani 82 Anayasası’yla hem eleştirel, hem akademik anlamda, hem uygulamada ciddi bir şekilde yaşadık ve… Yani hakkı koyup, sonra bir genel sınır maddesi koyup, her şeyi o genel sınırlamanın içine koymak çok mümkün ve bu yapılıyor. Bu nedenle, bugünkü, yani uyguladığımız yöntem en doğrusu. Tam aksine biz şöyle düşünüyoruz, yani genellikle sınırlamalarda “ancak”tan sonraki bölümde, bizim BDP olarak hep şerlerimiz var yani kamu düzenine, genel ahlaka, genel sağlığa; çünkü, bunların çok muğlak olduğunu, hakkın özünü ortadan kaldıracağını, yani bunun uygulamadaki yansımalarının çok vahim sonuçlar doğurduğunu her maddede ifade ettik. Yani biz tam aksini düşünüyoruz. O özel sınırlama, genel sınırlama asla olmamalı, yani bütün hak kategorileri için aynı sınır olamaz zaten. Yani arama için ayrıdır, konut dokunulmazlığı için ayrıdır, ne bileyim, işte yaşam hakkı için ayrıdır. Yani bu sınırlamaların hepsini de genel bir torba hâlinde değerlendiremeyiz o konuda görüşümüz net; tam tersine biz, o özel sınırlamaların da ikinci, üçüncü görüşmemizde daha da azalmasını ve hakkın özünü korumamız gerektiğini düşünüyoruz. Burada da karşı çıkış gerekçemiz, ”söz ve ruh” sınırlamanın alanını genişletecektir. Çünkü, diğer normlarda zaten bu sınırlama oldukça belirgin diye düşünüyoruz; yoksa, aksine bir yorum yapmıyoruz zaten.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Şöyle bir şey yapabilir miyiz?

FARUK BAL (Konya) – Ben, son bir örnek vermek istiyorum, ondan sonra da ne yapacaksak yapalım.

Bu her maddede sınırlama yapılırken, özellikle biz de katıldık. “Kamu düzenini sağlamak” çok taktir yetkisini genişleten, her olayda “kamu düzeni” diye suiistimal edilen bir kavramdır diye bazı maddeleri de çıkardık.

Sırf kamu düzenini örnek vermek için ifade ediyorum: Titanik filmini izleyenler var mı? Hepimiz izledik. Orada, bir gemi tayfası, kurtulmak isteyen insanlardan erkek olanlar filikalara hücum etti, geride çocuklu annelerin bedensel güçleri yeterli olmadığı için onlar Titanik’te kalacak benim hatırladığım kadarıyla. Tayfa da bunlara öncelik tanımak istiyor ama zorba adamlar filikalara dolmak istiyor. Tabancayı çekti, iki kelime söyledi: “Keep order.” Dedi. “Düzeni koru.” dedi, adam korumadı, çekti vurdu. Şimdi çekti vurdu, bu tayfa ne yaptı? Adamın hayat hakkını mahkeme kararı olmadan yok etti. İşin geri tarafına bakmayalım. Yani arkadaki anneleri ve çocukları hiç düşünmeyelim, yani kamu düzenini hiç düşünmeyelim. Bu işte, yetkisini aştı, durdurabilirdi, ayağına sıkabilirdi, vesaire gibi birtakım gerekçelerle o kişi hukuk önünde sıkıntılı bir pozisyona girebilir ama burada onun yaptığı iş nedir? Asıl amacı, onu öldürmek değil, kamu düzenini sağlamak. Kamu düzeninde de, daha doğrusu, düzeni sağlayarak da daha fazla kişinin hayatını kurtarmak istiyor. Demek ki burada, fotoğrafın büyüğüne bakmamız gereken hâller ortaya çıkabiliyor. Biz şimdi, burada -hata yapmayalım diye ifade ediyorum.- sadece Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerle sınırlama yapacağımız zaman, hayat hakkına örneğin, büyük bir önem atfettik ve bütün yorumları da hayat hakkının devamı için yaptık ve burada kamu düzeniyle ilgili veya başka nedenlerden, sadece bu Titanik örneğini vermek için ifade ettim, başka nedenlerle bir sınırlama getirilemeyeceğini kabul ettiğimiz zaman 1961 Anayasası’nın bol gelebileceği genişlikte ve ileride bir anarşik doğum yaratabilecek bir anayasaya yorum açarız. Bu kaygımı paylaşmak istiyorum. Bunu, nasıl düzelteceksek öyle düzeltelim diyorum.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Şimdi, uzlaşma sağlamak adına acaba, bu Rıza Bey’in söylediği amaca uygun olarak sınırlama, sınırlama sebeplerinde amaca uygun sınırlama yapmaya ilişkin bir ekleme yapsak burada ve anayasanın sözü ve ruhundan vazgeçsek diğer üç parti kabul eder mi bunu?

Rıza Bey, siz …

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Yani, hayır bu olabilir. “Bu sınırlamalar, demokratik toplum düzenin gereklerine, ölçülülük ilkesine ve…

DOÇ. DR. SELİN ESEN – “… sınırlamanın amacına aykırı olamaz.”

RIZA TÜRMEN (İzmir) – “… sınırlamanın amacına aykırı olamaz.”

ALTAN TAN (Diyarbakır) – Evet, buna biz BDP olarak “evet” diyoruz.

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Tamam.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Yani, maksat aynı olduktan sonra…

RIZA TÜRMEN (İzmir) – O zaman “ve”yi çıkar istersen Salih oradan, virgül koy. “Gereklerine, ve sınırlamanın…” Evet. “Kanun, temel hak ve hürriyet…

FARUK BAL (Konya) – Delikanlı, MHP’nin görüşünü almadan hepsini yeşile boyadın. Bizim adımıza da sen mi değerlendiriyorsun? Şimdi al bakalım kalemi eline.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Boya yapıyoruz. Şimdi bir şey olursa diyecek ki: “Ben yapmadım danışman yaptı.”

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Onu, Salih yeşil yap istersen. Pardon kırmızı…

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Konuşalım buyurun.

FARUK BAL (Konya) – Şimdi “… amacına aykırı olamaz.” lafı oraya oturmadı. “Bu sınırlamalar, amacına uygun olarak, demokratik toplum düzenine…” vesaire diye devam edersek cümle daha düzgün hâle gelebilir. Bir daha koyun bakalım.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – “Sınırlamaların sınırı, demokratik toplum düzenin gerekleri…”

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Amacına sadece.

FARUK BAL (Konya) – Bir dakika… “ …amacına uygun olarak,…” “Bu sınırlamalar sınırlamanın amacına uygun olabilir.”

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – “Bu sınırlamalar, amaçlarına, demokratik toplum düzenin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

FARUK BAL (Konya) – Son “Sınırlamaları.” sil. “Bu sınırlamalar, amacına uygun olarak…”

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – “ …belirtilen amaçlarına.”

FARUK BAL (Konya) – Yok Hocam, tekil, Hocam. Anayasa genellikle tekil yazıyor.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – “Amacına,…” “Uygun olarak” çıkartırsak… Şimdi okuyalım.

RIZA TÜRMEN (İzmir) – “Bu sınırlamanın amacına…” Peki.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – “… demokratik toplum düzenin gereklerine….”

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Neyin amacına olduğu belli…

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Maddede belirtilen amacına, maddede öngörülen amaca.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Evet.

FARUK BAL (Konya) – O zaman yazmanın anlamı yok. Maddede ki amaç belli zaten “Onun dışına çıkamaz.” diyor.

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Ama işte, başka türlü yorumlamaması lazım bunu.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Evet.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Yani, hangi amaçla örneğin, kamu düzenini sınırlaması gerekiyormuş?

MERAL DANIŞ BEKTAŞ – Bence ilk hâli, son görünümde daha amacına aykırı olarak yorumlanamaz yani.

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Evet, bence de öyle ama.

MERAL DANIŞ BEKTAŞ – Bir de şey arada…

RIZA TÜRMEN (İzmir) – “Bu sınırlama, demokratik toplum düzeninin gereklerine, ölçülülük ilkesine ve öngörülen amacına aykırı olamaz.”

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Daha güçlendiren bir şey o.

FARUK BAL (Konya) – “Olarak” ı çiziyoruz.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Onu yukarıya yazsak işte daha şey olur.

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Peki.

MUSTAŞA ŞENTOP (İstanbul) - “Sınırlamalar, öngörülen amacına… “ Öngörülen ile amaç zaten çok da farklı şeyler değil ama amaçlanılan amacına…

RIZA TÜRMEN (İzmir) – “Bu sınırlamalar, öngörülen amacına…

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Öngörülen amaca olur, amacına olmaz. “Öngörülen amacına…” ya “amacına” diyeceğiz ya “öngörülen amaca” diyeceğiz.

Gereklerine ile ölçülülük arasına “ve” koyalım.

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Evet, çok şerefli oldu.

Şimdi, “Sınırlamalar hakkın özüne dokunamaz.” Ne neyin özüne dokunamaz şimdi?

Sınırlamalar hakkın özüne dokunamaz değil mi?

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Bakın, bizimkinde “Kanun hak ve hürriyetlerin…

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Aslında hepsi birbirinin aynı; yani sınırlama kanunla olacağına göre, sınırlama da hakkın özüne dokunamaz, kanun da hakkın özüne dokunamaz hâliyle.

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – “Kanun” demişiz; sınırlamayı kanun yapacak.

FARUK BAL (Konya) – Biz genel bir anlam olsun diye “kanun” ifadesini kullanmamışız. Burada her türlü idari ve işlemi de kapsayacak şekilde “Hak ve hürriyetlerin özüne dokunulamaz.” diye bir cümle.

RIZA TÜRMEN (İzmir) – “Dokunulamaz” edilgen bir cümle yani, pasif cümle.

FARUK BAL (Konya) – “… dokunulamaz.” Tabii edilgen bir cümle; yani idare tarafından dokunulamaz, yasama tarafından dokunulamaz, yargı tarafından dokunulamaz.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Ama şöyle bir şey var: Anayasa Mahkemesi bu maddeyi yorumlarken yine kanun koyucu açısından yorumlayacak. Çünkü üst, bütün kanunla ilgili; yani bu “kanun”u çıkarsak bile kanun dışındaki…

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Faruk Bey’in söylediği daha iyi değil mi?

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Faruk Bey’in söylediği daha iyi ama…

RIZA TÜRMEN (İzmir) – “Hak ve hürriyetlerin özüne dokunulamaz.” Hiç kimse dokunamaz yani.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Ama burada bu maddeyi yorumlayacak olan Anayasa Mahkemesi, maddenin tümüne bakarak diyecek ki: “Burada ‘Hak ve özgürlüklerin özüne dokunulamaz.’ dendiğinde, aslında kanun koyucuya hitap eden bir şeydir, yasaktır bu.” diyecek. Çünkü maddenin tümü kanun koyucuya yönelik olarak yazılmış bir madde.

Ama benim açımdan hiçbir sakınca yok. “Temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunulamaz.” Bu kadar ve gayet güzel.

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Gayet basit ve açık.

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Muhalefet edecek bir şey yok burada.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Yani muhalefet yok burada. Yalnızca hani sizin söylediğiniz meramı karşılayamayabilir onu söylüyorum o kadar; yoksa hiçbir sorun yok. Öyle yazalım; yani “Temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunulamaz.”

FARUK BAL (Konya) – Anayasa Mahkemesinin yani neyi nasıl yorumlayacağı…

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – “İnsan hak ve özgürlüklerinin özünü dokunulamaz.”

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Hayır “Temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunulamaz.”

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – “Temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunulamaz.” ama bu da çok havada bir ifade oluyor. Kanun değilse, daha genel olsun diye mesela “Sınırlamalar, hak ve hürriyetlerin özüne dokunamaz.” Yani kanunla olur, başka türlü olur ama yine de burada netice somut şey kanun yani.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Yani, çünkü bütün maddeden o çıkıyor sonuçta.

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Tabii, cümlenin öznesi sınırlamalar.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Yani “sınırlamalar” diyebiliriz ya da…

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Zaten bütün bir paragraf sınırlamalar.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – “… temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunamaz.”

YRD. DOÇ. DR. MEHMET ALİ ZENGİN – “Ancak kanunla sınırlanabilir.” ifadesiyle de uyum sağlaması açısından da hani “kanun” ifadesinin olması daha uygun olur.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – “Kanun” ifadesi olsa da olmasa da bu, kanun koyucuya yönelik bir madde zaten ve başka türlü yorumlanamaz o.

FARUK BAL (Konya) – Başkanım “Sınırlamalar, temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunulamaz.” lafı bu hâliyle kalırsa, hiç gereği olmayan, yukarıdakileri farklı cümlelerle ifadeye çalışan ve anlamını da zayıflatan bir ifade olarak kalır.

Biz, genel olarak herkese hitap eden, yasama ise yasama, yargı ise yargı, idare ise idare genel bir hükümle bütün alanları kapsayıcı şekilde temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunamayacağı ifadesini yerleştirmemiz lazım ve hatta bunu daha yukarıdaki bir yere yerleştirmeliyiz ki, bu bakış açısıyla herkes bu maddeyi anlasın diye.

En sona yazacağımız bu cümle yukarıdakilerin de anlamını zayıflatabilir diye endişe ediyorum. Yani “Hakkın özüne, hak ve hürriyetlerin özüne dokunulamaz.” lafını, cümlesini birinci paragrafa yedirmemiz lazım daha kapsayıcı bir ifade olarak. Eğer altta kalacaksa hiç yazılmasa daha uygun olur bence.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Zannımca öyle değil; yani hak ve özgürlüklerin özüne, öze dokunmama yasağını nereye koyarsak koyalım mutlak bir yasak. Sonuçta, hani daha etkiyi azaltacak, yani maddenin neresine yazarsak yazalım etkisini azaltacak bir cümle değil. “Temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunulamaz.” cümlesi bence en son cümle olarak kalabilir; çünkü dediğim gibi, bu bir mutlak yasak.