15 Temmuz sonrası hâkim ve savcılar hakkında yaşanan gelişmeler
Darbe girişiminden önceden haberdar olunmamasına karşın, darbenin üzerinden 15 saat geçmeden, 16 Temmuz 2016 tarihinde 2745 hâkim ve savcı açığa alınmıştır. Açığa alınan savcılar arasında, 23 Mayıs 2016 tarihinde vefat eden savcı Ahmet Biçer ile daha önce emekli olmuş hâkim ve savcılar da bulunmakta olup bu durum listelerin daha önceden hazırlandığını, devlet mekanizmaları kullanılıp suç işlenerek fişlemeler yapıldığı ve harekete geçmek için darbe girişiminin beklendiğini göstermektedir. Bu durum 21 Eylül 2016 tarihinde Cumhuriyet Gazetesine mülakat veren HSYK Başkanvekili Mehmet Yılmaz’ın beyanlarından ve 24 Ağustos ile 31 Ağustos 2016 tarihli ihraç kararlarının gerekçelerinden açıkça anlaşılmaktadır. Ayrıca açığa alınanlar listesinde, açığa alınan hâkim ve savcılardan bir kısmının iki yıl önceki görev yerlerinin yazılı olduğu tespit edilmiş olup bu durum, söz konusu listenin en az iki yıl önce hazırlandığını göstermektedir. Darbe girişiminin üzerinden beş gün geçmeden yaklaşık 60 000 kamu görevlisi açığa alınmış, gözaltına alınmış, tutuklanmış veya kamu görevinden çıkarılmıştır.
Kamu kurumlarından yapılan tasfiyelerle ilgili olarak Başbakan Yardımcısı Mehmet Şimşek, 25 Temmuz 2016 tarihinde, “İsimleri önceden tespit etmiştik” (@dw_turkce - 25.7.16) diyerek, tasfiyelerin darbe girişimiyle ilgisinin olmadığını ve darbe girişiminin bir fırsat olarak kullanıldığını göstermektedir. Enerji Bakanı Berat Albayrak ise, 26 Temmuz 2016 tarihinde, “İşten uzaklaştırma listeleri emniyet ve istihbaratın yoğun çalışmasıyla hazırlandı” demiştir. Bir diğer Başbakan Yardımcısı Nurettin Canikli ise, aHaber kanalında, 28 Temmuz 2016 tarihinde, “O kararı almasaydık (yüzbinleri aşan kamu görevlilerini) 15 yılda temizleyemezdik” demiştir. Diğer Başbakan Yardımcısı Numan Kurtulmuş da, “KHK’lar aceleyle değil, çok iyi bir hazırlığın sonucudur” diyerek, tasfiye listelerinin çok önceden hazırlandığını ve darbe girişiminin beklendiğini ima etmiştir. Savunma Bakanı da 29 Temmuz 2016 tarihinde “Tasfiyeler darbeden önce hazırdı” demiştir. Aynı konuda Cumhurbaşkanı Erdoğan, El Jazeera Televizyonuna verdiği mülakatta, “Kimlerin FETÖ üyesi olduğunu biliyorduk; kanunlar bize engel oluyordu” açıklamasını yapmış ve kanunlar yürürlükte kaldığı sürece ve hukuk devletinin sınırları içerisinde bahse konu tasfiyeleri yapamayacaklarını ifade etmiştir. Bu açıklamalardan şu sonuç çıkmaktadır: Aslında tasfiye edilen kamu görevlilerinin hukuka aykırı herhangi bir eylemleri olmadığı için, pozitif hukuk kurallarına göre ve hukuka uygun olarak kendilerini kamu görevinden çıkarmak imkânsızdı. Bu imkânsızlığı aşmak için hukuk kurallarını rafa kaldıracak bir gerekçeye ihtiyaç vardı. 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimi bu gerekçeyi oluşturdu; bu girişim bahane edilerek hukuk kuralları rafa kaldırılıp tüm bu tasfiyeler yapılabildi. Dolayısıyla, başvurucunun da aralarında bulunduğu kamu görevinden çıkarmalar, darbe girişimi bahane edilerek, pozitif hukuk kuralları bertaraf edilip (özellikle AY m. 15, 121 ve 159/9 olmak üzere)18, daha önce yapıldığı anlaşılan fişlemelere dayalı olarak yüzbinleri aşan kamu görevlisinin, hukuka aykırı bir şekilde kamu görevinden çıkarıldığı anlaşılmaktadır.
15 Temmuz 2016 tarihli menfur darbe girişiminden sonra on binlerce kamu görevlisinin, daha önce yapılan fişlemelere dayanılarak kamu görevinden çıkarıldığının, diğer bir ifade ile fişleme yapıldığının kanıtını, Resmi Gazetenin eklerinde kayda geçirilmiştir. 31 Temmuz 2016 tarih ve 669 sayılı KHK ile Jandarma Genel Komutanlığından ihraç edilen personelin isimlerinin yer aldığı 3 no.lu ek listede ihraç edilen personelin sadece “rütbesi, adı soyadı, sicil numarası ile görev yerine” dair bilgiler yer alması gerekirken, ek 3 no.lu listenin 408. sırasında yer alan J.Ütğm. Adem Küçük’ün “görev yeri” bölümünde “isth.Grp.K.lığı C İsth. Tim.K.” ifadesinin yanında “ (Eşi Sb. JAMYO) bilgisi de yer almıştır. Aynı listenin 996. sırasında ise, J. Asb.Bçvş. Önder Aysabar’ın “görev yeri” bölümünde “Ağrı İl J.K.lığı İsth.Ş.Md.lüğü.” ifadesinin yanında “(Eşi Söz.Asb.Ağrı İl J.K.lığı)” bilgisine yer verilmiştir. Bir Resmi Gazetenin eki olarak yayınlanan ve Resmi Gazetenin mütemmim cüzü olan ekte yer verilen ihraç edilen personelin eşine dair bu bilgiler, söz konusu personelin daha önce fişlendiği, listelerin kontrol dahi edilmeden, eşlere ait bilgilere de yer verilerek ihraç listesine dönüştürüldüğünün açık kanıtıdır. Kısaca, Resmi Gazeteye ihraç edilen jandarma personelinin eşlerine dair bilgiler eklenerek, Anayasa ile yasaklanmış ve TCK anlamında suç oluşturan fişleme yapıldığı resmi belge ile kayıtlara geçirtilmiştir. Daha önce yapılmış fişlemelere dayanarak kamu görevinden çıkarmaya ikinci kanıt ise HSYK tarafından meslekten ihraç edilen 2745 hâkim ve savcıya ilişkin listede yer almıştır. Hâkimlik ve savcılık mesleğinden HSYK kararı ile çıkarılanlardan bazıları daha önce emekli olmuş, bir savcı ise 2016 yılının Mayıs ayında futbol oynarken hayatını kaybetmiştir. Yaklaşık iki ay önce ölmüş bir savcının meslekten çıkarılması akıl sınırları ötesinde bir uygulama olduğuna göre, bu durum da 15 Temmuz 2016 sonrası açığa alınan, haklarında gözaltı kararı verilen, tutuklanan ve ihraç edilen hâkim ve savcılara ilişkin listenin de çok önceden yapılan fişlemelere dayalı olduğunu ve devlet organlarının fişleme yaptığını açıkça göstermektedir. Esasında 24 ve 31 Ağustos 2016 tarihli ihraç kararlarında fişleme yapıldığı, karar gerekçelerinde dayanılan unsurlar dikkate alındığında, açıkça yazılıdır. Zira, Anayasanın 159/9 hükmü uyarınca HSKY ilgili dairesinin talebi VE HSYK Başkanının onayı olmadan hiçbir hakim veya savcı hakkında inceleme başlatılamayacağı gibi soruşturma da açılamaz. Diğer bir ifade ile disiplin ve ceza soruşturması yürütülemez. İnceleme başlatmadan ve soruşturma açmadan bir hakim ya da savcı hakkında bilgi toplama, telefon kayıtlarını inceleme ve kaydetme, kullanılan haberleşme aracını tespit etme, sosyal medya hesaplarındaki paylaşımları arşivleyip kullanma, özel hayatına ve aile hayatına ilişkin diğer bilgileri araştırıp kaydetme gibi durumlar açıkça illegal bilgi toplama olup, özel hayata ve aile hayatına müdahale oluşturur; yasal dayanağı olmadığı için bu hakkı ihlal eder. Özel hayata ilişkin bilgileri yasa dışı olarak toplama ve arşivleme fişlemedir; tek başına yapılamayacağına göre, organize olarak suç işlenerek bahse konu fişlemeler yapılmıştır. Başvurucunun da aralarında bulunduğu 2745 hâkim ve savcı hakkında Anayasanın 159/9 hükmüne uygun soruşturma 16 Temmuz 2016 tarihi öğlen saatlerinde açılmıştır. Dolayısıyla ancak bu saatten sonra hakim ve savcıların özel hayatına ve aile hayatına müdahale oluşturan deliller elde edilebilir, toplanabilir. CMK’nın 161/8 hükmü bu konudaki illegal bilgi toplamalara dayanak olamaz.19
16 Temmuz 2016 tarihinde akşam saatlerinde Kısıklı’daki evinin önünde halka hitap eden Cumhurbaşkanı Erdoğan, “Binlerce yargı mensubu açığa alındı, kararlı bir şekilde yürüyoruz” açıklamasını yapmıştır (@cnnturk – 16.7.16 – 19.52).
18 Temmuz 2016 tarihinde Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı 109 hâkim ve savcı hakkında daha gözaltı kararı almıştır. Böylece toplam 2854 ilk derece mahkemesi hâkim ve savcısı hakkında gözaltı kararı alınmıştır.
19 Temmuz 2016 tarihinde Venedik Komisyonu Başkanı Gianni Buquicch, Türkiye’deki askeri darbe girişimini kınadığını açıklamış ve yargı mensupları için hukukun üstünlüğüne saygı gösterilmesi çağrısında bulunmuştur (@VeniceComm – 19.7.16 – 13.54). 20 Temmuz 2016 tarihinde ise, Avrupa Konseyi Avrupa Hâkimleri Danışma Konseyi bir bildiri yayınlayarak (CCJE-BU(2016)4) Türk makamlarına, açığa alma uygulamasını sadece darbe girişimiyle somut bağlantısı olan hâkimlerle sınırlandırma, diğer hâkimlerin bağımsızlığına ve hâkimlerin görevden alınamazlığı ilkesine saygı gösterme ve ilgili hakimler için adil yargılanma hakkını güvence altına alma konularında çağrı yapmıştır.20 Aynı tarihte, Uluslararası Barolar Birliği İnsan Hakları Enstitüsü de bir bildiri yayınlayarak, Türkiye’de darbe girişiminden sonra, yoğun şekilde gerçekleşen hakimlerin görevden alınmalarını kınadığını açıklamıştır.21
24 Temmuz 2016 tarihinde HSYK Başkanvekili Mehmet Yılmaz, “Hâkim ve savcılar darbeden değil, FETÖ’den görevden alındı” açıklamasını yapmıştır. Eğer öyle idiyse, neden darbe girişimi beklenmiştir? Hangi somut suç delilleri darbe girişiminin üzerinden 12 saat geçmeden elde edilmiş ve bir tatil günü 2745 hâkim ve savcı nasıl görevden alınmıştır? 3000’e yakın yargı mensubu hangi ağır cezalık suçu aynı anda işleme iradesi ile hareket etmiş ve söz konusu ağır cezalık suçüstü halinde aynı anda nasıl yakalanmışlardır? 2802 sayılı Yasanın 88. maddesine göre, “ağır cezalık suçüstü hali hariç hâkim ve savcılar yakalanamaz” kuralı dikkate alındığında, 2745 yargı mensubu aynı ağır cezalık suçu aynı anda işleme iradesinde nasıl birleşmişlerdir ki aynı gün haklarında gözaltı kararı verilmiştir? Neden başka bir gün değil de darbe girişiminin saatler sonrasında hiçbir somut delil toplanmadan bu yasa dışı karar alınmıştır? HSYK 3. Dairesinin teklifi ve HSYK Başkanının oluru olmadan bir hâkim veya savcı hakkında, inceleme başlatılamayacağı gibi soruşturma da açılamaz (AY m. 159/9). Anayasanın bu amir hükmü dikkate alındığında, CMK’nın 161. Maddesi hâkim ve savcılar hakkında soruşturma başlatmaya gerekçe gösterilemez. Normlar hiyerarşisinde Anayasanın en üst norm olduğu ve CMK’nın Anayasaya aykırı olamayacağı ilkesi dikkate alındığında, CMK’nın 161. Maddesi hâkim ve savcılar hakkındaki soruşturmalarda kesinlikle uygulanamaz. Dolayısıyla bir hâkim ya da savcı hakkında inceleme ve soruşturma başlatılmadan gözaltı kararı vermek Anayasanın 159/9 maddesine açıkça aykırıdır. İnceleme başlatılıp soruşturma açılmadan, özel hayata müdahale oluşturacağı için, şüpheliler hakkında (hukuka uygun) hiçbir delil toplanmamış olması gerektiğine göre, tüm hâkim ve savcılar hakkında soruşturma izni 16 Temmuz 2016 tarihinde (en erken tahminle) saat 13.00 civarında verilmiş olup, 2745 hâkim ve savcı hakkında hukuka uygun hiçbir somut delil olmadan gözaltı kararı ve daha sonra da görevden uzaklaştırma kararı verilmiştir. Eğer fişleme yapıldıysa, bunların tamamı illegal olup, hukuka aykırı elde edilen deliller, Anayasanın amir hükmü gereği hiçbir yargılamada veya (disiplin soruşturması dâhil) soruşturmada kullanılamaz (AY m. 38/6)22. Ayrıca, fişleme suç olduğu için, tek kişinin 2745 hâkim ve savcı hakkında fişleme yapamayacağına göre, suç oluşturan fişlemelerin organize şekilde yapıldığı anlaşılmaktadır.
29 Temmuz 2016 tarihinde, Ankara 1. Sulh ceza hâkimliği tarafından, haklarında gözaltı kararı bulunan tüm hâkim ve savcıların mal varlıklarına CMK’nın 128. maddesi uyarınca tedbir konulduğuna dair medyada haberler yayınlanmış ancak söz konusu karar muhataplarına tebliğ edilmemiştir. CMK’nın 128. maddesine göre, bu türden bir tedbir ancak söz konusu mal varlığının suçtan elde edildiğine dair kuvvetli suç şüphesinin bulunması halinde Ağır ceza mahkemesince oybirliği ile kararlaştırılabilir. Karar verilse dahi, itirazın da, başka bir Ağır ceza mahkemesi tarafından oybirliği ile reddedilmesi gerekir. Her ne kadar OHAL KHK’sı ile sulh ceza hâkimliklerinin tek başına bu türden kararlar alabileceği düzenlenmiş olsa da, mal varlığına el koymanın sulh ceza hâkimince alınabilmesi hususunun OHAL’e neden olan şiddet olaylarıyla hiçbir ilgisi yoktur. Oysa Anayasanın 15 ve 121. Maddelerine göre OHAL KHK’ları ile sadece konu ve zaman yönünden sınırlı tedbirler alınabilir. OHAL ile ilgisi olmayan kalıcı tedbirler alınamaz. AİHS’nin 15. Maddesine göre de OHAL durumunda sadece durumun kesinlikle gerektirdiği türden tedbirler alınabilir. Mal varlığına el koymaya hangi mahkemenin karar vereceğinin şiddet olaylarının bastırılması ile hiç bir ilgisi olmadığı için bu türden bir konuda bir KHK ile değişiklik yapılamaz. Kısaca, bu konuda bir OHAL KHK’sı ile düzenleme yapılamaz; bu tedbir, OHAL’in neden olduğu durumun kesinlikle gerektirdiği türden bir tedbir olmadığı için AİHS’nin 15 ile Anayasanın 15 ve 121. maddelerine açık aykırıdır. Normlar hiyerarşisinde KHK’ların üzerinde olan AİHS ve Anayasa hükümleri dikkate alındığında, sulh ceza hâkimliklerinin bu hususta yetkisi bulunmamaktadır. Bu nedenle, söz konusu mal varlığının suçtan elde edildiğine dair kuvvetli suç şüphesinin bulunup bulunmadığı hususu bir yana, bu konuda sulh ceza hâkimlikleri yetkisizdir. Aksini düşünmek Anayasa ve AİHS’yi yok sayma anlamına gelir. Kaldı ki, hakkında gözaltı kararı alınan 3000’e yakın hâkim ve savcının tümü hakkında aynı karar alındığı için, karar gerekçesi kişiselleştirilmemiş, hangi suç delillerinin olduğu her bir hâkim ve savcı açısından somut şekilde hangi suç işlenerek gelir elde edildiği gösterilmemiştir. Karar bu açılardan CMK’nın 128. maddesindeki koşulları da karşılamamakta olup kanuni dayanaktan yoksun olduğu için mülkiyet hakkından barışçıl yararlanma hakkını açıkça ihlal etmektedir.
13 Ağustos 2016 tarihli twitter hesabından yaptığı paylaşımda, HSYK Başkanvekili Mehmet Yılmaz, masumiyet karinesi ihlal edilerek, “Hain darbe teşebbüsü sonrası, silahlı terör örgütü üyesi oldukları hususu kesin kanıtlanan yargı mensupları hızla görevden uzaklaştırıldı” (@mehmetyilmaz073 – 13.08.2016 – 14.03) açıklamasını yapmıştır. Terör örgütü üyeliği kesin kanıtlandığına göre, artık mahkemelere ve yargılamaya ihtiyaç kalmamıştır.
24 Ağustos 2016 tarihinde, HSYK Genel Kurulu tarafından, 667 sayılı OHAL KHK’sının 3. maddesi uyarınca, suçlamaların neler olduğu kendilerine bildirilip karşı görüşleri ve savunmaları alınmadan, avukat yardımından ve diğer savunma haklarından yararlandırılmadan ve somut hiçbir delile dayanılmadan, varsayımlara ve birçoğu kanunların verdiği yetkilerin kullanılmasına ilişkin olan ve dolayısıyla suç oluşturmayan karar ve faaliyetler gerekçe gösterilerek, her bir iddia her bir hâkim ve savcı açısından kişiselleştirilmeden, 2847 hâkim ve savcı bir daha kamu görevinde çalışamayacak şekilde hâkimlik ve savcılık mesleğinden çıkarılmıştır. Aynı tarihte, HSYK Başkanvekili Mehmet Yılmaz twitter hesabından, “HSYK genel kurulu Fetö örgütü üyesi olduğu kanaatine varılan 2847 hâkim ve savcı hakkında 667 S. KHK nin 3.Mad.gereği ihraç kararı verdi” paylaşımında bulunmuştur. Mahkemelerin bağımsızlığının olmazsa olmazlarından biri de, hâkimlerin görev süreleri dolmadan, atandıkları mahkemeden alınamamaları kuralıdır. Hâkimler sadece çok ciddi gerekçe ve somut bulgulara dayalı olan hatalı veya suç oluşturan davranışları veya yetersizlikleri nedeniyle ve adil bir yargılama sonucu açığa alınabilir veya meslekten çıkarılabilirler.23 Açığa alınıp meslekten çıkardıktan sonra yapılacağı iddia edilen soruşturmaların veya yargılamaların adil olup olmamasının bu açıdan hiçbir önemi yoktur. Bir hâkimi terör örgütü üyesi gösterip (yargılama yapmadan bunun kesin kanıtlandığını iddia ederek) meslekten atıp daha sonra adil yargılama yapılacağı iddiası yargı bağımsızlığını ve hâkimlik teminatını (AY m. 138 vd.) tanımamaktır. Önemli olan önceden adil yargılamanın güvence altına alınması olup bunun nedeni hâkimlik teminatını ve mahkemelerin bağımsızlığını garanti altına almaktır. Yaklaşık iki ay önce vefat etmiş bir savcı ile daha önce emekli olmuş veya istifa etmiş hâkim ve savcıları açığa alıp meslekten çıkarma, çok net bir şekilde alınan kararların hiçbir inceleme yapılmadan, çok önceden hazırlanmış bir liste üzerinden alındığını ve hâkim ve savcıların meslekten çıkarıldıklarını göstermektedir.
21 Eylül 2016 tarihinde HSYK Başkanvekili Mehmet Yılmaz, Karar Gazetesinden Elif Çakır’a verdiği mülakatta şu beyanda bulunmuştur: “15 Temmuz darbe gecesinin sabahında HSYK 2. Daire olarak 2740 hâkim ve savcıyı açığa aldık. Ancak o liste bir gecede hazırlanmış bir liste değil. Üç yıldır üzerinde çalışıyorduk.” Oysa bir hâkim ve savcı hakkında inceleme veya soruşturma kararı alınmadan hiçbir inceleme ve soruşturma işlemi, özel hayatına dair herhangi bir bilgi toplama ve dolayısıyla fişleme yapılamaz. Anayasanın 159/9 hükmüne uygun olarak, bahse konu 2740 hâkim ve savcı hakkındaki inceleme ve soruşturma izni 16 Temmuz 2016 tarihinde saat 13.00 civarında verildiği anlaşılmaktadır. Yasa dışı fişlemenin AİHS (m. 8) ve Anayasa (m. 20) ile korunan hakları ihlal ettiği ve ceza kanunlarınca suç olarak düzenlendiği dikkate alındığında, yargıyı yöneten bir organın nasıl karar aldığı anlaşılır. Bu türden fişlemelerin tek kişi ile yapılmasının imkânsız olduğu dikkate alındığında, Başkanvekili Mehmet Yılmaz’ın ifadeleri ile organize bir yapının organize şekilde son üç yıldır suç işlediği ifade edilmektedir. Bir devleti ve hukuk devletini (AY m. 2), darbecilerden ve çetelerden ayıran en önemli özelliği, Anayasa ve diğer hukuk kurallarına uygun davranmasıdır. Anayasanın 159/9 hükmü hiyerarşide (CMK m. 161 dâhil) tüm yasaların üzerinde olup, HSYK ilgili dairesinin teklifi ve HSYK Başkanının oluru olmadan hiçbir hâkim veya savcı hakkında disiplin veya ceza soruşturması başlatılamaz. Soruşturma başlatılmadan hâkim ve savcılar hakkında hiçbir disiplin veya ceza soruşturması işlemi yapılamaz; haklarında hiçbir delil veya bilgi toplanıp arşivlenemez; fişleme yapılamaz. Anayasanın 159/9 hükmüne aykırı toplanan her türlü delil illegaldir. Anayasanın 38/6 hükmü uyarınca, illegal deliller disiplin soruşturması dâhil hiçbir soruşturmada kullanılamaz.
22 Eylül 2016 tarihli Cumhuriyet Gazetesine beyanda bulunan HSYK Başkanvekili Mehmet Yılmaz, “Ergenekon, Balyoz, askeri casusluk, Odatv, Hüseyin Kurtoğlu, şike davası gibi dosyalarla ilgili disiplin soruşturması vardı. Bu soruşturmalarda o örgütün üyesi olanlar soruşturuluyordu. Biz ayrıca o örgütün yargı içindeki yapılanmasına ilişkin de soruşturma başlatmıştık. Bununla ilgili Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı’nda da adli soruşturma yapılıyordu.” Soru şu: Darbe girişimi olana kadar neden bunlar görevde tutuldu? “Biliyorsunuz bu örgütün silahlı terör örgütü olup olmadığı konusunda tartışma vardı. Bunun kriminal hale gelmesi için silahlı terör örgütü tespitinin yapılması gerekiyordu. O zamana kadar biz dış dünyaya yansıyan eylemi olan hâkim savcılarla ilgili gereğini yaptık. MİT TIR’ları soruşturmasında savcılarla ilgili kovuşturma izni verdik ve Yargıtay’da dava açıldı ama henüz mahkûmiyet çıkmamıştı. Biz de çalışmalarımızı devam ettirip örgüte iltisaklı olanları saptadık. Bu çalışma hem savcılıkta hem de Teftiş Kurulu’nda devam ediyordu. O gün, darbe gecesi bu örgütün terör örgütü olduğu yönünde ayan beyan, kimsenin karşı çıkamayacağı deliller çıkınca Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Türk Ceza Kanununun örgüt üyeliği suçunu düzenleyen 314. Maddesi gereği soruşturma açtı.24Başsavcılık, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 161. Maddesine göre re’sen, yani HSYK onayına ihtiyaç duymadan gözaltı kararı verdi. CMK’nın 161. maddesinde, TCK’nın 314. maddesinin de aralarında olduğu bazı suçlardan dolayı savcının doğrudan soruşturma yapma yetkisi olduğu belirtilmiştir. Yani bu durumda diğer kanunlardakisoruşturmayı engelleyici hükümler uygulanmaz. Böylece Ankara Başsavcılığı elindeki ceza soruşturmasında delil ele geçtiği için silahlı terör örgütü üyesi olmaktan hâkim ve savcılarla ilgili gözaltı kararı verdi. Bu karar bize ulaşınca, hakkında silahlı terör örgütü üyesi olmaktan dolayı gözaltı kararı verilen hâkim ve savcıları göreve devam ettirmemiz mümkün olmayacağı için açığa alma kararı verdik. Böyle bir durumda bu hâkim ve savcıların göreve devam etmelerini hiçbir ülke kabul edemez. Bu kişileri ihraç etmedik, çünkü bu yetkimiz o anda yoktu. İhraçlar KHK’ya dayandı. 667 sayılı KHK’da terör örgütleri ile iltisaklı hâkim ve savcıların HSYK’ca memuriyetten ihraç edilecekleri düzenlendiği için biz de ihraç kararlarını verdik. Bu KHK daha önce yoktu ki hepsini birden ihraç edelim. İhraç kararlarımız KHK’ya dayandı.25 KHK çıkmasaydı elimizdeki disiplin soruşturmasına devam edecektik. Ankara Başsavcılığı da bunlarla ilgili iddianame hazırlayacaktı ve biz savunmalarını aldıktan sonra yine ihraç kararları verebilecektik. Bu durumda terör örgütü üyeliği suçundan mahkûmiyetleri de beklenebilirdi ya da mahkûm olmasalar bile iltisaklı görünenleri Hâkimler ve Savcılar Kanununun 69/son maddesine göre ihraç edebilirdik. … O günün sabahından itibaren bütün arkadaşlar olarak, tetkik hâkimleri, üyeler her türlü bilgiyi delili yeni baştan değerlendiriyor, yeni baştan gözden geçiriyoruz. Her hâkim savcı hakkında disiplin soruşturması yapıyor gibi delil dosyası hazırlıyoruz. … Bunları yeniden inceleme aşamasında titizlikle değerlendireceğiz.26Şu ana kadar genel kurulu kararlarına karşı 2500 dilekçe geldi. Tek tek okuyup değerlendiriyoruz.”
Yargı bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı gereği, 3390 hâkim ve savcıyı soruşturma açmadan, savunma haklarına ve adil yargılama güvencelerine saygı göstermeden, masumiyet karinesini ihlal ederek, lekeledikten sonra meslekten atıp, daha sonra titiz bir inceleme yapılacağını açıklamanın hiçbir önemi yoktur. Adil yürütülmüş bir disiplin soruşturması sonucu olanlar hariç, bir hâkimin atandığı mahkemedeki görev süresi dolmadan bir hâkimin görevine son verilmesi, mahkemelerin bağımsızlığı ilkesini ihlal eder. AİHM açısından bu konuda Anayasal veya yasal güvencelerin olmaması dahi önemli değildir; belirtilen türden yasal veya anayasal güvenceler olmasa dahi, önemli olan uygulamada hâkimlerin görev süreleri dolmadan görevlerinden alınamaması ilkesine saygı gösterilmesidir. Anayasa da bunu emretmektedir. Kısaca, başkanvekili Yılmaz’ın sonradan titizlikle inceleme yapılacağı yönündeki ifadelerinin yargı bağımsızlığı açısından hiçbir önemi yoktur; yasaları tersine çevirme anlamına gelir. Hâkimlik teminatı ile yargı bağımsızlığı, belirtilenin tam tersini gerektirir. Hukuk devleti ilkesinin emrettiği gibi önce yasaların öngördüğü kurallara uygun olarak soruşturma açıp savunma haklarına saygı göstererek adil bir soruşturma yürütmek ve daha sonra disiplin suçu sabit olmuşsa meslekten ihraç etmek gerekir. Sonradan titiz inceleme yapılacağını açıklamanın yargı bağımsızlığını garanti etme açısından hiçbir önemi yoktur.
Başkanvekili Mehmet Yılmaz’ın “Böylece Ankara Başsavcılığı elindeki ceza soruşturmasında delil ele geçtiği için silahlı terör örgütü üyesi olmaktan hâkim ve savcılarla ilgili gözaltı kararı verdi.” cümlesinde kast edilen delil olsa olsa darbe girişimi esnasında ele geçen deliller olup, hâkim ve savcıların bu darbe girişimiyle hiçbir ilgisi yoktur. Başvurucu bu menfur darbe girişimini şiddetle kınamaktadır. Şiddetle kınadığı bir eyleme dayalı olarak başvurucunun sorumlu tutulması ceza hukukunun tüm ilkelerini, suçun kurucu unsurlarını inkâr anlamına gelir. Suçun manevi unsuru, silahlı örgütün varlığını bile bile bu örgüte üye olmak ve yardım etmektir. Anlaşıldığı kadarıyla HSYK Başkan vekili Mehmet Yılmaz da, bahse konu oluşumun darbe girişimine kadar şiddete bulaştığına dair hiçbir delil olmadığını kabul etmekte ve darbe girişimi sonrası şiddete başvurma unsurunun ortaya çıktığını iddia etmektedir. Bir an için 15 Temmuz darbe girişimi nedeniyle Gülen Hareketi terör örgütü olarak kabul edilse ve başvurucunun belirtilen tarihten önce bu yapıyla iltisakı ya da irtibatı olduğu varsayılsa dahi (ki kendisi bu iddiayı reddetmektedir), 15 Temmuz 2016 tarihinden önce bahse konu oluşumun şiddet eylemlerine başvurduğuna dair en küçük delil başlangıcı olmadığı ve bu durumu devletin en üst yöneticilerinin de kabul ettiği (Bu konuda yukarıya bakınız.) dikkate alındığında, başvurucunun 15 Temmuz 2016 tarihli ve sonrası eylemlerden sorumlu tutulması imkânsızdır. Terör örgütü üyeliği için özel kast gerekip, başvurucunun şiddete bulaşmış herhangi bir yapıya üye olması veya iltisaklı ya da irtibatlı olması imkânsız olup, bu nedenle somut olayda suçun kast unsuru oluşmaz. Bu durumda atılı suç açısından önemli olan, 15 Temmuz 2016 tarihi sonrası eylem ve faaliyetler olup, bu konuda başvurucuya atfedilebilecek en küçük somut bulgu yoktur. İsnat edilen eylemlerin tamamı geçmişe aittir. Ancak bu başvuru formunda belirtilenlerden anlaşılacağı gibi, darbe girişiminin arkasındaki gerçek aktörün Gülen Hareketi olduğunu inanmak için somut delil ortaya konmamışken, darbenin asıl organizatörlerine dair birçok veri bu metinde yer almaktadır. Bakan Nabi Avcı da bu durumu darbe girişiminden 35 gün sonra kamuoyuna açıklamıştır. Yukarıda belirtildiği gibi, suç ve cezaların şahsiliği prensibi dikkate alındığında, bir an için darbeciler arasında belirtilen yapıya mensup bazı subayların var olduğu varsayılsa dahi, bu durum bir bütün olarak, bugüne kadar şiddete bulaşmadığı anlaşılan söz konusu oluşumu terör örgütü yapmaz. Aksinin kabulü durumunda, 1960 darbesi nedeniyle tüm solcular, 1980 darbesi nedeniyle tüm ordu veya her askeri müdahale nedeniyle tüm Atatürkçüler terör örgütü üyesi olarak yargılanır ve mahkûm edilir. Eğer 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişiminin arkasındaki sivil aktörlerin AK Partili bazı siyasiler olduğu ortaya çıkarsa, bir bütün olarak AK Parti mensupları aynı sonuçla karşı karşıya kalır. Bu nedenle ve suç ve cezaların şahsiliği prensibi ve suçun manevi unsuru (özel kast) dikkate alındığında, Başkanvekili Mehmet Yılmaz’ın bahse konu değerlendirmesinin hukuki geçerliliği bulunmamaktadır.
Başkanvekili Yılmaz’ın “Biz de çalışmalarımızı devam ettirip örgüte iltisaklı olanları saptadık. Bu çalışma hem savcılıkta hem de Teftiş Kurulu’nda devam ediyordu.”İfadeleri konusunda belirtmek isteriz ki, Anayasanın 159/9 hükmü dikkate alındığında, bir hâkim ya da savcı hakkında HSYK ilgili Dairesinin teklifi ve HSYK Başkanının oluru olmadan inceleme ya da soruşturma başlatılamaz. Bu açıdan CMK’nın 161. maddesi bahane oluşturmaz; zira normlar hiyerarşisinde Anayasa, CMK’nın üzerinde olup, Anayasanın açık hükmüne rağmen CMK’nın 161. maddesine dayanılıp hâkim ve savcılar hakkında doğrudan inceleme ve soruşturma yürütülemeyeceği gibi hiçbir disiplin işlemi de yapılamaz. Aksi uygulamalar, delil toplama bahanesi altında hâkim ve savcıların özel hayatına ve aile hayatına ilişkin bilgilerin yasa dışı şekilde toplanması ve fişlenmeleri anlamına gelir ki, bu suç oluşturmaktadır. İhraç edilen hâkim ve savcılar hakkındaki inceleme ve soruşturma izni 16 Temmuz 2016 tarihlidir. Bu izin olmadan hiçbir hâkim veya savcı hakkında ne Ankara Başsavcılığı ne de HSYK Teftiş Kurulu hiçbir disiplin veya ceza soruşturması yürütemez; hiçbir bilgi toplayamaz. Aksi durum Anayasanın 159/9 hükmünü yok saymaktır. Ayrıca hâkimler ve savcıların soruşturulması ve yargılanması konusunda 2802 sayılı yasa gibi özel kanun hükümleri bulunmakta olup, özel kanun (2802 s. Yasa) ile genel kanun (CMK) çatıştığında, Hukuk Başlangıcı kitaplarında belirtildiği gibi, uygulayıcılar özel kanun hükümlerini (2802 s. Kanun m. 88 gibi) dikkate almak zorundadırlar. Hâkim ve savcılar açısından özel kanun olan 2802 sayılı Hâkim ve Savcılar Kanununun 88. maddesine göre, ağır cezalık suçüstü hali hariç hâkim ve savcılar yakalanamaz, aranamaz, yakalanamayan bir hâkim gözaltına da alınamaz ve tutuklanamaz. 2745 hâkim ve savcının birbirleriyle görüşmeden, aynı anda aynı ağır cezalık suçu işleme iradesinde birleşmeleri imkânsız olup Ankara Başsavcılığının verdiği gözaltı kararı bu açıdan da tamamen illegaldir.
Başkanvekili Mehmet Yılmaz’ın “Yani bu durumda diğer kanunlardakisoruşturmayı engelleyici hükümler uygulanmaz.” iddiası konusuna gelince, diğer kanunlardaki soruşturmayı engelleyici hükümler uygulanmasa da, Anayasada öngörülmüş engelleyici hükümleri (AY m. 159/9) CMK’nın 161. maddesi ortadan kaldırmaz. Aksini düşünmek Anayasanın üstünlüğü ilkesini, normlar hiyerarşisini ve bu ilkeleri de kapsayan hukukun üstünlüğü ilkesini inkâr anlamına gelir. Hâkim ve savcılar hakkındaki soruşturma engelleri, diğer yasalardan değil, Anayasadan kaynaklanmaktadır.
