Aspectos procedimentais da nova lei de tóxicos – lei nº. 11. 343/061

do jornal Folha de São Paulo: “PF infiltra agente em cela e flagra operações de Beira-Mar na cadeia - Uma semana antes de se tornar o primeiro detento da penitenciária de Catanduvas (PR), o traficante Luiz Fernando da Costa, o Fernandinho Beira-Mar, aguardava ansioso a entrega de 250 quilos de drogas à favela que leva seu nome em Duque de Caxias (RJ). Ordenava e acompanhava o processo por um telefone celular. Mas o aparelho estava grampeado. E, durante todo o tempo, a Polícia Federal monitorava qual o poder de fogo do traficante, detido há cerca de cinco anos. A história começou há alguns meses, quando a própria PF "forneceu" o celular a Beira-Mar, na carceragem de Brasília. A "operação" se baseava em ludibriar o traficante. Para isso, encenou-se a prisão de um agente da PF na mesma área de Beira-Mar. O agente levava um celular e não o ofereceu ao traficante, pois isso configuraria crime. Segundo a PF, Beira-Mar teria tomado o aparelho do agente e dado início a mais uma etapa de operações. Com base nas investigações, o Ministério da Justiça convenceu a Justiça Federal de Curitiba a autorizar a transferência do traficante para Catanduvas. Mesmo preso na PF, Beira-Mar ainda tinha força no crime organizado do Rio. Prestígio cada vez menor, segundo a PF. Os resquícios de poder do traficante apenas se justificam por dinheiro e ativos que o órgão ainda não conseguiu rastrear totalmente.”

22 Veja-se a crítica absolutamente pertinente feita por Gamil Föppel El Hireche, no livro “Análise Criminológica das Organizações Criminosas”, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

23 Crime Organizado, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2ª. ed., p. 116.

24 Sobre ação penal e o princípio da obrigatoriedade indicamos: Da Ação Penal – Jorge Alberto Romeiro – Forense; Ação Penal – José Antonio Paganella Boshi – AIDE; Ação Penal Pública – Afrânio Silva Jardim – Forense; Ação Penal Pública – Eduardo Araújo da Silva – Atlas; Ação Penal Condenatória – Paula Bajer Fernandes Martins da Costa – Saraiva; Da Natureza Jurídica da Ação – Benedicto de Siqueira Ferreira – RT; Ação Penal – Joaquim Canuto Mendes de Almeida – RT; Tratado das Ações, Tomo 5 – Pontes de Miranda – Bookseller; Ministério Público e Persecução Criminal – Marcellus Polastri Lima – Lumen Juris; As condições da ação penal – Ada Pellegrini Grinover – José Bushatsky, Editor; Justa Causa para a ação penal – Maria Theresa Rocha de Assis Moura – Editora Revista dos Tribunais; Apontamentos e Guia Prático sobre a Denúncia no Processo Penal – Paulo Cláudio Tovo – Sergio Antonio Fabris Editor; Princípio da Oportunidade – Carlos Adérito Teixeira – Almedina; e Teoria do Direito Processual Penal, de Rogério Lauria Tucci, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.

25 A respeito do assunto, confira-se o nosso “Direito Processual Penal”, Salvador: Editora JusPodivm, 2006.

26 Afrânio Silva Jardim, “Ação Penal Pública – Princípio da Obrigatoriedade”, Rio de Janeiro: Forense, 3ª. ed., p. 46.

27 Sobre ação penal de iniciativa privada no Direito espanhol, conferir “El Proceso por Delito Privado”, de J. M. Martinez-Pereda, Barcelona, Bosch, 1976.

28 Arts. 861 e seguintes do Código de Processo Civil.

29 A argüição de suspeição deve preceder a qualquer outra, sob pena de preclusão lógica (art. 96, CPP).

30 Sobre este projeto de lei veja os nossos comentários no “Direito Processual Penal”, Salvador: Editora JusPodivm, 2006.

31 “Nova Lei de Tóxicos” – Revista Jurídica 295 – Maio/2002.

32 Com a devida vênia, não se trata de um despacho, mas de verdadeira decisão que, como tal, deve ser fundamentada (art. 93, IX da Constituição Federal).

33 Elementos de Direito Processual Penal, Vol. III, Campinas, Bookseller, 1998, p. 342.

34 Apud Aury Lopes Jr., in Introdução Crítica ao Processo Penal (Fundamentos da Instrumentalidade Garantista), Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2004, p. 165.

35 Atente-se, tão-somente, para a Súmula 330 do Superior Tribunal de Justiça: “É desnecessária a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do Código de Processo Penal, na ação penal instruída por inquérito policial.”

36 Em sentido contrário: “SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - HABEAS CORPUS 87.105-4 RIO DE JANEIRO - RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI - EMENTA: PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TORTURA. ART. 233 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ART. 514 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE INQUÉRITO POLICIAL. NULIDADE DA AÇÃO PENAL. INOCORRÊNCIA. ORDEM INDEFERIDA. I – O inquérito policial é peça prescindível para o início da ação penal. II – Nulidade não argüida no momento oportuno resta sanada. III – Ordem indeferida.” Eis trecho do voto: “(...) Por fim, no que se refere à inobservância do artigo 514 do Código de Processo Penal, assiste razão ao Ministério Público quando afirma que a pretensa nulidade não foi argüida nos momentos oportunos, isto é, nas alegações finais de defesa e nas razões de apelação. Com isso, tem-se que a nulidade, se acaso existente, restou sanada (HC 70.332/RS, Rel. Min. Marco Aurélio). Diante do exposto, indefiro a ordem.”

37 O defensor exerce a chamada defesa técnica, específica, profissional ou processual, que exige a capacidade postulatória e o conhecimento técnico. O acusado, por sua vez, exercita ao longo do processo (quando, por exemplo, é interrogado) a denominada autodefesa ou defesa material ou genérica. Ambas, juntas, compõem a ampla defesa. A propósito, veja-se a definição de Miguel Fenech: “Se entiende por defensa genérica aquella que lleva a cabo la propia parte por sí mediante actos constituídos por acciones u omisiones, encaminados a hacer prosperar o a impedir que prospere la actuación de la pretensión. No se halla regulada por el derecho con normas cogentes, sino con la concesión de determinados derechos inspirados en el conocimientode la naturaleza humana, mediante la prohibición del empleo de medios coactivos, tales como el juramento – cuando se trata de la parte acusada – y cualquier otro género de coacciones destinadas a obtener por fuerza y contra la voluntad del sujeto una declaración de conocimiento que ha de repercutir en contra suya”. Para ele, diferencia-se esta autodefesa da defesa técnica, por ele chamada de específica, processual ou profissional, “que se lleva a cabo no ya por la parte misma, sino por personas peritas que tienen como profesión el ejercicio de esta función técnico-jurídica de defensa de las partes que actuán en el processo penal para poner de relieve sus derechos y contribuir con su conocimiento a la orientación y dirección en orden a la consecusión de los fines que cada parte persigue en el proceso y, en definitiva, facilitar los fines del mismo” (Derecho Procesal Penal, Vol. I, 2ª. ed., Barcelona: Editorial Labor, S. A., 1952, p. 457). Sobre o assunto, conferir o nosso “Direito Processual Penal”, Forense, 2003.

38 Sobre a diferença entre rejeição e não-recebimento da denúncia, remetemos o leitor a José Antonio Paganella Boschi (Ação Penal, Rio de Janeiro: AIDE, 3ª. ed., 2002, p. 233). Tratam do assunto também Cezar Roberto Bitencourt (Juizados Especiais Criminais, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 109), Marcellus Polastri Lima (Ministério Público e Persecução Criminal, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997, p. 235) e Eduardo Mahon (Rejeição e Não Recebimento de Denúncia – Diferenças Fndamentais, in www.ibccrim.com.br, 27/01/2003).

39 Nunca é demais lembrar a incoerência na permissibilidade de atividade instrutória pelo Juiz em um sistema que se diz acusatório. Como se sabe, neste sistema estão divididas claramente as três funções básicas, quais sejam: o Ministério Público acusa, o advogado defende e o Juiz apenas julga, em conformidade com as provas produzidas pelas partes. “Este sistema se va imponiendo en la mayoría de los sistemas procesales. En la práctica, ha demonstrado ser mucho más eficaz, tanto para profundizar la investigación como para preservar las garantías procesales”, como bem acentua Alberto Binder (“Iniciación al Proceso Penal Acusatório”, Buenos Aires: Campomanes Libros, 2000, p. 43).

40 Conforme afirmamos em nota anterior, apesar do posicionamento amplamente majoritário na jurisprudência, inclusive do Supremo Tribunal Federal, entendemos que o recebimento da peça acusatória trata-se de um ato decisório (não um mero despacho) e, como tal, deve ser fundamentado (art. 93, IX da Constituição Federal).

41 Observar os arts. 366 e 367 do Código de Processo Penal.

42 Como medida cautelar, esta decisão deverá ser fundamentada, demonstrando-se a sua imperiosa necessidade e o fumus commissi delicti.

43 Tratamos deste tema no “Direito Processual Penal”, Editora Juspodivm, Salvador, 2007.

44 Aliás, exatamente em virtude do bem jurídico tutelado é que se mostra “inadmissível a punição da posse de drogas para uso pessoal, seja pela inafetação do bem jurídico protegido (a saúde pública), seja por sua contrariedade com um ordenamento jurídico garantidor da não intervenção do Direito em condutas que não afetem a terceiros”, como explica Maria Lúcia Karam, em sua excelente obra “De Crimes, Penas e Fantasias”, Rio de Janeiro: LUAM, 1991. Karam complementa afirmando com absoluta propriedade que a “aquisição ou posse de drogas para uso pessoal, da mesma forma que a autolesão ou a tentativa de suicídio, situa-se na esfera de privacidade de cada um, não podendo o Direito nela intervir.” (pp. 60 e 128)

45 Comentando a Lei de Tóxicos anterior, Vicente Greco Filho afirma textualmente que “não se admite assistente de acusação em ações penais pelos delitos desta lei”, por entender que, no máximo, poder-se-ia “determinar-se a figura de um prejudicado, como por exemplo na hipótese de alguém ministrar entorpecente a um menor inimputável”, alertando que no sentido técnico não se pode confundir prejudicado com ofendido (Tóxicos, São Paulo: Saraiva, 9ª. ed., 1993, p. 84). Na figura típica do art. 38, por exemplo, o paciente que teve a substância entorpecente ministrada culposamente pelo médico poderia se habilitar como assistente do Ministério Público.

46 Atentemos, porém, para a lição de Carnelutti, segundo a qual “se la giustizia è sicura non è rápida, se è rapida non è sicura...”, apud Tourinho Filho, Processo Penal, Vol. 03, São Paulo: Saraiva, 2001, p. 94.

47 A propósito, conferir o art. 7º., 5 do Pacto de São José da Costa Rica - Convenção Americana sobre Direitos Humanos, de 22 de novembro de 1969 e art. 14, 3, c do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de Nova York, assinado em 19 de dezembro de 1966, ambos já incorporados em nosso ordenamento jurídico, por força, respectivamente, do Decreto n.º 678 de 6 de novembro de 1992 e do Decreto n.º 592, de 6 de julho de 1992. Mais uma vez, indicamos a obra de Aury Lopes Jr. e Gustavo Henrique Badaró, “Direito ao Processo Penal no Prazo Razoável”, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, além do “O Tempo como Pena”, de Ana Messuti, São Paulo: RT, 2003.

48 Esta audiência observará as regras da imediatidade e da concentração dos atos processuais. Ainda não foi adotado em nosso sistema processual penal o princípio da identidade física do Juiz, segundo o qual o Magistrado “que presidiu a instrução deverá proferir a sentença.” (art. 132 do CPC). Por ele, o Juiz que colher a prova deve julgar o processo, podendo, desta forma, “apreciar melhor a credibilidade dos depoimentos; e a decisão deve ser dada enquanto essas impressões ainda estão vivas no espírito do julgador.” (Barbi, Celso Agrícola, Comentários ao CPC, Vol. I, Rio de Janeiro: Forense, p. 327). Seria extremamente salutar a adoção deste princípio, pois “a ausência, no processo penal, do aludido e generoso princípio permite que o julgador condene, com lamentável freqüência, seres humanos que desconhece.” (René Ariel Dotti, “O interrogatório à distância”, Brasília: Revista Consulex, nº. 29, p. 23).

49 Sobre o assunto, conferir o nosso “Direito Processual Penal”, já referido.

50 Mesmo porque, segundo preconiza o art. 45, “é isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Parágrafo único.  Quando absolver o agente, reconhecendo, por força pericial, que este apresentava, à época do fato previsto neste artigo, as condições referidas no caput deste artigo, poderá determinar o juiz, na sentença, o seu encaminhamento para tratamento médico adequado. Art. 46.  As penas podem ser reduzidas de um terço a dois terços se, por força das circunstâncias previstas no art. 45 desta Lei, o agente não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Art. 47.  Na sentença condenatória, o juiz, com base em avaliação que ateste a necessidade de encaminhamento do agente para tratamento, realizada por profissional de saúde com competência específica na forma da lei, determinará que a tal se proceda, observado o disposto no art. 26 desta Lei.”

51 “Art. 32.  As plantações ilícitas serão imediatamente destruídas pelas autoridades de polícia judiciária, que recolherão quantidade suficiente para exame pericial, de tudo lavrando auto de levantamento das condições encontradas, com a delimitação do local, asseguradas as medidas necessárias para a preservação da prova. § 1^o  A destruição de drogas far-se-á por incineração, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, guardando-se as amostras necessárias à preservação da prova.”

52 A Constituição Federal prevê o duplo grau de jurisdição no seu art. 93, III (“acesso aos tribunais de segundo grau”). Há anos, o jurista baiano Calmon de Passos mostrava a sua preocupação com “a tendência, bem visível entre nós, em virtude da grave crise que atinge o Judiciário, de se restringir a admissibilidade de recursos, de modo assistemático e simplório, em detrimento do que entendemos como garantia do devido processo legal, incluída entre as que são asseguradas pela nossa Constituição.” Neste mesmo trabalho, nota o eminente Mestre que “o estudo do duplo grau como garantia constitucional desmereceu, da parte dos estudiosos, em nosso meio, considerações maiores. Ou ele é simplesmente negado como tal ou, embora considerado como ínsito ao sistema, fica sem fundamentação mais acurada, em que pese ao alto saber dos que o afirmam, certamente por força da larga admissibilidade dos recursos em nosso sistema processual, tradicionalmente, sem esquecer sua multiplicidade.” (Estudos Jurídicos em Homenagem à Faculdade de Direito da Bahia, São Paulo: Saraiva, 1981, p. 88). Não esqueçamos que a “adoção do duplo grau de jurisdição deixa de ser uma escolha eminentemente técnica e jurídica e passa a ser, num primeiro instante, uma opção política do legislador.” (Moraes, Maurício Zanoide de, Interesse e Legitimação para Recorrer no Processo Penal Brasileiro, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 29). O duplo grau de jurisdição tem caráter de norma materialmente constitucional, mormente porque o Brasil ratificou a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) que prevê em seu art. 8º., 2, h, que todo acusado de delito tem “direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior”, e tendo-se em vista o estatuído no § 2º., do art. 5º., da CF/88, segundo o qual “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.” Ratificamos, também, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de Nova Iorque que no seu art. 14, 5, estatui que “toda pessoa declarada culpada por um delito terá o direito de recorrer da sentença condenatória e da pena a uma instância superior, em conformidade com a lei.”

53 “Direito Processual Penal”, Salvador: Editora Juspodivm, 2006.

54 “Art. 38.  Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 200 (duzentos) dias-multa. Parágrafo único.  O juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertença o agente.” “Art. 33. (...) § 3^o  Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28. § 4^o.”

55 Quanto à composição civil dos danos, ficaria na dependência em se admitir ou não a figura de um ofendido em tais delitos, o que é controverso (ver acima quando tratamos sobre a possibilidade do assistente de acusação).

56 A respeito, conferir o nosso “Juizados Especiais Criminais”, Salvador: Editora Juspodivm, 2006.

57 Como a lei não fez ressalvas, entendemos que a reincidência pode ser específica ou não.

58 No voto proferido no Habeas Corpus nº. 82959, o Ministro Carlos Ayres de Brito já deixava consignado: “Daqui resulta que também tenho por inconstitucional a aplicação da regra geral de 1/6 aos condenados pelos delitos hediondos. Invalidade, contudo, que não implica retirar do mundo jurídico o diploma viciado. Explico: o vício da inconstitucionalidade traduz-se, como regra geral, na necessidade de extirpar do Ordenamento Jurídico o ato inválido, de sorte a preservar a coerência de tal Ordenamento e garantir a hierarquia e a rigidez da Constituição Federal. Mas há casos em que tal extirpação normativa ofende por igual a própria Constituição da República. Casos em que a boa-fé, a segurança jurídica ou o interesse social restariam violados pelo abate em si do ato inconstitucional. O que tem levado esta Suprema Corte a “retrabalhar” os efeitos de certas declarações de inconstitucionalidade. É o que se dá com a aplicação da regra geral de 1/6 aos condenados por delitos hediondos, a exigir que se imprima às respectivas decisões uma ponderação ou modulação temporal de efeitos. Em síntese, também voto pela inconstitucionalidade da incidência da regra geral de 1/6 aos condenados por crimes hediondos. Mas tenho por imperioso protrair-se a eficácia e aplicabilidade da LEP (art. 112), no ponto, até que norma legal específica venha a ser editada. Norma que, agora sim, cuide de forma particularizada o tema da progressão no regime de cumprimento de pena pela prática de crime hediondo.”

59 www.ultimainstancia.com.br. Neste mesmo trabalho, o autor também confirma a revogação do art. 21 do Estatuto do Desarmamento.

60 Sucessão de Leis Penais, Coimbra: Coimbra Editora, págs. 219/220.

61 Ob, cit., p. 220.

62 Idem.

63 Tratado de Derecho Penal, Parte General, I, Buenos Aires: Editora Ediar, 1987, págs. 463 e 464.

64 Direito Intertemporal, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1955, p. 314.

65 Direito Intertemporal e a Nova Codificação Processual Penal, São Paulo: José Bushatsky, Editor, 1975, 124.

66 O Processo Penal em Face da Constituição, Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 137.

67 “Por seis votos a cinco, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada no dia 23 de fevereiro de 2006, reconheceu a inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90 que proibia a progressão de regime de cumprimento de pena nos crimes hediondos. O assunto foi analisado no Habeas Corpus 82959 impetrado por Oséas de Campos, condenado a 12 anos e três meses de reclusão por molestar três crianças entre 6 e 8 anos de idade (atentado violento ao pudor). Na prática, a decisão do Supremo, que deferiu o HC, se resume a afastar a proibição da progressão do regime de cumprimento da pena aos réus condenados pela prática de crimes hediondos. Caberá ao juiz da execução penal, segundo o Plenário, analisar os pedidos de progressão considerando o comportamento de cada apenado – o que caracteriza a individualização da pena. Como a decisão se deu no controle difuso de constitucionalidade (análise dos efeitos da lei no caso concreto), a decisão do Supremo terá que ser comunicada ao Senado para que o parlamento providencie a suspensão da eficácia do dispositivo declarado inconstitucional. O Plenário ressaltou, ainda, que a declaração de inconstitucionalidade não gerará conseqüências jurídicas com relação a penas já extintas. O julgamento do caso foi retomado no dia 23/2 com a leitura do voto-vista da ministra Ellen Gracie. Ela decidiu acompanhar a divergência levantada pelo ministro Carlos Velloso e indeferiu o habeas corpus. Para Ellen Gracie, ao vedar a progressão de regime nos crimes hediondos, o legislador nada mais fez do que seguir a trilha do constituinte que discriminou determinados delitos,  privando seus autores de alguns benefícios penais. “O instituto da individualização da pena não fica comprometido apenas porque o legislador não permitiu ao juiz uma dada opção”, ressaltou a ministra, e acrescentou que a escolha do juiz em matéria de pena está submetida ao princípio da legalidade. Ellen Gracie concluiu que a restrição não apresenta afronta à norma constitucional que preconiza o princípio da individualização da pena representando apenas opção de política criminal. “É difícil admitir desse grande complexo de normas que constitui o arcabouço do instituto da individualização da pena e da sua execução, que a restrição na aplicação de uma única dessas normas, por opção de política criminal, possa afetar todo o instituto”, declarou. O Ministro Eros Grau, que votou em seguida, acompanhou o voto do relator, ministro Marco Aurélio, deferindo o HC. Eros Grau ressaltou que a proibição da progressão de regime afronta o princípio da individualização da pena. Sustentou que o legislador não pode impor regra fixa que impeça o julgador de individualizar caso a caso a pena do condenado. “O cumprimento da pena em regime integral, por ser cruel e desumano importa violação a esses preceitos constitucionais”, disse. Por fim, Grau afirmou que a declaração de inconstitucionalidade da proibição da progressão de regime não configurará, de modo algum, a abertura de portas dos presídios já que a decisão final caberá ao juiz da execução penal. O Ministro Sepúlveda Pertence também votou pela inconstitucionalidade da norma. “De nada vale individualizar a pena no momento da aplicação, se a execução, em razão da natureza do crime, fará que penas idênticas, segundo os critérios da individualização, signifiquem coisas absolutamente diversas quanto a sua efetiva execução”. De acordo com Pertence, “ninguém tem dúvidas de que a mesma pena de três anos de reclusão imposta a alguém que cometeu crime por peculato e ao “vapozeiro” (popular avião) do fornecedor de maconha na favela são coisas diferentes, se uma pode ser cumprida com os mais liberais substitutivos e a outra terá de ser cumprida pelo encarceramento em regime fechado durante toda a sua duração”. Ainda segundo Pertence, “esse movimento de exacerbação de penas como solução ou como arma bastante ao combate à criminalidade só tem servido a finalidades retóricas e simbólicas”. Também já haviam reconhecido a inconstitucionalidade da proibição da progressão de regime, votando com o relator, os ministros Carlos Ayres Britto, Cezar Peluso e Gilmar Mendes. O Ministro Marco Aurélio entendeu que a garantia de individualização da pena inserida no rol dos direitos assegurados pelo artigo 5º. da Constituição Federal, inclui a fase de execução da pena aplicada e, por isso, não seria viável afastar a possibilidade de progressão do respectivo regime de cumprimento da pena. Para o ministro-relator, a edição da lei de tortura (9.455/97), que permite a progressão, indica a necessidade de igual tratamento para os outros delitos rotulados hediondos e corresponde a uma derrogação implícita da norma do parágrafo 1º. do artigo 2º. do mencionado texto legal. O ministro ainda sustentou, em entrevista coletiva à imprensa, que a pena deve ser fixada considerando a figura do preso em si, do seu comportamento na própria prisão e que a progressão só será dada àqueles que a merecerem. Ressalvou que as penas dos crimes hediondos continuam as mesmas e que a decisão do Supremo não incentiva a prática de novos delitos uma vez que o reincidente deve ser punido com a regressão de regime. O Ministro Celso de Mello acompanhou a divergência aberta por Carlos Velloso. Disse entender que o artigo 2º, parágrafo 1º, da Lei 8072/90 não mantém qualquer relação contrária do que prescreve a Constituição Federal. Celso de Mello sustentou que a fixação da pena e a estipulação dos limites, que oscilam entre o mínimo e o máximo, decorrem de uma opção legitimamente exercida pelo Congresso Nacional. “A norma legal em questão, no ponto em que foi impugnada, ajusta-se ao ordenamento constitucional”, afirmou. O Ministro Nelson Jobim acompanhou a divergência, por entender que o que instruiu a elaboração da Lei 8.072/90 foi a circunstância de que todos os apenados em crimes hediondos, com longa duração de pena que não têm nenhuma perspectiva de liberação, não têm nenhum constrangimento de praticar crimes dentro do presídio.” (Fonte: STF).

68 É o chamado “controle difuso abstrativizado”, expressão do Professor Fredie Didier Júnior, in “Transformações do Recurso Extraordinário” - Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. Teresa Wambier e Nelson Nery Jr. (coordenadores), São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, pp. 104-121. Ao proferir o seu voto neste habeas corpus, o Ministro Gilmar Mendes reconheceu a inconstitucionalidade do dispositivo, mas com eficácia ex nunc, lastreando-se exatamente no art. 27 da Lei nº. 9.868/1997 (que trata de matéria relativa ao controle concentrado de constitucionalidade).

69 “Estudos de Direito Processual Penal – Temas Atuais”, São Paulo: BH Editora, 2006.

70 Aliás, a ilicitude e tudo o mais; no processo penal o ônus da prova cabe, com exclusividade, ao órgão acusatório. Neste sentido, por todos, indicamos o livro de Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró: “Ônus da Prova no Processo Penal”, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. Confira-se, igualmente, Aury Lopes Jr., in Introdução Crítica ao Processo Penal (Fundamentos da Instrumentalidade Garantista), Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2004, pp. 179/181.

71 Elementos de Direito Processual Penal, Vol. II, Campinas: Bookseller, 1998, p. 265.

72 Lei de Lavagem de Capitais, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998, p. 366.

73 Recursos no Processo Penal, São Paulo: RT, 4ª. ed., 2005, p. 332.

74 Nova Lei de Drogas Comentada, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 249.

75 Sobre a utilização do Mandado de Segurança em matéria criminal, conferir o nosso “Direito Processual Penal”, já referido.

76 Recursos no Processo Penal, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 3ª. ed., 2001, p. 393.

77 Ver a Lei nº. 11.101/05.