Ders notlari

Kimi ortağın davranışının cürmî fiilin zorunlu şartı olması gerektiğini ileri sürmektedir. Öyle ki şart, zihinsel olarak yok sayılamamalıdır, yani gerçekleşmediği takdirde, cürmî fiilin gerçekleşmesi de olası görülmemelidir. İştirakte sorumluluğun sınırlarını çok daralttığı için bu düşünce eleştirilmiştir. Gerçekten, ona itibar edildiğinde, suça katılanlardan birinin veya birkaçının işini kolaylaştıran kimse suça iştirak etmiş sayılmayacaktır.

Kimi, suça iştirakte katılanların sorumlulukları belirlenirken, sadece davranışlarının cürmî neticenin gerçekleşmesine katkısını göz önüne alınmayı yeterli görmemekte, ayrıca o neticeyi meydana getiren hareketlere katkısı olan davranışları da göz önüne almayı gerekli görmektedir: Elbette, kendisi olmadan suç gerçekleşmiyorsa hareket nedenseldir. Ancak, bir hareket olmadığında, fiilen gerçekleşmiş olan belli bir icraî veya ihmali hareket gerçekleşemiyorsa, bu hareket de cürmî fiille nedenseldir. Başka bir deyişle, bir ortağın davranışının eksikliğinden ötürü eğer öteki ortakların davranışlarında bir değişiklik olacaksa, bu davranışın cürmî fiil üzerinde etkisiz olduğu söylenemez, dolayısıyla bu ortak da öteki ortaklarla birlikte suça iştirakten sorumlu olacaktır. Kuşkusuz, tersi ortaya çıktığında, katılanın davranışı cürmî fiille nedensel olmayacak, dolayısıyla katılan, suça iştirak etmiş sayılmayacaktır. Örneğin, bir hırsızlık şebekesinde, sadece gözcülük görevini yerine getiren kimsenin hareketini cürmî fiilin işlenmesinde etkisiz saymak mümkün değildir, çünkü gözcü katılmamış olsaydı, öteki ortaklar, mutlaka aralarında yaptıklarından daha farklı bir işbölümü yaparlardı^_. Biz, suçlulukla mücadelede, bu ikinci düşüncenin, ihtiyaçları daha iyi karşıladığı kanaatindeyiz.

Suça manevi iştirak söz konusu olduğunda, iştirakin türünün önemi yoktur, yeter ki katılma failde suç fikrini doğurmuş veya mevcut bir suç fikrini kuvvetlendirmiş olsun. Ancak, fail zaten kastettiği suçu işlemeye kararlıysa, sadece basit bir “tavsiyede “ bulunmuş olmak, suça iştirak etmiş olma sayılmaz, çünkü tavsiyede bulunmanın, cürmî fiilin meydana gelmesinde nedensel bir etkisi yoktur.

Cürmî fiilin işlenmesine nedensel katkı sağlama, icraî bir hareketle olabileceği gibi, kuşkusuz, ör., çalıştığı evi soymak isteyen hırsızlarla anlaşan hizmetçinin geçe kapı ve pencereyi örtmeyerek soygunun gerçekleşmesine katkıda bulunmasında olduğu gibi, ihmali bir hareketle de olabilir. Ancak, ihmali hareketle suça katılma söz konusu olduğunda, sadece ihmali bir harekette bulunmak yetmez, ayrıca ihmalin hukuki bir yükümlülüğün ihlali olması gerekir. Bu bağlamda olmak üzere, ör., gözü önünde olan bir kavgayı bilerek ve isteyerek engellemekten kaçınan bir güvenlik görevlisi, kavga sonunda bir kimse ölürse veya yaralansa, ihmali bir hareketle acaba kasten öldürme suçuna iştirak etmiş sayılacak mıdır, bunun irdelenmesi gerekmektedir. Bir yurttaş aynı davranışta bulunsa, kavgayı önlemek konusunda hiçbir yükümlülüğü olmadığından, herhalde suça iştirakten söz edilemeyecektir.

Cürmî fiilin işlenmesine nedensel katkı, suç tamamlanmadan önce olmalıdır. Öyleyse, suç tamamlandıktan sonra, artık suça iştirak mümkün değildir. Gerçekten, ör., A, cesedi saklamaya B söz verdikten sonra, bu söze güvenerek C’ yi öldürürse, B kasıtlı öldürme suçuna iştirak etmiş olur. Ancak, ortada verilmiş bir söz yoksa, B’ in C’ in cesedini saklaması başka bir suç olur ( m. 281 ), ama kasten öldürme suçuna iştirak olmaz.
3.4. İştirak iradesi

Suça iştirak iradesini gerektirir. Bu, suçu, kanunun ifadesini kullanırsak, suçun kanuni tanımında yer alan fiili, ortaklaşarak işlemek iradesidir. Kanun koyucu, bunu, gerekçede “ birlikte suç işleme kararı “ biçiminde ifade etmiştir.

Tartışmasız kabul edildiği üzere, iştirakte, bir suçu işlemek için faillerin aralarında önceden anlaşmış olmalarına gerek yoktur. Eskilerin aradıkları suça takaddüm eden bir anlaşma (previo concerto ) suça iştirakin bir unsuru değildir. Ortaklaşarak suç işleme iradesi, bir suçun icrasından önce ortaya çıkabileceği gibi, birden bire, yani aniden de, hatta suç işlenirken de ortaya çıkabilir.

Doktrinde, genellikle, kişinin başkasının bir davranışına katıldığını bilmesi, açıkçası başkası ile birlikte hareket ettiğinin bilinicinde olması iştirak iradesinin varlığı için yeterli görülmektedir. Bu çözüm tatmin edici bulunmamıştır, çünkü bilmeye yer vermiş, ancak kendisinden vazgeçilmesi imkansız olan istemeye yer vermemiştir.

Kimi “iradenin katlımından”, yani başkasının iradesine katılmaktan söz etmektedir^_. Bu düşünce, çok genel olduğu, yanlış anlaşılmalara yol açabileceği gerekçesiyle eleştirilmiştir.

Son olarak, kimi, iştirakin manevi unsurunun, başkasının suç oluşturan bir fiilini birlikte gerçekleştirmek iradesinden ibaret olduğu kanaatindedir. Bu iki unsuru gerektirmektedir: Birincisi, gerçekleştirilmesi amaçlanan fiilin gerçekleşmesi için, başka kimselerle kararlaştırılmış olan, kararlaştırılan ve kararlaştırılacak olan davranışları bilmektir. İkincisi, söz konusu bu fiilin gerçekleştirilmesine kendi eylemiyle katkıda bulunmayı istemektir^_. Bu düşünce daha tutarlıdır, ihtiyaçları daha iyi karşılamaktadır.

Gerçekten, beşeri davranışların etkileri sayısızdır. Bunlar, çeşitli davranışlar yumağı olarak, birlikte bir neticeyi meydana getirirken, çoğu kez iç içe bulunmaktadırlar. Bundan ötürü, iştirakte, her katılan başkasının davranışına katıldığını bilmek zorunludur. Birçok kimse birbirinden habersiz olarak hareket ettiğinde, davranışları arasında, herhangi bir bağ olmaz. Tabii, böyle olunca, esası karmaşık bir bağıntılar bütünü olan suça iştirakten söz edilemez. Gerçekten, ör., karı ve sevgilisi, birbirinden habersiz, her biri kendi hesabına hareket ederek, kocayı zehirler ve öldürürlerse, kasten öldürme suçunu iştirakin işlemiş olmazlar, dolayısıyla herkes kendi bağımsız fiilinden gerçekleştiği oranda sorumlu olur^_.

Bu çözüm kuramsal olarak doğru olmakla birlikte, birinin ötekinin fiiline katıldığını bilmesi, ancak ender de ortaya çıksa, fiiline katkıda bulunulanın, katkıda bulunanı bilmemesi halinde, pratikte bazı sıkıntılarla karşılaşılmaktadır. Genel olarak, doktrinde, bu durumun, suça iştirak olabileceği kabul edilmektedir. Ancak, kimi, gelinen bu noktanın doğru olmadığı kanaatindedir. Denmektedir ki, gerek mantık, gerekse adalet, iştirak etmekten, kelimenin anlamına bağlı kalarak, başkasının fiiline sadece bilerek katılmayı anlamaktadır^_. Kanun, gerekçede, “ Bir suçun failine, onun haberi olmaksızın, tek taraflı iradeyle, suçun işlenmesine başlamadan önce veya suçun icrası sırasında yardim edilmesi halinde müşterek fail olarak değil, yardım eden olarak sorumlu tutulmak gerekir “ diyerek, failin haberi olmadan fiiline bir kimsenin katılması halinde iştirakin mümkün olduğunu kabul etmekte, katkısının etkisine bakmadan katılanı yardım eden olarak ( m. 39 ) sorumlu tutmaktadır.

İştirak iradesinin olması için, bilme unsuru yanında, ayrıca, failin, fiilin gerçekleşmesine bizzat davranışı ile katılmak istemesi de gerekmektedir. Bu tür bir irade zorunludur, çünkü suça katılanların hepsi bakımından ortaklığı mümkün kılan tek bir netice üzerinde anlaşma sağlanmış, suç katılanlardan her birinin faaliyetinin bir ürünü olarak gerçekleşmiş olmadıkça, bir suçu ortaklaşarak işleme gerçekleşmiş olmaz.

İştirak iradesi suça iştirakin her türünde zorunludur. Gerçekten, cürmî fiili birlikte işlemek, ister bir icra, isterse bir ihmal hareketi ile gerçekleştirilmiş olsun ve ister maddi isterse, manevi birlikteliğe dayansın, ortaklarda kanunun suç saydığı fiili ortaklaşarak işlemek iradesi yoksa, doğal olarak suça iştirak de yoktur. İcra hareketlerinde, irade; failin, neticeyi mümkün kılan veya en azından kolaylaştıran bir davranışta bulunmayı istemesidir. İhmal hareketlerinde, irade; failin, olumsuz bir davranış ile bir engeli gidermeyi istemesinden ibarettir. Maddi iştirakte, irade; failin, hepsi bir araya gelerek suçun icrasını sağlayan davranışlardan birini yapmayı istemiş olmasıdır. Manevi iştirakte, irade; failin, bir kimsenin hiç aklında yokken aklına bir suçu işleme fikrini sokmayı veya zaten mevcut olan bir suç fikrini kuvvetlendirmeyi istemesidir. Ancak, burada, genel olarak suça eğilimi tahrik etmeyi istemek, ör., demokrasi düşmanlarını öldürün, yeterli değildir. Belli bir suçun, ör., kasten öldürme, kasten yaralama, vs., işlenmesini tahrik etmek istenmelidir. Öte yandan, suç işlemeyi alenen tahrik etmek ( m. 214/1 ) konu dışıdır. Böyle olunca, manevi iştirakte, isteme, belli bir kimsenin veya belirli kimselerin belli bir suçu işlemelerinin tahrik edilmesini istemek olmaktadır.

Bu bağlamda, genellikle bir kolluk yöntemi olarak uygulanan, aralarına katılarak ( ajan provokatör ), suçu ve faillerini ortaya çıkarma faaliyeti, ciddi tartışmalara konu olmaktadır. Gerçekten, görev icabından olarak, ör., azılı bir uyuşturucu çetesini ortaya çıkarmak çabasında olan kolluk görevlileri, alıcı gibi davranarak, bir kimsenin mal getirmesini sağladıklarında, davranışları ne zaman hukuka uygundur, ne zaman suçtur tartışmalarını ortaya çıkarmaktadır. Hukuk düzenimizde, öncede belirtildiği üzere, kimsenin, hangi amaçla hareket ederse etsin, kanunun suç saydığı bir fiili işlemek olarak bir erki yoktur. Kanunun suç saydığı bir fiilin işlenmesini tahrik etmek suçtur. Böyle olunca, bir kimseyi kanunun suç saydığı bir fiili işlemeye azmettiren, teşvik eden veya suç işleme kararını kuvvetlendiren kolluk memuru, kanunun 24.maddesi hükmünden yararlanamaz, suça iştirakten sorumlu olur.
4. Suçu ağırlatıcı ve hafifletici nedenlerin ortaklara geçmesi

Kanunun suça iştirak hükümleri arasında iştirak halinde işlenen her bir suç için geçerli genel ağırlatıcı ve hafifletici nedenlere yer vermiştir.

Suç her zaman yalın olarak ortaya çıkmaz. Kimi zaman, suç, suçu ağırlatan ve hafifleten nedenleri de bünyesinde bulundurabilir. Suça iştirakte, ortaklaşa suç işleyen kişilerin bu nedenlerden sorumluluklarının ne olduğu meselesi ortaya çıkmaktadır. Gerçekten, özel hükümlerde, her bir suç için, suçu ağırlatan veya hafifleten nedenlere yer verildiği gözlenmektedir. Örneğin, hırsızlıkta malın değerinin az olması hafifletici neden, güveni kötüye kullanmak suçunda suça katılanlardan birinin suçun mağduruyla istihdam ilişkisi içinde bulunması cezayı artırıcı bir nedendir.

Burada, söz konusu nedenler ayrı değerlendirilecek ve özellikle her bir suçun, iştirak halinde işlendiklerinde, ağılatıcı ve hafifletici nedenlerinin, suç ortaklarına etkisi, yani sirayeti tartışılacaktır.

4.1. İştirak halinde işlenen suçu ağırlatan ve hafifleten genel nedenler

Kanun 37. maddesinin 2. fıkrası, 38. maddesinin 2. ve 3. fıkraları hükmünde bazı ortaklar bakımından cezayı artıran ve azaltan nedenlere yer vermiştir. 38. maddenin 3.fıkrası hükmü bir tür “ödüllendirme” niteliği taşımaktadır.

Bu düzenleme dışında, Kanun, suça bağlı olan ağırlatıcı ve hafifletici nedenler konusunda bir düzenleme yapmamıştır. Bunun nedeni, 765 sayılı Türk Ceza Kanununda öngörülen “ kişisel ağırlatıcı nedenlerin “ ve “ fiili ağırlatıcı nedenlerin şeriklere uygulanması “ hakkındaki düzenleme “ bağlılık kuralının henüz bilinmediği 19. yüzyıl ceza hukuku düşüncesinin ürünü “ olduğu düşüncesidir. “ Şeyhin kerameti kendinden menkul “ hesabı kanun koyucu hikmet buyurmuştur. Başka kanunlar, ör., Faşizmi koruyan tüm hükümlerinden arındırılmış olan, liberal-demokratik bir devletin ceza kanunu olarak halen ülkesinde yürürlükte bulunan ve 20. yüzyılın çok önemli bir ceza kanunu olma niteliğini koruyan Rocco Kanunu, 112 ve 114. maddelerinde cezayı ağırlatan ve hafifleten nedenlerin suç ortakları üzerindeki etkilerini düzenlemiş bulunmaktadır. Kanun koyucunun ikide bir “bağlılık kuralı “, yani “ fiil üzerinde hakimiyet kurma “ dediği şey, her halde Rocco Kanununun kullandığı “ kooperare nel delitto “ teriminden başka bir şey değildir. Bu da kanunun suç olarak tanımladığı fiili birden çok kişinin birlikte gerçekleştirmesidir. Kanun koyucu, suçu ağırlatan ve hafifleten nedenlerin “ kişisel ve fiili olarak ayırıma tabi tutulmasının bilimsel olmadığı “ kanaatindedir. Kanun koyucu, maalesef burada sloganla iş görmüştür. Gerçekten “ bilimsel olmak “ ne demek ? Bunu bilen var mı ? Mantık kuralı, bir bilinmeyenle diğer bir bilinmeyenin tanımlanmasının mümkün olmadığını söylemektedir. Böyle olunca, Kanun koyucu, iddia ettiğinin tersine, bir icatta bulunmamış, ama farkında olmadan eksik düzenleme yapmıştır. 765 sayılı Kanunun yürürlüğü döneminde konu ile ilgili olarak çelişkili kararların verildiği savı da tutarsızdır. Yargı kararları arasında çelişkiler varsa, içtihatta birliğin nasıl sağlanacağı, hukuk düzenimizde bellidir. Bu içtihadı birleştirmedir. İçtihadı birleştirme yolunun açık olduğu bir hukuk düzeninde çelişkili kararlar verildiği tezi kuşkusuz tutarlılıktan yoksundur.

Kanun koyucunun mucizevi bir değer verdiği “ bağlılık kuralı “ ör. kasten nitelikli öldürme suçunda, akrabalıktan gelen ağırlatıcı nedenin ortaklar üzerinde etkisi konusunda bize yardımcı olmamaktadır. Gerçekten, suça katılan ortak, fiiline katıldığı ortak bakımından böyle bir ağırlaştırıcı nedenin olduğunu bilmiyorsa, bu ağırlaştırıcı nedenden karşısında sorumluluğunun ne olduğu bilinmemektedir. Aynı tartışma hafifletici nedenler için de söz konusudur. Örneğin, büyük bir vurgun yapmak isterlerken, failin değersiz bir mal alması halinde ne olacağı bilinmemektedir. Burada, fiile bağlı neden olarak hırsızlıkta malın değerinin azlığının ortaklar üzerinde etkisini “ bağlılık kuralına” dayanarak açıklama imkanını bulamıyoruz.

Tarihi kanun koyucunun gerekçede “hikmet “ yaratacağım diyerek suçu ağırlatan ve hafifleten nedenlerin suç ortakları üzerindeki etkilerini özellikle düzenlememiş olması, kanunu yorumlayan ve uygulayan hakimi bağlamaz. Hakim, bu halde, kast kuralını uygulayarak sorunu çözme imkanına sahiptir. Burada, hakim, kanunilik ilkesini ihlal etmiş olmaz, çünkü kast kuralı kanunda mevcut bulunmaktadır.
4.2. Kanun 37. maddesinin 2. fıkrası, 38. maddesinin 2. ve 3. fıkraları hükmünde yer alan suçu ağırlatan veya hafifleten nedenler

Kanun, 37/2. maddesinde, kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezasının üçtebirden yarısına kadar artırılacağını emretmiş bulunmaktadır. Kusur yeteneğinin ne olduğu ve kimlerin kusur yeteneğinin olmadığı kanundan çıkmamaktadır. Ceza sorumluluğunu kaldıran ve azaltan nedenler başlığı altında “ kısır yeteneği “ hakkında bir hüküm bulunmamaktadır. Biz “kusur yeteneği” teriminden isnat yeteneğini, “kusur yeteneği olmayanlar” teriminden, isnat yeteneği olmamayı, yani yaş küçüklüğünü, akıl hastalığını, sarhoşluğu ve sağır ve dilsizliği anlıyoruz. Suçta yaşı küçük olanları, akıl hastalarını, sarhoşu, sağır ve dilsizi araç olarak kullanan failin cezası ağırlaştırılacaktır. Kanun kusur yeteneği olmayanlar dediğine göre, bu kişiler arasında bir ayırım yapmamıştır. Bu durumda, ör., oniki yaşından küçük çocuk da, fiili işlediği sırada oniki yaşını doldurmuş ama onbeş yaşını doldurmamış olan da, fiili işlediği zaman onbeş yaşını doldurmuş ama onsekiz yaşını doldurmamış olan kişi de kusur yeteneği olmayan sayılmaktadır.

Kuşkusuz bu ağırlatıcı neden, hangi ortak suçta kusur yeteneği olmayan bir kişinin kullanıldığını biliyor ve istiyorsa, kast kuralının gereği olarak, sadece o ortak bakımından hüküm ifade edecektir. Ancak, burada, tartışılması gereken konu, fail, suçta kullandığı kişinin ör., yaşında, akıl sağlığında, vs. hataya düştüğünde, bu ağırlatıcı nedenin nasıl uygulanacağıdır. Hata, fail lehine mi değerlendirilecektir ? Bu bilinmemektedir. Gerekçede bir açıklık yoktur. Hata esaslıysa, her halde hatadan fail yararlanacaktır. Bu çözüme rağmen, burada, isnat yeteneğini kaldıran ve azaltan nedenler fiili hatanın konusu olabilir mi sorusunun zihinleri işgal ettiğini de unutmamak gerekmektedir.

Kanun, 38/2.maddesinde, anlaşılması zor diğer bir ağırlatıcı nedene yer vermiştir. “Üst soy ve altsoy ilişkisinden doğan nüfuz kullanmak suretiyle suça azmettirme halinde, azmettirenin cezası üçtebirden yarısına kadar artırılır”. Ancak, çocukların suça azmettirilmesi halinde, üstsoy ve altsoy ilişkisine bakılmaksızın ceza artırılmaktadır.

Kanun, 37/2.maddeden farklı olarak, her nedense “ kusur yeteneği olmamak “ terimini kullanmamış, “çocuk” terimini kullanmıştır. Öyleyse, isnat yeteneğinden yoksun çocuk olmayan kişileri suça azmettirme bu ağırlaştırıcı nedenin kapsamı dışında kalmaktadır. Söz konusu iki hüküm arasındaki farkın ve belirtilen bu farkın nedeni anlaşılmamaktadır. Acaba “çocuğu” bir suçu işlemeye azmettirmekle, madem çocuğun “kusur yeteneği” yoktur, kusur yeteneği olmayan çocuğu suçun işlenmesinde araç olarak kullanma arasındaki fark nedir ? Kapsamları dışında iki hüküm arasında fazla bir farkın olduğunu sanmıyoruz. 38/2. madde hükmü bir önceki hükmün bir tekrarından başka bir şey değildir.

Çocuk, kanunda ( m. 6 ) henüz onsekiz yaşını doldurmamış kişi olarak tanımlanmıştır. Böyle olunca, kusur ehliyeti olmayanlarla ilgili olarak yapılan tartışmalar, eksiksiz burada da geçerlidir.

Hafifletici nedene gelince, Kanun, 38. maddenin 3. fıkrasında, “ ödüllendirme “ niteliği taşıyan, kendine özgü bir hafifletici nedene yer vermiştir. Azmettirenin bilinmemesi halinde, suça azmettiren kişinin fail veya diğer suç ortağı tarafından ele verilmesinin ödülü, suça verilecek cezanın önemli oranlarda indirilmesi olmaktadır. Bu tür bir ödüllendirmenin, suçun gizli kalabilecek olan failleri için değil de, sadece azmettirenin gizli kalması haline inhisar ettirilmesinin nedeni anlaşılamamaktadır. Gerekçede bu konuda bir açıklama bulunmamaktadır. Eğer bununla güdülen amaç azmettirenin açığa çıkarılmasıysa, birçok fail arasında gizli kalan bir failin açığa çıkarılması onun kadar önemli değil midir ? Soru cevapsız kalmaktadır. Başka hukuk düzenlerinde de bu türden ödüllendirmelere rastlanmaktadır. Ancak, ödüllendirme, suçun ve faillerinin ortaya çıkarılmasına katkıda bulunmakla ilgilidir. Başka ülkelerde ve bizde çeşitli zamanlarda çıkarılan “ Pişmanlık yasaları “ arkadaşlarını ele veren ve suçun ortaya çıkmasına katkıda bulunan suç ortağının ödüllendirilmesidir.

Failin veya diğer suç ortağının ödülü hakketmesi için azmettiren hakkında verdiği bilginin işe yarar olması, yani Kanunun ifadesiyle “maddi gerçeğin ortaya çıkmasını sağlaması” gerekmektedir. Azmettirenin “ kim olduğunun” ortaya çıkmasını, bilinmesini sağlayan bilgi, işe yarayan, maddi gerçeğin ortaya çıkmasını sağlayan bilgidir.

Suça birden çok azmettiren kişi varsa, bunlardan sadece birinin veya birkaçının kimliğinin ortaya çıkmasında katkıda bulunulması halinde, fail veya diğer suç ortağı ödüllendirmeden yararlanacak mıdır sorusu cevapsız kalmaktadır. Kanunun ifadesine bakılırsa, failin ve diğer suç ortağının bu ödüllendirmeden yararlanabilmesi için, azmettirenlerin tek tek hepsinin kimliğinin ortaya çıkmasına katkı sağlaması gerekmektedir.

Ceza indirimi kişiye özeldir. Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine onbeş yıldan yirmi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Diğer hallerde verilecek cezada, üçtebir oranında indirim yapılır.

4.3.Suçu ağırlatan ve hafifleten nedenlerin, ortaklaşarak işlendiğinde, suç ortaklarına sirayeti

Yukarıda belirtildiği üzere, Kanun, suçu ağırlatan ve hafifleten nedenlerin ortaklara sirayetini düzenlememiştir. Bu durumda, her halde, kast kuralı geçerli olacaktır. Kast kuralı, kanun koyucunun iddiasının tersine, suçu ağırlatan ve hafifleten nedenlerin, faile ve fiile nispetle, bir tasnifini zorunlu kılmaktadır.

Suçu hafifleten nedenler söz konusu olduğunda; kişiye ilişkin nedenler ortaklara sirayet etmez, nedenden sadece o kişi yararlanır; fiile ilişkin nedenler, nesnel nitelikte, ayrıca lehte olduklarından, bilinsin veya bilinmesin, ortaklara sirayet ederler. Gerçekten, hırsızlık suçunda, ör., malın değerinin az olması, suçu hafifleten bir nedendir, ortaklar suçu hafifleten bu nedenden yararlanırlar.

Suçu ağırlatan nedenler söz konusu olduğunda, bunların sirayeti çok daha karmaşık bir yapı arz etmektedir.

4.3.1. Kişiye bağlı ağırlatan nedenler

Kişiye bağlı suçu ağırlatan nedenlerin sirayeti için sadece nedenin diğer ortaklar tarafından bilinmesi yetmez; aynıca, o nedenin, suçun işlenmesinde etkili olması veya suçun işlenmesini kolaylaştırması gerekmektedir. Bilindiği üzere, hırsızlık suçunda, faille mağdur arasında bulunan istihdam ilişkisi suçu ağırlatan bir nedendir. Söz konusu bu ilişkinin, suçun işlenmesinde bir etkisinin olmaması halinde, ör., soygun yapan kimselerin hizmetçinin işi kolaylaştırmak için açık bıraktığı kapıdan girmeyerek, muhkem bir biçimde kapatılmış olan pencereden girerek soygun yaptıklarında, bilinmiş olsa bile, kimse bu ağırlatıcı nedenden sorumlu olmaz.

4.3.2. Fiile bağlı ağırlatan nedenler

Kast kuralı gereği, fiile bağlı ağırlatıcı nedenler, sadece bilenler bakımından hüküm ifade ederler. Bilmekten maksat, ortağın, fiile ilişkin bir ağırlatıcı nedenin olduğunu fiilen bilmesidir. Dolayısıyla, böyle bir nedenin sadece olabileceğini tahmin edilmesi, bilme yerine geçmez.

Fiile bağlı nedenler, suç saydığı fiilin işleniş biçimiyle ilgili olabilirler. Örneğin, tanınmamak için tedbir alarak suç işlemek ( m. 142/2,f ), suçun silahla işlenmesi ( m. 149/I,a ), suçun üste taşınan eşyayı çekip almak veya özel beceriyle ( m.149/2, b ), vs. fiilin işleniş biçimiyle ilgilidirler. Bunlar, bazen suçun işlendiği yerle ilgili olabilirler. Örneğin, bina, istasyon, iskele ( m. 142/1,c ) vs., suçu ağırlatan nedenlerdir. Bu nedenler, suçun maddi konusunun taşıdığı öneme ilişkin olabilirler. Örneğin, mühür altına alınmış eşya, mabede ait eşya, tarım aleti ( m.142/1,a, b ) vs. bu niteliktedirler. Mağdurun kişisel durumu da ağırlatıcı neden olabilmektedir. Örneğin, beden hastalığı veya küçük olması nedeniyle fiile mukavemet edememek ( m. 142/2,a ), yaş küçüklüğü, vs. suçu ağırlatan neden sayılmıştır. Bu bağlamda olmak üzere, özellikle çocukların cinsel istismarı suçunda fiilin ikinci veya üçüncü derecede kan hısımı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, vs. tarafından işlenmesi halinde, bu ağırlatıcı nedenlerin kişiye mi yoksa fiile mi ait olduğunun düşünülmesi gerektiği ileri sürülmüştür. Kast kuralı geçerli olduğuna göre, burada tartışılacak bir konunun olduğunu sanmıyoruz, çünkü bunlar, ister kişiye isterse fiile bağlı nedenler olsunlar, bilinmediklerinde, kuşkusuz sirayetleri de söz konusu olmayacaktır.
5. İşlenen suçun kararlaştırılan suçtan farklı olması, kararlaştırılan suç yanında başka bir suçun daha işlenmiş olması halleri

İştirak halinde işlenen suçlarda, ortakların aralarında kararlaştırdıkları suçtan farklı bir suç işlenmesi veya işlenmesi kararlaştırılan suç yanında, başka bir suçun daha işlenmesi imkansız değildir. Bu halde ortakların sorumluluğu ciddi bir mesele olmaktadır. Örneğin, A B’ yi C’ yi yaralamaya azmettirir. Fakat B C ’yi öldürür. Gerçekten burada azmettiren, kasten yaralama suçundan mi yoksa kasten öldürme suçuna azmettirmekten sorumlu olacaktır. Gene, ör., A,B,C, D’ in evini soymak için anlaşırlar. A ve B aralarındaki işbölümüne uyarak dışarıda bekler. C eve girer, hem evi soyar, hem de evin hanımının ırzına geçer. Kim neden sorumlu olacaktır ? Kanunda bir açıklık bulunmamaktadır. Gerekçede, her kapıyı açan sihirli bir anahtar gibi sunulan, ancak ne anlama geldiği belli olmayan “fiil üzerinde hakimiyet kurulması “ “ suçun işlenişi üzerinde ortak hakimiyet kurulması” vs. sözleri, sorunu suç ortakları yönünden çözmekte işe yaramamaktadır.

İCK., bir düzenleme yaparak (m. 116 ) sorunu çözmüştür. 765 sK’ unda konu hakkında bir hüküm yoktur. O zaman kanunun imkanları içinde kalınarak sorun çözülmeye çalışılmıştır. Madem Kanun bu konuda bir düzenleme yapmamaktadır, sorunun, eskiden çözüldüğü biçimde çözülmesinin uygun olduğunu düşünüyoruz. Ancak eskiden yararlanmak, kanuna kanunda olmayan bir şeyi sokmak değildir. Yapılmak istenen, kanunun yorumlanırken, doktrinde ve uygulamada daha önce bulunmuş olan çözümlerin, atılmayarak tekrar hayata geçirilmesidir.

Burada, benzeşmeyen iki durum, farklı değerlendirilmelidir.

Birincisi, fail, kararlaştırılan suçtan daha ağır bir suç işleyebilir. Bakılacak, suç neticesi sebebiyle ağırlaşmış bir suçsa, fail neden sorumlu olacaksa, ortaklar da o suçtan sorumlu olacaklardır. Örneğin, yukarıda olduğu gibi, A B’ yi C’ yi dövmesi için azmettirmiş ama, B kastını aşarak C’ in ölümüne neden olmuşa, B neden sorumlu olacaksa (m. 87/4 ) A da ondan sorumlu olacaktır. Gene, A çocuk düşürtme fiilini işlemeye B’yi ikna eder ve B çocuk düşürtme fiilini işlerken kadın ölürse A B gibi kadının ölümünden sorumlu olur (m. 99/3 ).