Draft V. 1 -savunma

Türk Ceza Kanunu Kapsamında Müsadere Müessesesi

İddianameye cumhuriyet savcısı “Müvekkiller Hamdi Akın İPEK, Cafer Tekin İPEK, Melek İPEK, Pelin ZENGİNER, Nevin İPEK, Ebru İPEK , Ali Serdar HASIRCIOĞLU ve Şaban AKSÖYEK’ in ortağı veya yöneticisi oldukları şirketlerin faaliyetleri çerçevesinde işlemiş oldukları, 6415 sayılı yasanın 4. maddesinde düzenlenen Terörizmin finansmanı suçu ile ve 6362 sayılı yasanın 110/1. maddesi delaletiyle TCK nun 155/2 maddesinde düzenlenen güveni kötüye kullanma suçları nedeniyle SPK tarafından CMK nun 128. maddesi kapamında düzenlenen 16/01/2017 tarih ve XX1. 5/33-1 sayılı raporda belirtilen 1,5 milyar TL tutarındaki mal varlıklarının halen TMSF yönetiminde bulunan şirketlerdeki ortaklık paylarından başlamak üzere TCK’ nun 55/2. maddesi gereğince MÜSADERESİNE, Şirketlerde ortaklık payları bulunmayan veya ortaklık payları yukarıda belirtilen miktarları karşılamayan şüpheliler yönünden ise; Ankara 6.Sulh Ceza Hakimliğinin 19/01/2017 tarih ve 2017/517 D. iş sayılı kararı ile el konulan kişisel mal varlıklarının MÜSADERESİNE karar verilmesi TALEP EDİLMİŞTİR.

Bu anlatıma göre Müsadere istemi TCK’nın 55/2 maddesi gereğince talep edildiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle Cumhuriyet savcısı iddianamesinde müvekkillere ait malvarlıklarının TCK 55/2 maddesi gereğince müsaderesini talep etmiş olduğundan dolayı konunun daha iyi anlaşılması için öncelikle TCK 55/2 maddesinde düzenlenen müsadere müessesi somut olayla bağlantılı olarak incelenmesi gerekmektedir.
Bilindiği üzere TCK’nın 54 ve 55. maddesiyle, müsadere kurumu eşya müsaderesi ve kazanç müsaderesi olarak iki ayrı başlık altında iki ayrı maddede düzenlenmiştir.
5237 sayılı TCK’nın 55. maddesinde düzenlenen kazanç müsaderesi, anılan madde içeriğine göre “Suçun işlenmesi ile elde edilen veya suçun konusunu oluşturan ya da suçun işlenmesi için sağlanan maddi menfaatler ile bunların değerlendirilmesi ve dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik kazançların müsaderesi” biçiminde tanımlanabilir.
Bir eşyanın veya kazancın müsadere edilebilmesi için, kural olarak kamu davası açılmadan önce, soruşturma aşamasında el konulması gerekir. El koyma tedbiri, müsadere kararının uygulanmasını amaçladığından, müsadere bakımından araç durumunda olan geçici bir koruma tedbiridir. Somut olayda müvekkillere ait malvarlıklarına el koyma ve kayyum atama kararı CMK 128 in madde kapsamında Sulh Ceza Hâkimliği tarafından verilmiştir. Ancak daha önceki savunmalarımızda da ifade ettiğimiz gibi bu karar her yönüyle ve açıkça hukuka aykırı olduğu iddiası ile Bu karara karşı hem Anayasa Mahkemesine hem de AİHM’ne müracaat edilmiştir. Bu nedenle savunma dilekçesinin gereğinden fazla uzamaması için bu konuya tekrar burada teferruatıyla değinilmeyecektir.
Ancak yine de kısaca ifade etmek gerekirse, kayyım atama kararı haksız olup kanuna da uygun değildir. Şöyleki CMK m. 133/1 uyarınca; “Suçun bir şirketin faaliyeti çerçevesinde işlenmekte olduğu hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve maddi gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi için gerekli olması halinde; soruşturma ve kovuşturma sürecinde, hâkim veya mahkeme, şirket işlerinin yürütülmesiyle ilgili olarak kayyım atayabilir.” Demek ki kayyım atanabilmesi için kanun koyucu iki şartı bir arada aramaktadır: (i)Suçun bir şirketin faaliyeti çerçevesinde işlenmekte olduğu hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı, ve (ii) maddi gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi için gerekli olması. Demek ki ortada her şeyden evvel işlenmekte olan bir suç olması yani suçun işlenip bitmiş olması değil süreklilik hali aranmaktadır. Hangi şirkette hangi suç işlenmeye devam etmekteydi ki savcı tarafından kayyım atanması talep edildi? Eğer bunun tek gerekçesi İpek Medya Grubu tarafından yapılan yazılı ve görsel medyadaki haber, program ve yayınlar ise, bunların suç teşkil etmediği bir yana neden yalnızca İpek Medya Grubu şirketlerine de değil de tüm Koza İpek grubuna kayyım atanmıştır? Karara bakıldığında 18 tane şirkete kayyım atandığı görülecektir. Üstelik kayyım atandıktan sonra kayyım süregelen, işlenmekte olan hangi suçu tespit edip önlemiştir? Böyle bir hal de yoktur. Diğer taraftan maddi gerçeğin ortaya çıkarabilmesi yani delil elde edilebilmesi için gerekli olması hali de yoktur. Zira kayyım atanmadan yaklaşık 1,5 ay önce 02.09.2015 tarihinde Müvekkillere ait tüm şirketler hakkında arama ve el koyma kararı alınmış ve günlerce süren arama ve el koyma ile şirketlerin tüm belge, bilgi ve bilişim sistemlerine el konulmuştur. Buna rağmen kayyım atamakla ilave olarak elde edilecek fayda da yoktur. Buna rağmen kayyım atanması açıkça kanuna aykırı olmuştur.
Somut olayda 5237 sayılı Yasanın 55/2. maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığına ilişkin Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 16.12.2008 tarih ve 2008/5-146-235 sayılı Kararında ifade edilen temel bilgiler ve ilkeler ışığında yapılan değerlendirmelere göre müvekkillere ait el konulan malların ve alacakların müsaderesine karar verilemez. Söz konusu içtihatta müsadere için gerekli ve zorunlu olan hiçbir unsur gerçekleşmemiştir. Şöyle ki:
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 16.12.2008 tarih ve 2008/5-146-235 sayılı Kararında da anlatıldığı üzere; 5237 sayılı Türk Ceza Yasası’nda bir güvenlik tedbiri olarak düzenlenen kazanç müsaderesinin konusunu; bir suçun işlenmesi ile elde edilen veya suçun konusunu oluşturan ya da suçun işlenmesi için sağlanan maddi menfaatler ile bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik kazançlar oluşturmaktadır. Bu durumda, suçun işlenmesi ile elde edilen bütün malvarlığı değerleri müsadere edilebilecektir.
Madde gerekçesinde de açıkça belirtildiği üzere; kazanç müsaderesi, suç işlemek yoluyla kazanç elde edilmesini engelleyecek etkin bir yaptırım olarak düzenlenmiştir. Bu düzenleme ile güdülen temel amaç, suç işlemek yoluyla kazanç elde edilmesinin önüne geçilmesidir. Bu konu öğretide de aynı şekilde değerlendirilmiş, kazanç müsaderesiyle, suç işlemek suretiyle veya dolayısıyla elde edilmiş olan maddi menfaatin, kişinin yanında kâr olarak kalmasının önüne geçmenin amaçlandığı belirtilmiştir. (Prof. Dr. İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 3. Bası, Ankara, 2008, s.685; Artuk-Gökçen-Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 3. Bası, Ankara, 2007, s.1027) 5237 sayılı TCY’nın 55. maddesi ile yapılan düzenlemenin temel amaçlarından birisi de mağdurun haklarının korunmasıdır.
Bu husus, 55. maddenin 1. fıkrasının son cümlesinde; “… Bu fıkra hükmüne göre müsadere kararı verilebilmesi için maddi menfaatin suçun mağduruna iade edilememesi gerekir” hükmüne yer verilmek suretiyle vurgulanmıştır. Dolayısıyla, el konulmuş olan maddi menfaatlerin suçun mağduruna iade edilebildiği veya iade edilebilme olanağının bulunduğu ya da suçun mağdurunun belli olduğu durumlarda kazanç müsaderesine hükmetmeye gerek kalmayacağından, zoralım kararı da verilemeyecektir. Çünkü, bu durumda suçun mağduru, “kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan değeri”, sanıktan talep etme hak ve olanağına sahip olduğundan, mağdurun hakları korunmuş olacak, bu suretle de suçtan elde edilen değer failin yanına kâr olarak kalmayacaktır.

Burada üzerinde durulması gereken önemli bir husus da, maddedeki “suç mağduru” ibaresinden ne anlaşılması gerektiğidir.

Yasalarımızda, bazen “mağdur” ( 5271 sayılı CYY’nın 12 ve 237 md., 5237 sayılı TCY’nın 86/2, 131 md.), bazen de “suçtan zarar gören kişi” (5271 sayılı CYY’nın 237 md., 5237 sayılı TCY’nın 73.md.), denilen zarar gören ferde aktif veya pasif süje olarak haklar tanınır, ödevler verilirken, her hak ve ödevde yasa koyucunun farklı ölçü ile hareket etmesi mümkündür. Örneğin şikâyet hakkı tayin edilirken başka, kamu davasına katılma hakkı tayin edilirken başka ölçü tutulmuş olabilir. Dolayısıyla “suçtan zarar gören” terimi ihtiyaca göre yorumlanmalıdır. Örneğin; hâkimlerin objektifliğini en iyi biçimde sağlayabilmek amacı, hâkimin davaya bakamayacağı halleri düzenleyen CYY’nın 22. maddesinde geçen “suçtan kendisi zarar görmüşse” terimini en geniş biçimde yorumlanmayı gerektirir. (Kun-ter-Yenisey-Nuhoğlu Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 16. Bası, s.361)
5237 sayılı Yasanın kazanç müsaderesini düzenleyen 55. maddesindeki “mağdur” ibaresi de, dar anlamda suçtan zarar göreni de kapsayacak şekilde yorumlanmalı, işlenen suç nedeniyle elde edilen kazancın, meşru hak sahiplerinin belirlendiği veya belirlenme olanağının bulunduğu ahvalde kazanç müsaderesine hükmedilmemelidir.
Öte yandan; 55. maddenin 2. fıkrasıyla, eşya ve maddi menfaatlere el konulamadığı veya bunların merciine teslim edilmediği durumlarda da, bunların karşılığını oluşturan değerlerin zoralımına olanak tanınmıştır. Bu durumda dahi, suçtan mağdur olanın belirle-nebildiği durumlarda zoralım kararı verilemeyeceğinde kuşku yoktur.
Somut olayda; daha önceki savunmalarımızda da ifade edildiği üzere Sermaya Piyasası Kanunun 110/1 maddesinde düzenlenen Güveni Kötü Kullanma Suçunun unsurları oluşmamıştır. İddia edildiği gibi müvekkillerin halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının karlarının veya malvarlıklarının azalması olmadığı gibi artması da engellenmemiştir.
Bir an için bunun var olduğu kabul edilse bile;

Müvekkiller hakkında yürütülmekte olan ceza davası yanında, güveni kötüye kullanma suçuna konu edilen zararın tazmini için suçun mağduru olduğunu iddia eden kişilerin müvekkiller aleyhine hukuk davası açma imkânları bulunmaktadır. Zira örtülü kazanç aktarımı yasağına aykırılığın özel hukuk alanındaki temel sonucu olarak, halka açık ortaklık yöneticilerinin ve menfaat sağlayan (kaynak aktarılan kişilerin ilgili işlem nedeniyle kayba uğrayan kişilere karşı tazminat sorumluluğu vardır. Dolayısıyla var olduğu iddia edilen zararın ve yoksun kalınan karın bu şekilde tahsil edilme imkânı bulunmaktadır. Bu nedenle el konulan alacak, hak ve malların müsaderesine karar verilemez.

Sermaye Piyasası Kanunun 21/4 maddesi olası bu durumlar için tutar iadesi müessesini düzenlemiştir. Buna göre:
“(4) Kazanç aktarımının Kurulca tespiti hâlinde halka açık ortaklıklar, kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıkları, Kurulca belirlenecek süre içinde kendilerine kazanç aktarımı yapılan taraflardan, aktarılan tutarın kanuni faizi ile birlikte mal varlığı veya kârı azaltılan ortaklığa veya kolektif yatırım kuruluşuna iadesini talep eder. Kendilerine kazanç aktarımı yapılan taraflar Kurulca belirlenecek süre içinde aktarılan tutarı kanuni faizi ile birlikte iade etmek zorundadır. Örtülü kazanç aktarımı yasağının ihlali ile ilgili 94 üncü ve 110 uncu maddeler ile ilgili mevzuatta öngörülen hukuki, cezai ve idari yaptırımlar saklıdır.”

Söz konusu bu madde kapsamında SPK’ya verilen iade talebi yetkisiyle bir tür düzeltme ve denkleştirme (tazmin) işleminin yapılması amaçlanmakta, zarara uğrayan tarafların zararlarının telafisi için idari bir önlem öngörülmektedir.

SONUÇ OLARAK YARGILAMAYA KONU SERMAYE PİYASASI KANUNUNUN 110/1 İNCİ MADDESİNDE DÜZENLENEN GÜVENİ KÖTÜYE KULLANMA SUÇU İŞLENMİŞ OLSA BİLE, BU SUÇ NETİCESİNDE MAĞDUR OLDUĞUNU İDDİA EDEN GERÇEK VEYA TÜZEL KİŞİLERİN (KURUM VEYA KURULUŞLARIN) YUKARIDA BELİRTİLEN YÖNTEMLERDEN BİRİSİNİ KULLANMAK SURETİYLE UĞRADIKLARINI İDDİA ETTİKLERİ ZARARI VE YOKSUN KALINAN KARI YASAL FAİZİ İLE BİRLİKTE HUKUKEN TAZMİN VE TAHSİL ETME İMKÂNLARI BULUNMAKTADIR. DOLAYSIYLA YARGITAY CEZA GENEL KURULU’NUN 16.12.2008 TARİH VE 2008/5-146-235 SAYILI KARARINDA DA İFADE EDİLDİĞİ GİBİ SOMUT OLAYDA KAZANÇ MÜSADERESİNİN UYGULANMA KOŞULLARI BULUNMAMAKTADIR.

10.