Draft V. 1 -savunma

6362 Sayılı Sermaye Piyasası Kanunu Kapsamında Müsadere Müessesesi

Öncelikle şunu ifade etmek isteriz ki; müvekkillerim TCK’nın 155/2 maddesinde düzenlenen Güveni Kötüye Kullanma Suçunu işlememiştir. İşlendiği iddia edilen suç Sermaye Piyasası Kanununun 110/1 inci maddesinde düzenlenen ve tarifi yapılan suçtur. Bu suça verilecek ceza yani yaptırım yönünden TCK 155/2 inci maddesine atıfta bulunulmaktadır. Yani Müvekkillerin işlediği iddia edilen eylemlerin sübut bulması halinde işlenen TCK 155/2 maddesinde düzenlenen Güveni Kötüye Kullanma Suçu Olmayıp Sermaye Piyasası Kanununun 110/1 maddesinde düzenlenen Güveni Kötü Kullanma Suçu olacaktır. Ancak bu suça uygulanacak müeyyide TCK 155/2 maddesine göre hükmolunacak ceza üç yıldan az olamaz.
İkinci önemli husus ise SPK’nın 114’üncü maddesinde, ancak ve ancak bu Kanunun 106 ncı ve 107’nci maddelerinde düzenlenen suç tipleri bakımından tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbirine hükmolunacağı belirtilmiştir.
Bu durum da 110’uncu madde kapsamında düzenlenen fiiller bakımından, tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbirlerine hükmolunması mümkün değildir. Müvekkillerime isnat edilen suç ise Sermaye Piyasası Kanunun 110/1 inci maddesi kapsamındadır. Dolayısıyla bu Kanuna gerekçe gösterilerek haksız bir şekilde el konulan müvekkillerime ait mal varlıklarının müsaderesi talep etmek hukuka aykırı olacaktır.
TCK’nın 55 inci maddesine göre, örtülü kazanç aktarımı teşkil eden fiillerin işlenmesi sonucunda elde edilen kazancın müsaderesine de karar verilemez hele hele elde edilen kazancın halka açık ortaklığa iadesi mümkün olduğu durumlarda müsadereye hiç bir şekilde karar verilemez. (Bakınız Prof. Dr. Ahmet Caner YENİDÜNYA, Araş. Gör./Res. Asst. Can CANPOLAT “Sermaye Piyasasi Kanunu’nda Düzenlenen Güveni Kötüye Kullanma Suçu” http://www.yenidunyahukuk.com/Public/Upload/Catalog/LAN6A39IN6A6NTM.pdf )
Nitekim Yargıtay’ın yerleşik içtihatları da bu yöndedir. Buna dair bir kısım Yargıtay kararları emsal olmak üzere aşağıda gösterilmiştir:
“Dairemizce de benimsenen YCGK.nun 16.12.2008 gün ve 2008/146-235 sayılı kara-rında da açıklandığı üzere; mağdurun belli olması ve maddi menfaatin suçun mağduruna iade edilebileceği durumlarda zimmetin maddi konusunu oluşturan değerlerin karşılığının müsaderesine karar verilemeyeceğinin gözetilmemesi”, (5.CD’nin 23.11.2009 tarih ve 2009/10267-2009/13080 sayılı kararı)
“5237 sayılı TCK’nın 55.maddesinin 2.cümlesi hükmüne göre; kazanç müsaderesine karar verilebilmesi için maddi menfaatin suçun mağduruna iade edilememesi, bir başka deyişle suçun mağdurunun belli olmaması gerekir. Somut dava konusu olayda suçun mağdurunun belli olduğu gözetilmeden elde edilen haksız kazanç miktarından mağdura iade edilmeyen kısım olup olmadığı da kesin surette saptanarak varsa iade edilmeyen kısmın mağdura iadesine karar verilmesi gerekirken ilk bozmadan önce bilirkişi tarafından hesaplanan 3.826.086.000.liranın sağlanana haksız kazanç miktarı kabul edilip anılan madde uyarınca müsaderesine karar verilmesi,” (11.CD’nin 21.3.2006 tarih ve 287-2184 sayılı kararı)
“12.11.2007 tarihli bozma ilamımızda sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 55. maddenin uygulanmaması bozma nedeni olarak gösterilmişse de, dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 16.12.2008 gün ve 2008/146-235 sayılı kararına göre mağdurun belli olması ve maddi menfaatin suçun mağduruna iade edilebileceği durumlarda zimmetin maddi konusunu oluşturan değerlerin karşılığının müsaderesine karar verilemeyeceğinin gözetilememesi…” (5.CD’nin 19.01.2009 tarih ve 2008/15393-2009/94 sayılı kararı)

5237 sayılı TCY’nın 55.maddesindeki kazanç müsaderesine karar verilebilmesi için maddi menfaatin suçun mağduruna iade edilememesinin gerektiği gözetilmeden anılan yasa hükmüne yanlış anlam verilerek müsadereye karar verilmesi, (6.CD’nin 25/02/2009 tarih ve 2006/4614-2009/4106 sayılı kararı)
TCK’nın 55.maddesi gereğince kazanç müsaderesinin, ancak suçun işlenmesi ile elde edilen veya suçun konusunu oluşturan ya da suçun işlenmesi için sağlanan maddi menfaat-ler ile bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik ka-zançların suçun mağduruna iade edilememesi halinde mümkün olduğu gözetilerek; ne gibi menfaatler ve ekonomik kazançlar elde edildiği de tespit edilmeden yazılı şekilde kazanç müsaderesine hükmolunması yasaya aykırı ise de; yeniden yargılama yapılmasını gerektirme-yen bu hususta 5320 sayılı Yasanın 8/1 maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 322. maddesinde öngörülen yetkiye dayanılarak karar verilmesi mümkün oldu-ğundan, TCK.nun 55. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümün hüküm fıkrasından çıka-rılması suretiyle, sair yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA, (11.CD’nin 06.11.2009 tarih ve 2009/15970-2009/12760 sayılı kararı)
Sanık tarafından yakınanın işyerinden çalınan ve ele geçirilemediği için iade edileme-yen malların karşılığı olarak 2.391 YTL nin, yakınan tarafından hukuk davası yoluyla sa-nıktan alınmasının olanaklı olduğu gözetilmeden, suçun işlenmesi ile elde edilen veya su-çun konusunu oluşturan ya da suçun işlenmesi için sağlanan maddi yararların yakınana iade edilememesi durumunda uygulanabilecek olan ve bu kapsamda yasal koşulları gerçekleş-meyen 5237 sayılı TCK.nun 55/2. maddesi uyarınca zoralımına karar verilmesi, (6.CD’nin 04/07/2007 tarih ve 2006/17115-2007/8486 sayılı kararı)

3.