Hakları (yaşama hakkı,adil yargılanma hakkı gibi) değerlendirmede iki ölçeğimiz var. Çünkü haklar konusunda bizim iki tane önemli başvuru yolumuz var denetim yolumuz var

ile karıştırmıyoruz dimi? Ayrı ayrı şeyler. Birlik ve konsey başka şeyler.Avrupa Birliği ekonomik birliktelik Avrupa Konseyi ise farklı bir birliktelik hak ve özgürlükler noktasında bir araya gelmiş 47 ülke. Tamam mı? Yani AB de gerek olursa AK ine başvurabilir ya da antlaşma imzalayabilir. BU parantez bilgi. Şimdi burada bu tedbirler konusunda imzacı ülkelerden birisi bu sözleşmede yer alan hükümlere aykırı davranırsa yani hak ihlali yaparsa ve bu durumda da bu komisyon ya da birliktelikte bulunan komiteler de kararlar alırsa veya varsa yargı organları kararlar alırsa mesela AİHM gibi veya buradaki komiteler gibi BM’deki bu kararları ülke uygulamak zorunda mı? İşte yine burada sözümüz geçerli. Egemenlik nedeniyle yüzde yüz netice beklemek zor. Peki o zaman ne olacak bunlar formaliteden usulen kuruluşlar usulen verilmiş kararlar. O zaman olacak şey şu eldeki bir tek koz şimdi bu birlikteliklerde mesela BM genel kurulunda o ülke afişe edilir kınanır. Bu kadar veya AK ne olur o ülke AB ne girmek istiyorsa ona karşılık siz buraya istiyorsunuz ama bizim mahkememizin verdiği kararları uygulamaya koymuyorsunuz. Bu nasıl olacak? Dolayısıyla biz sizin başvurularınızı sürekli müzakerede tutacağız tabi bu iş düzelene kadar. Daha önce söylemiş olmam lazım Yunanlı kadın hikayesi ödemedi Türkiye yıllarca. Yani ister yargısal nitelikte olsun ister tavsiye, rapor, soruşturma niteliğinde olsun bu UA alanda insan haklarının korunması bu kadar fazla bir şey beklemeyin. Zaten birey olarak başvurabileceğimiz tek yer AİHM’dir. BM de medeni haklar sözleşmesi yapıldıktan sonra bir komisyon kuruldu ama o komisyon kuralları Türkiye açısından etkili değil. Neden değil? Geçen derste söyledim bizim usul kanunlarımızda AİHM verdiği kararlar doğrultusunda eğer kişi oradan bir lehe karar almışsa, davası hangi karar konusu teşkil etmişse o konuda iadeyi muhakeme var demiştim. Bu her 4 usul kanunumuzda da mevcut. Dolayısıyla AİHM kararları bu açıdan diğerlerine göre etkili. Bu sadece AİHM’e özgü bir şey. Peki başka ne tür etkinlik olabilir bizim açımızdan iç hukukumuzda 90.maddenin son fıkrasında bunları önemli olduğu için vurguluyorum eğer İnsan haklarına ilişkin UA sözleşme varsa ve bu uygulanacak olan davada kanunla çelişiyorsa kanuna tercih edilir hükmü var. Dolayısıyla burada UA sözleşmede yapılan düzenleme eğer tabi Türkiye bunu madde 90’a göre parlementodan geçirmişse artık o hüküm bizim hukukumuza girmesinin ötesinde diğer sözleşmeler kanun seviyesinde sayılmış iken insan hakları ile ilgili sözleşmeler kanuna tercih edilir.Örneğin ilerde BM şartına uygun hüküm vermezseniz bu temyiz sebebidir. Şimdi önümüze bir konu geldi bunu çözümlememiz gerekiyor. Bu çözeceğimiz konu diyelim ki fikir hürriyeti seyahat hürriyeti olsun bu konuyla ilgili bizim kanunlarda düzenleme var ama siz biliyorsunuz ki bu konuda bir UA sözleşme var ve bu sözleşme AİHS olabilir veya BM evrensel insan hakları beyannamesi olabilir veya BM şartı olabilir veya sair antlaşmalar olabilir. Bizdekinden daha farklı biz düzenleme var o zaman hangisi şeyse UA anlamda hangisi kişinin lehine ise onu uygularız. Şimdi arkadaşlar demek ki bu UA kuruluşların yaptığı sözleşmeler bir de bu yönü itibariyle iç hukukumuzda etkinliği olan sözleşmelerdir. Evrensel manada arkadaşlar bu sözleşmeler ne kadar yapılsa da bu sözleşmeleri koruyacak hükümlerde yer almıştır. Biliyorsunuz UA sözleşmeler 3 bölümden oluşur. Başlangıç bölümünde neden yapıldığı gerekçesi yazar ondan sonra maddelere geçer orada ne düzenlemek istiyorsa onlardan bahseder ve orada tanıdığı hakların devamında insan hakları sözleşmeleri için söylüyorum her sözleşme değil ama bazı sözleşmelerde bu hakların ihlali halinde başvurulacak itiraz mercileri kurabilir, buralara başvuru yollarının prosedürünü tarif edebilir, bunların hepsi mümkündür. Bunu bazen UA antlaşmalarla tek metin içinde kaleme alır. Dolayısıyla o sözleşmeyi imzalayan devlet artık orada o kurumları da kabul etmiş demektir. Ama yaygın olan geçerli uygulama hak ve hürriyetlerin sayıldığı metin ayrı ondan sonra buna bağlı ek protokol şeklinde ifade edilen ekler yapılır. Neden? Çünkü o ülke insan hakları ile ilgili sözleşmeye imza koymak ister ama o sözleşme ekinde diyelim yargı organının kendi ülkesindeki ihlallere bakmasını istemeyebilir. Dolayısıyla sözleşmeye şart koyar ama protokole imza koymaz. Protokole imza koymadığı zaman o sözleşme şartlarını belki iç hukukumuzda demin söylediğimizden dolayı uygular ama meydana gelen ihlallerden dolayı hiçbir vatandaşının oraya gitmesine imkan vermez. Neden ? çünkü protokolü imzalamamıştır. İmzalamadığı sürece o protokolle bağlı değildir. Sadece sözleşmeyle bağlıdır. Bir

başka şey arkadaşlar bu sözleşmelerin devamında oluşturulan bu kurumlar evrensel manada BM de yargısal nitelikte bir kurum bireysel başvuru için mevcut değildir. Bireysel başvuru için yani kişisel hakların ihlali ile ilgili hani insanlar gidiyor ya sürekli AİHM’e böyle bir yöntem burada sadece medeni haklar sözleşmesi ile ilgili oluşturulmaya çalışılmış ama sonra sonuçta verdiği kararlar ülkeleri bağlayıcı olmadığından etkin değildir. Etkili olanlar bölgesel olanlardır. Yargısal nitelikte olanlar bunlardır. Yani tazminata vs. hükmederler. Bunların yaptıkları işler genelde BM nezdinde yapılan koruma işte ülkeye bir heyet gönderip inceleme araştırma yapmaya yönelik rapor hazırlatmak veya birinin şikayetini varsa onun üzerine gidip orada bir denetim yapmak veya ülkelerin kendilerinin belli periyotlarla ülkesindeki gelişmeleri oraya bildirmesi tabi bunların silsileyle neticede BM genel kurulunda ifade edilmesi veya uygulamayan ülkelere uyarı gönderilmesi gibi siyasi nitelikte olan kararlar daha ziyade BM’lerden çıkan kararlar. Ama buradan çıkan kararlar yargısal nitelikte olan kararlardır. UA antlaşmalarla ilgili bir şey söyleyeyim çekince koyma diye bir ifade vardır. Şimdi ülke sözleşmeyi imzalar ama o sözleşmede katılmadığı maddeler varsa o maddedeki sözleşme sonunda beyanlar kısmında çekince olarak belirtir. Yani bu şu demektir ben bu sözleşmeyi şu şu hususlar haricinde imza koyuyorum. İşte bu hariç tutulan hususlara biz çekince diyoruz. İnsan hakları ile ilgili sözleşmelerin bir özelliğinden daha bahsetmek lazım o da mütekabiliyet ilkesinin aranmamasıdır. Bu da UA hukukta önemli bir prensiptir. Yani Yunanistan suçluları bize iade ederse biz de suçluları iade ederiz. Karşılıklılık ilkesi budur. Ama insan hakları konusunda bu karşılıklılık ilkesi aranmaz. Yani sen bu haklara saygı gösterirsen ben de göstereceğim diye bir şey yok. Herkes saygı göstermek zorundadır. Onun için insan hakları ile ilgili sözleşmelerde mütekabiliyet aranmaz. UA düzeyde yani dış korumada (iç korumayı geçen ders anlattık anayasa dersinde de anlattık geçtik o kısmı biliyorsunuz kabul ediyorum. Dersimizin konusuna dahildir. Ama burada tekrar anlatmaya gerek yok. Anayasa mahkemesine başvuru, idari vesayet ve hiyerarşik başvuru yolları gibi.) şöyle bir ayrım daha yapmak lazım şu gördüğünüz evrensel ve bölgesel örgütler tarafından yapılan korumada dikkat ederseniz taraflar kimdi? Devletlerdi. Ama bir de devletler dışında bazı UA nitelikte örgütler var bunlarda aslında genel anlamda baktığımız zaman hak ve özgürlükleri koruyan örgütlerdir. Mesela Avrupa güvenlik ve işbirliği teşkilatı (AGİT) da insan haklarını koruyan bir faaliyettir. UA çalışma örgütü (İLO) çalışma hayatına ilişkin örgüttür. Bizimle çok ilgisi olmayacak siz bunları sadece kavram olarak bilin yeterli. Bunlar birkaç devletin bir araya gelmesiyle değil bir sivil toplum örgütü veya ülkemizde bulunan UA arenadaki sivil toplum örgütü gibi mütalaa edilebilir. Şimdi bu iki kademedeki korumaya gelince bir evrensel anlamda bir de bölgesel anlamda bizim yolumuz şunla ilgili çok fazla olmamak kaydıyla çünkü işlerliği olmadığı için çok fazla olmamak kaydıyla bilgi vereceğiz. BM teşkilatı siz zaten UA örgüt olarak UA hukuk dersinde ayrıntılı olarak göreceksiniz. Biz sadece insan hakları boyutuyla buraya bakacağız. Ondan sonra bizim işimiz AİHM’nin işleyişi ve faaliyetleri ve bu mahkemeyle bizim bireysel başvuru yaptığımız anayasa mahkemesidir. O yolun ele aldığı haklar üzerinde durarak devam edeceğiz. Şuradan evrensel anlamda BM nezaretinde insan haklarının korunması ile ilgili birkaç şey söyleyelim. Evrensel anlamda insan hakları korunması 1930’larda başlayan 2.dünya savaşı sonuna kadar devam eden sancıların ürünüdür. Soykırım, Hitler’in yaptıkları, ayrımcılıklar. İşte bunların önüne geçmek için (UA anlamda tabi bunlar) ülkelerin kendi sınırları içinde olan ihlallerde sürekli ve şiddetli ise UA sorun haline dönüşür ve bu duruma seyirci kalmayalım diyerek BM teşkilatını kurmuşlardır. Milletler cemiyeti BM’nin atası. Bu BM’nin kuruluşunu hazırlayan hukuki metne BM Şartı diyoruz. Buradaki şartın anlamı bir şeyin şartı değil sözleşme anlamındadır. Bu sözleşmede bazı hak ve özgürlükler örneğin yaşama hakkı, soykırımın engellenmesi, ayrımcılıkların ortadan kalkması gibi BM şartında yer almıştır. O maddeleri tek tek okuyalım Irk,cinsiyet ve dil ayrımı yapılmaksızın özgürlüklere saygının teşvik edilmesi BM’nin üye devletlerinin görevlerinden birisidir. Bir diğer madde soykırımın önlenmesi söz konusu ve tabi bütün bu üzerinde durulan hususlar genelde bu iki önemli konu. Soykırımın önlenmesi ve eşitlik yani ırk vs. ayrımların ortadan kaldırılması. Peki bunu nasıl yapacak? Bunlar için bir özel yani AİHM gibi bir

yargı organı henüz söz konusu değil. Peki ne yapacak buradaki ihlalleri bununda tabi kendi organları var. 

BM Organları

­ İnsan hakları komisyonu ­ Adalet divanı ­ Ekonomik sosyal konsey ­ Genel kurul ­ Sekreterlik  ­ Uluslar arası ceza mahkemesi ­ Güvenlik konseyi

Tabi ki ilk etapta evrensel insan hakları beyannamesinden sonra BM’lerde o geçen derslerde saydığımız sözleşmeler yapılıncaya kadar insan hakları ihlallerine bu organlar nezdinde engel olunmaya çalışılmış. Güvenlik konseyinin burada insan hakları anlamında yaptığı bir şey yok UA hukuk anlamında bir değeri vardır. BM şartı oluşturulduktan sonra BM ekonomik sosyal konseye evrensel insan hakları beyannamesini hazırlama görevi verir. İşte ondan sonra arkadaşlar bu beyanname hazırlanır ve BM şartında geçen bir çok hakkın yer aldığını görürüz. BM şartı kapsamında insan hakları ihlallerinin önlenmesi için kullanılan yöntemler 3 tanedir.

­ Rapor ­ Şikayet ­ Soruşturma

Birleşmiş Milletler nezdinde hakların korunması iki açıdan ele alınmaktadır. 1) BM Şartı kapsamında alınan tedbirler ve tanınan haklar. 2) BM kuruluşundan sonraki tarihlerde BM’nin çeşitli alanlara ilişkin yapmış olduğu sözleşmeler ve bu sözleşmeler neticesinde ortaya çıkan komiteler aracılığıyla yaptığı korumadır.

BM Şartı kapsamında insan hakları ihlallerinin önlenmesi için üç yöntem kullanılmaktadır. Bunlar; 1)Rapor, 2) Şikayet, 3) Soruşturma ‘dır.

1. 
   Rapor: BM Şartına veya İ.H.E.B. ‘ ne imza koyan devletlerin, mutad olarak ülkesindeki insan haklarına ilişkin gelişmeleri Birleşmiş Milletlere bildirmesi şeklinde ortaya çıkan belgelerdir. Bu raporlar ülkeler tarafından çeşitli yollarla ortaya konulabileceği gibi İnsan Hakları Komisyonu çalışmaları ile de gerçekleştirilebilir. Bu raporlar belirli aralıklarla belgelendirildikten sonra BM Genel Kuruluna ulaştırılıp, Genel Kurul da bu konuda bir bilgilendirilme yapılmaktadır. Raporlar sadece şikâyet üzerine değil olaylar üzerine de hazırlanabilmekte. Örneğin bir ülkede meydana gelen insan hakları ihlali neticesinde bir ihbarla o bölgeye ilişkin bir rapor hazırlanabilir.
   
2. 
   Şikâyet: Bu yöntemde iki tür vardır. Bunlar, devletlerin şikâyeti ve bireylerin şikâyetidir. BM düzeyinde yaygın olan devletlerin şikâyetidir. Çünkü Birleşmiş Milletler de bireylerin şikâyeti hususu Avrupa Konseyi gibi oturmuş ve düzenli değil’dir. Devletlerin şikâyeti konusunda ise ilgili devletler tabii ki bu yola başvurabilmektedir. Ancak çoğu zaman insan hakları ihlali ile ilgisi olmayan devletlerin sessiz kalması nedeniyle herhangi bir şikayet yoluna gidilmemekte. Bu sebeple devletlerin şikâyeti hususu da etkisiz bir yoldur.
   
3. 
   Soruşturma: Bir ülke de çok ciddi bir insan hakkı ihlali süreklilik arz ediyorsa gelen ihbar üzerine BM’de ki komiteler alt komiteler veya raportörler ilgili ülkeyle ilgili soruşturmayı gerçekleştirip bunun sonucunda bir rapor oluşturarak BM Genel Kuruluna sunulabilmektedir.
   

BM tarafından kullanılan bu üç yönteme görüldüğü üzere yargısal nitelik vermemiz mümkün değil’dir. Genelde bu yöntemleri kullanan İnsan Hakları Komisyonudur. Bu komisyon yaptığı bu faaliyetler neticesinde aldığı bilgi ve sonuçları Genel Kurula taşır. Genel Kurul da o devletle ilgili bir nevi ayıplama, kınama şeklinde bir siyasi yaptırım yoluna gider. Bu yaptırımın ise ilgili devlet nezdinde ne kadar önem taşıyacağı büyük bir soru işaretidir.

Adalet Divanı( La Haye ) da insan hakları ihlalleri durumunda devletlerin başvuruda bulunulabildiği yargı organıdır. Yargı yetkisinin işlev kazanabilmesi için tarafların mutlaka bu anlaşmalara imza koymuş devletlerden biri olmalıdır. UAD on beş yargıçtan oluşmakta ve kararlarını oy çokluğuyla almaktadır ve bu kararlar gerekçeli olmalarıdır. Bu kararların tarafları bağlayıcılığı tamdır.

BM Şartına dayalı denetim yollarına 1503 ve 1235 sayılı BM tarafından çıkarılan kararları da örnek verebiliriz. Bu kararlar hak ihlallerini önlemek için bir yöntem ifade etmektedir. Mesela soykırım ve ayrımcılığın giderilmesi gibi insan hakları ihlallerinde ilgili devletlerin başvurabileceği bir yöntem olarak bu kararlar çerçevesinde hak ihlalinde bulunan ülke üzerinde 1503 sayılı karar gereği gizli bir şekilde yapılan inceleme neticesinde ya hakkı ihlal edilen devlet diğer devletle uzlaşmaya gider veya ortada bir ihlalin olmadığı sonucuna varılır. İlgili devletler bilgi isteme şeklinde ortaya koyacağı bir yöntemle de bu incelemeler gerçekleşebilir. Bu incelemeler neticesinde elde edilen bilgiler bir rapor haline getirilip genel kurula sunulmakla sonlanır. 1235 sayılı kararın 1503 sayılı karardan farkı, 1503 kararı ile yapılan inceleme gizli olmak zorun da ise de 1235 kararı ile yapılan inceleme de ise aleni olarak incelenir. Sonuçtaki raporda her iki inceleme de aleni olarak açıklanır.

Uluslararası Ceza Mahkemesi BM nezdinde bir yargı organıdır. Bu mahkemenin faaliyet alanı savaş suçlarıdır. Bu savaş suçlarında eğer gerçekleşen olayı ilgili devlet kendi iç hukukunda bir yargılama gerçekleştirip bir karar vermişse Non Bis İn İdem İlkesi gereği Uluslararası Ceza Mahkemesi yargılamasına yer bulunmamaktadır. Bu savaş suçlarından kasıt savaş sırasında soykırım yapılıp yapılmamasını, sivillerin katledilip katledilmediğini, esirlerin angarya işerde kullanılıp kullanılmadığını, kadınlara veya çocuklara yapılan eziyet gibi şeyleri inceleyen ve bunun sonucunda bir karar tesis eden bir ceza mahkemesidir.

Birleşmiş Miletler İnsan Hakları Yüksek Komiserliği ise devletlerden gelen insan hakları ihlalleri ihbarlarını incelemeye alıp bu konuyla ilgili bir alt grup veya komisyonlar kurdurup bu devletlerde insan haklarının gelişmesini destekleyici ve bilgilendirici faaliyetlerde bulunmaktadır. Yaptığı faaliyetleri İnsan Hakları Komisyonuna bildirmekle yükümlüdür.

Böylece BM şartına bağlı olarak insan haklarını korumaya yönelik BM nezdinde alınacak tedbirler değinmiş bulunmaktayız. Kısaca özetlemek gerekirse BM’nin amacı soykırım önlemesi, eşitliğin sağlanması ve savaş suçlarına mahal verilmemesi gibi hususlardır.

BM’nin çeşitli konularsa yaptığı insan hakları sözleşmeleri ile insan haklarını korumaya çalışmaktadır. Bu sözleşmelere örnekler ise Medeni Haklar Sözleşmesi, Ekonomik ve Sosyal Haklar Sözleşmesi, Kadınlara Yönelik Şiddetin Önlenmesine İlişkin Sözleşme, Çocukların Haklarını Korumaya Yönelik Sözleşme .. Bu sözleşmelerin bazılarında kişileri bazılarında ise sözleşmelerin konularını dikkate alarak sözleşmeleri kaleme almıştır. Bu sözleşmelerin hepsinde ilgili konuda gösterilmesi gereken dikkatler, olmaması gereken hak ihlallerini düzenlemiş ve bu ihlallerin yapılması halinde bu konuların her biri ile ilgili birer komite adı altında organlar oluşturulmuştur. Bu komitelerin hepsinin muhatabı Ekonomik ve Sosyal Konsey’dir. Komitelerin hepsi ilgili hak ihlali neticesinde çeşitli incelemelerini gerçekleştirmekte ve neticede bu grup ve komisyonlardan her biri kendi üst organına sonuçları bildirerek en nihayetinde ise Ekonomik ve Sosyal Konsey, İnsan Hakları Komisyonu ve Genel Kurula getirilerek sonuçlandırılmakta. Buradaki netice bir siyasal yaptırımdan öteye gidememekte. Bu sözleşmelerden ikisi önemlidir. Bunlar; Medeni Haklar Sözleşmesi ve Ekonomik ve Sosyal Haklar Sözleşmesi’dir. Bu Medeni Haklar Sözleşmesi daha çok birinci kuşak hakların ele alındığı sözleşmedir. Ekonomik ve Sosyal Haklar Sözleşmesi ise ikinci kuşak hakların ele alındığı sözleşmelerdir. Bu iki sözleşmede 1966 yılında imzalanıp 1975 de yürülüğe girmiştir. Türkiye de bu sözleşmeler 2000 yılına onaylayıp 2003 yılında da Bakanlar Kurulu kararıyla yürülüğe konulmuştur. Bu sözleşmelerin gerek ülkemizde gerekse diğer ülkeler tarafından kabul edilmesinin bu kadar geç olmasını sebebi sözleşmenin ağırlığı yüzündendir. Misal Medeni Haklar Sözleşmesi m.1/3 “ Kendini Yönetemeyen ve Vesayet altındaki Ülkelerden sorumlu olan Devletler de dahil bu Sözleşmeye Taraf bütün Devletler, kendi kaderini tayin hakkının gerçekleştirilmesi için çaba gösterir ve, Birleşmiş Milletler şartının hükümlerine uygun olarak bu hakka saygı gösterir.” Burada Self Determinasyon hakkını halklara tanıması burada o ülkede bulunan çeşitli etnik sınıfların kastedildiğinin düşünülmesine sebebiyet verdiği ülkelerin iç durumlarını derinden etkileyecek nitelikte olması sebebiyle çoğu ülke sözleşmeyi imzalamaktan kaçınmıştır. Buradaki bütün sözleşmelerde ihlaller neticesinde yapılan ihbarları bu sözleşme çerçevesinde kurulan organlar ile soruşturulmaktadır.

Sözleşmeleri sayacak olursak; Irk ayrımcılığının kaldırılması sözleşmesi, Kadınlara karşı ayrımcılığın kaldırılmasına ilişkin sözleşme, İşkenceye dair komite, İşkencenin önlenmesine dair sözleşme, Çocukların haklarına ilişkin sözleşme, Göçmen işçilere ilişkin sözleşme, Engelli kişilere ilişkin sözleşme, Zorla kaybettirilmeye ilişkin sözleşme(Hapishaneye giren kişilerin daha sonradan kaybolunmasına ilişkin olaylar) .. Evrensel manada insan haklarının korunması ile ilgili değinilecekler bunlardır. Sonuç olarak BM nezdinde insan haklarının korunmasının yok gibi bir şey olduğunu söyleyebiliriz. Tüm raporların son noktası sadece Genel Kurulda ilgili devletin kınanması, ayıplanması gibi soyut nitelikteki yaptırımdır. Bu sözleşmelerden sadece Medeni Haklar Sözleşmesi daha sonra bir protokol imzalayarak bir bireysel başvuru yolu oluşturabilmek istemiştir. Ancak bu komiteye yapılan başvurular ise devletler tarafından pek dikkate alınmadığı için etkili olduğu söylenemez.

2.HAFTA Bitti

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi konusunun işlenmesinden önce geçen dersin kısaca tekrarı:

Ulusalarası manada insan haklarının korunması için öncelikle insan hakları dediğimiz hakların neler olduğunun bilinmesi gerekir. Bu hakların bir hukuki metinde yer alması en büyük korumalardan biridir ancak yetersizdir. Bu hakların yalnızca uluslararası sözleşmelerde sayılması veya ülkelerin anayasalarında sadece isimlerinden bahsedilmesi veya düzenlenmiş olması eğer ucunda bir koruma tedbiri, yaptırım yoksa hiçbir anlam ifade etmez. Çünkü hukuk kuralı yaptırımla bir anlam ifade eder. Yaptırım olabilmesi için bir sürecin, bir mekanizmanın olması lazım. Yani yargısız, denetimsiz, soruşturmasız, incelemesiz yaptırım olmaz. İnsan hakları konusunda da böyle bir sürece ihtiyaç vardır. Ulusal üstü insan hakları denildiğinde iki manzarayla karşı karşıya kalınır (dış dünyada yapılan faaliyetlerden dolayı): bütün dünyadaki ulusları ilgilendiren, evrensel anlamda bir uluslararası koruma sistemi ve bununla yetinmeyen bölgeler, kendi içlerinde bölgesel koruma sistemini de devreye sokmuştur. Evrensel manada korumanın öncüsü 1930’lu dönemlerde ( bkz: Hitler’in ortaya çıkışı, soykırım, insanlığa karşı işlenen suçlar vs gibi olaylar sonucu) Milletler Cemiyeti olmuştur. Milletler Cemiyeti de üyesi olan uluslarla işbirliği yaparak böyle bir faaliyete girmiştir. Daha sonraları Birleşmiş Milletler’e dönüşen bu teşkilat önce bir bildiri yayımlamıştır: Birleşmiş Milletler Şartı. BM Şartı dediğimiz bu yazılı hukuk metninde ( uluslararası sözleşme de denilebilir) imzacı ülkeler birtakım hak ve özgürlükleri sıralamıştır. Bunlara bağlı kalınması gerektiğini, ülkelerin bu konuda kendi içlerinde bu haklarla ilgili neler yaptıklarını raporlarla kendilerine bildirilmeleri gerektiğini ve bu ülkelere bu tür faaliyetlerinde destek olabilmek amacıyla da eğitim programları düzenlemek, seminerler düzenlemek gerektiğini söyleyerek bu şeklinde bir yol izlemişler. Ama BM Şartı döneminde tüm bunları yaptırımlı hale getirecek ciddi bir mekanizma maalesef kurulamamış. BM dönemi: Şarta bağlı olan dönem ve sözleşmeler dönemi olarak ikiye ayrılır. Bm Organları: Genel Kurul, Güvenlik Konseyi, Ekonomik ve Sosyal Haklar Konseyi, Uluslararası Adalet Divanı, Uluslararası Ceza Mahkemesi(organlardan değil fakat BM’nin denetim ve gözetimi altında olduğundan dolayı önemli, yer yer güvenlik konseyinin de davacı olabileceği, başvurabileceği organlardan biridir, halk arasında savaş koşulları mahkemesi olarak bilinir.)

BM Şartı dediğimiz hukuki metin, insan haklarını sıraladıktan sonra devamındaki maddelerde Ekonomik ve Sosyal Konsey’e görev vermiştir. Konseye insan hakları ihlalleri konusunda komisyon kurma görevini vermiştir. Bunun üzerine Ekonomik Sosyal Haklar Konseyi, İnsan Hakları Komitesi adında bir komite oluşturmuştur. İnsan Hakları Komitesi, bu hakların ihlal edilmelerini veya uygulanışını uluslarda takip etmeyi görev edinmiştir. Komite, Genel Kurul’a kimi yöntemlerin uygulanması için teklifler götürmüştür. Bu götürdüğü tekliflerden iki tanesi karar numaralarıyla anılan: 1503 ve 1235 numaralı kararlardır. Bunlar bu tedbirlere ilişkin olarak İnsan Hakları Komitesi’nin önerdiği kararlardır. Genel kurulda kabul edilmiştir. Bunların her ikiside İnsan Hakları ihlalleriyle ilgili incelemeleri yapar. Sonucunda ise fazla bir etkinliği olmayan rapor hazırlamak gibi görevleri vardır. Süreç şu şekilde tezahür eder: Bir inceleme yapılır, rapor Genel Kurul’a teslim edilir, Genel Kurul da raporu ilgili devletlere bildirir ve Ekonomik Sosyal Konsey’e bu konuda yapması gereken bir şeyler varsa onları önerir. Netice olarak aslında hepsi pasif tedbirlerdir.

1503 ve 1235 sayılı kararların ortak yanı: ikisinde de başvuru hakkı devletlere aittir, bireysel başvuru her ikisinde de söz konusu değildir. BM’ nin hiçbir denetim mekanizmasında bireysel başvuru söz konusu değildir, sadece bir istisnası var(ileride belirtilecek).

Bu iki denetim yoluna ne olursa başvurulacak?

Eğer bir devlette insan hakkı ihlali yoğun ve süreklilik arz ederse başvurulur. Buraya başvurunca burada İnsan Hakları Komisyonu, işkencenin önlenmesiyle ilgili bir alt komisyon kuruyor: Ayrımcılığın Önlenmesi ve Azınlıkların Korunması Komisyonu. Bunun altında Çalışma Grubu oluşturulmuştur ( içerisinde konunun uzmanlarını barındırır, bir anlamda burası uzman kuruluştur.). Çalışma Grubu da “başvuruda bulunan devlet bu şarta imza atmış mı?” veya “güvenlik konseyi tarafından böyle bir görevlendirme verilmiş mi?” gibi soruların cevaplarını araştırır.

BM Şartı’na imza koymayan ve böyle bir başvuruya uğrayan devlet masrafları karşılamak suretiyle bu imkanlardan yararlanabilir.

Çalışma grubu önşartları inceler. Yoğun ve sürekli bir hak ihlalinin olup olmadığını inceler.

Bu inceleme sonucu iki ihtimal ortaya çıkar:

1. 
   Dosya önşartlar itibariyle alanımıza girmiyor denilerek dosya reddedilir.
   
2. 
   Uygundur denilerek çalışma grubuna işi havale eder. Çalışma grubu böyle bir hak ihlalinin olup olmadığını araştırır. Gerekirse araştırmalarını o ülkede yapar, o ülkedeki ilgilileri dinler vb.
   

Komisyon bu araştırmaları yaptıktan sonra ne karar verir? (Önemli: Süreç gizlidir ama rapor alenidir)

1. 
   Hak ihlali yok diyebilir.
   
2. 
   Dostane çözüm önerebilir. İhlal kabul edilir ve ülkeyle görüşülerek iş tatlıya bağlanabilir.
   
3. 
   Konunun uzmanlarınca, soruşturulma mahiyetinde değerlendirilmesi için 1235 yolu devreye sokulabilir.
   
4. 
   Konuda daha fazla bilgi için konu uzmanlara sevk edilir.
   

1235 sisteminde alt komisyonlar yoktur. 1235 numaralı karar yapacağı incelemeleri aleni yapar. 1235 numaralı karar sisteminde hazırlanan rapor direkt Genel Kurula sunulur. Yine bu kararda daha derinlemesine, savcılık soruşturması benzeri soruşturma yöntemi izlenir.

BM Şartı’na dayalı olarak bir başka denetim mekanizması da İnsan Hakları Yüksek Komiserliğidir. Bu komiserliğin çok fazla bir etkinliği yoktur. Ülkelere lojistik destek sağlar, seminerler düzenler, bildiriler gönderir, uyarılarda bulunur. Bilimsel bir altyapı niteliğinde hazırlıklar sunmak komiserliğin görevidir.

Uluslararası Adalet Divanı- Lahey Adalet Divanı:

1. 
   Bireysel başvuru yolu yoktur.
   
2. 
   Başvurucu devlettir.
   
3. 
   Başvuran devletlerin, BM Şartı’na imzacı devletlerden biri olmaları gerekir. Eğer bunların dışında bir devlet başvuracaksa, yargı giderlerini karşılamak kaydıyla Uluslararası Adalet Divanı’ndan yararlanabilir.
   
4. 
   Uluslararası Adalet Divanı, araştırmalarını sözlü ya da yazılı şekilde yapabilir. Ilgili evrakları, belgeleri yazılı olarak toplayabilir ya da tarafları çağırıp mahkemede tanık ya da sanık sıfatıyla dinleme imkanına sahiptir.
   
5. 
   Kararlar oyçokluğuyla verilir ve kararlar kesindir. Çünkü verilen kararları temyiz edebilecek üstün bir mahkeme yoktur. Bunun sonucunda da hukuki mütalaa ayrıca verilmiş olur.
   
6. 
   Uluslararası Adalet Divanı’nın bir başka görevi BM’nin hukuk müşavirliği görevidir. Yani yargılama görevine ek olarak hukuk müşavirliği görevini de yürütür.
   

Uluslararası Ceza Mahkemesi:

1. 
   Mahkeme, Roma Anlaşması ile faaliyete başlamıştır.
   
2. 
   Gerçek kişiler başvurabilir.
   
3. 
   Uluslararası Ceza Mahkemesi ikincil nitelikli bir yargı organıdır. Yani ülkede o konuyla ilgili bir yargılama varsa Uluslararası Ceza Mahkemesi o dosyaya bakmaz. Ülkede o konunun ele alınmamış olması lazımdır.
   
4. 
   Buradaki en önemli suçlar: soykırım, savaş suçları, insanlığa karşı işlenmiş suçlar.
   
5. 
   Bu mahkemenin de vereceği kararlar kesindir.
   

BM Şartı’na dayalı olarak yapılabilecek insan hakları ihlalleri ve bu ihlalleri önlemenin yöntemleri bu şekildedir. Bu yöntemlerden fazla randıman alamayan BM, sözleşme yapma yoluna girmiştir ( bkz: Medeni Haklar Uluslararası Sözleşmesi, Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar vb). Her bir sözleşme, sözleşmede yer alan hakları muhafaza edebilmek için komite adı altında organlar oluşturmuştur. Medeni Haklar Uluslararası Sözleşmesi’ne dayanarak kurulan komite Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin misyonunu bir nebze üstlenmiştir çünkü bu komite bireysel insan hakları ihlallerini de incelemiştir(sadece birinci kuşak haklarıyla ilgili). Medeni Haklar Uluslararası Sözleşmesi ve Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Uluslararası Sözleşmesi ikiz sözleşmeler olarak adlandırılır. Medeni Haklar Uluslararası Sözleşmesi birinci kuşak hakları(kişisel) ele alırken, Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Uluslararası Sözleşmesi ekonomik ve sosyal hakları ele alır. Medeni Haklar Uluslararası Sözleşmesi’ne dayanarak kurulan komite yaptığı incelemeler sonucu rapor vermekten, ülkeleri uyarmaktan öteye geçememiştir. Bu nedenle BM kanadıyla hak ve hürriyetlerin korunması çok fazla bir netice elde eden koruma yolu değildir. Dolayısıyla bölgesel anlamda hak ve hürriyetlerin korunmasına ihtiyaç duyulur. Bu konuda üç bölgede üç ayrı sözleşme söz konusu: Afrika, Amerika ve Avrupa. Amerika ve Afrika konumuzu oluşturmuyor ancak burada bilinmesi gereken: her ikisinde de Avrupa’da olduğu gibi bir insan hakları sözleşmesi ve bu insan hakları sözleşmesi gereğince kurulan bireysel başvuruya fırsat veren bir mahkeme vardır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin kapsamı: bu sözleşmede birinci kuşak haklara yer verilmiştir. Yani medeni haklara yer verilmiştir, ekonomik ve sosyal haklara yer verilmemiştir. Sosyal haklar, daha sonra imzalanan Avrupa Sosyal Şartı Sözleşmesi’nde ele alınmıştır. Yaşam hakkı, örgütlenme hakkı, düşünce ve fikir hürriyeti, din ve inanç hürriyeti, düşüncenin açıklanması, suç ve cezada kanunilik, özel hayatın gizliliği, adil yargılanma, evlenme ve aile kurma, hak arama hürriyeti vb. Haklara yer verilmiştir. Yer yer protokoller yapılmıştır (bkz: Bir numaralı protokol, iki numaralı protokol vb.). Bu protokollerin her biri zamanla duyulan ihtiyaca göre bazı hakları kapsama dahil etmiştir. Protokol yapmak demek bir ülkenin AİHS’ye imza koymasıyla birlikte daha sonra yapılacak bütün protokolleri de kabul etmiş olması demektir. Her protokol kendi başına bir uluslararası antlaşmadır. Hangi ülke imza koymuşsa o ülkeyi ilgilendirir. Bkz: örneğin bir ülke ana sözleşmeye imza koymuştur ancak sonra yapılan bir numaralı protokole imza koymamıştır. Bir numaralı protokolde sözgelimi eğitim hakkı varsa, o ülke eğitim hakkı konusunda AİHM’den yararlanma hakkına sahip değildir. Ana sözleşmede (AİHS), onbir numaralı protokolle kabul edilecek olan AİHM’nin temeli atılmıştır. Bir Numaralı Protokol: Ana sözleşmeye ilave olarak mülkiyet, eğitim ve serbest seçim hakkı kabul edilmiştir. Burada Türkiye bir çekince koymuştur. Çekince: bir uluslararası sözleşme imzalanırken, imzayı koyan devletlerden bir veya birkaçı veya hepsi, yapılan sözleşmenin içinde bulunan maddelere, ‘biz bu madde ile bağlı olamayacağız’ gibi çekinceler de bulunabilirler ama bu çekince hiçbir zaman sözleşmelerin tüm maddelerine ilişkin bir çekince olamaz. Türkiye, eğitimle ilgili olarak Tevhid-i Tedrisat sistemine bağlı kalacağını açıklayarak eğitim konusunda çekince koymuştur. Tevhid-i Tedrisat eğitimin birleştirilmesi, tek bir yerden idare edilmesidir. Bu müessesenin varlık sebebi eğitim kurumlarından devletin haberdar olmasıdır. Askeri okullar istisna teşkil eder, askeri okullar Tevhid-i Tedrisat sistemine tabi değildir. Yani Milli Eğitim Bakanlığına değil, Milli Savunma Bakanlığına bağlı okullardır. Dört Numaralı Protokol: borçtan dolayı özgürlüğünden yoksun bırakılmama hakkıdır. O dönemde bazı ülkelerde borcunu ödemeyen kimselere hapis cezası verilirdi. Bu protokolle birlikte bu sistem terk edilmiştir çünkü insancıl bir sistem değildir. Dört Numaralı Protokolde ele alınan başka haklar: serbest dolaşım hakkı, vatandaşların sınırdışı edilmeleri ve yabancıların topluca sınırdışı edilmeleri yasağı getirilmiştir. Altı Numaralı Protokol: savaş ve çok yakın savaş tehlikesi dışında ölüm cezasının kaldırılmasıdır. Türkiye 2003 yılında bu protokolu imzalamıştır (bkz:idam cezası bu şekilde kaldırılmıştır). Onbir Numaralı Protokol: Avrupa İnsan Hakları Komisyonu ile Avrupa İnsan Hakları Divanı’nı birleştirerek Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi haline getirmiştir.

Buna ilişkin sözleşmelerden farklı bunun için özellik arz eden neyi var diye soracak olursak insan haklari avrupa sözleşmesi arkadaşlar bir kere yargı organında önleme yolu birincil değil ikincil niteliktedir.
Yani ne demek şu demek arkadaşlar, ön şartları kabul edilebilirlik şartları önceki derslerde söylediğimizde yani anayasa hukukunda hatırlarsınız onlardan bir tanesi neydi? İç hukuk yollarının bitirilmesi öyle değil miydi? Avrupa insan hakları Mahkemesine gidebilmek için iç hukuk yollarını bitirmiş olma şartı aranıyordu. İşte iç hukuk yollarını bitirme şartı ne demek? Yani diyorki önce sen bu problemin çözümünü iç hukukta ara. Eğer, iç hukukta problemini çözemezsen bana ge, ben ikinci derecede ancak senin bu hak ihlalini önlemeye çalışabilirim diye bir özelliği var. Tabi bireysel başvuru hakkınin sağlanması bir başka özelliği bu bireysel başvuru hakkı sağlanırken tabiki sadece gercek kisilere sağlanan bir hak değil mi? Bu sözleşmeyle tüzel kişilerinde bireysel başvuruda bulunabilme hakları var. Devletlerinde bireysel basvuruda bulunabilme hakları var.
Yalnız burada önemli olan nedir arkadaşlar? Muhatab olan yani hakkı ihlal eden devletin İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi veya ihlal edilen hakla ilgili protokole imza koymuş olmasi eğer imza koymuşsa orada hakkı ihlal edilen şahsın tabi olduğu ülke İnsan Haklari sözleşmesine imza koymamis olsa bile bu tür başvurulara da yine bu sözleşme fırsat taninmistir. Hatta vatansızlara bile anlatabildim mi? Yani herhangi bir ülke milliyetinde bulunmayan vatandaşı bulunmayan kişiler bile diyelim ki Türkiye'ye geldi, Türkiye'de böyle bir şahsın hakkı ihlal edildi, e şimdi benim vatanım belli değil ben nasıl İnsan Hakları Avrupa Mahkemesine giderim? Hayır gidebilir. Niye gidebilir? Çünkü hakkı ihlal eden Türkiye orda sözleşmeye imza koymuş o halde insan hakları avrupa mahkemesinden ve insan hakları sözleşmesinden yararlanabilir. 
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin bir başka özelliği arkadaşlar bu özelliğinden dolayı bireyi ne yapmış oluyor? Bu sözleşme sadece ulusal anlamda değil uluslararası anlamda da hak sahibi olarak kabul etmiş oluyor. Bireyi sadece ulusal anlamda değil aynı haklarını uluslararası anlamdada kabul ederek uluslararası düzeyde onun problemine çözüm üreterek onu bu anlamdada bir hak sahibi daymış oluyor. Tabi buradada yine bir insan hakları Avrupa sözleşmesi bir başka imkanı da sağlıyor. Sadece bireysel başvuru bunun en popüler yolu ona hiç itiraz yok. Devlet başvuralarını kabul ediyor. Yani A Devleti B Devleti aleyhinde insan hakkı ihlali gerçekleştirdi diye tabi bu kelimeyi kullanırken insan hakkı ihlali ifadesinin artık hep şöyle düşüneceksiniz, sözleşmede veya protokollerde yazılı olan haklar anlaştık mı? Yani bu  insna hakkı kavramının sınırları sözleşmede yazılı olan haklar ve artı protokollerde ona ilave edilen haklardır. İşte böyle haklardan birini veya birkaçını ihlal etti diye bir devletin diğer devleti buraya taşıma hakkı var. Peki bununla ne amaçlıyor Avrupa Konseyi? 
Arkadaşlar Avrup konseyi bununla şunu amaçlıyor. Devletlerinde birbirine insan hakları uygulamalarını izlemesini ve onların insan hakları ihlallerine engel olarak Avrupa'da bir Avrupa topşuşuğu oluşturmak, Avrupa kamu düzeni oluşturma amacını gerçekleştirmeye çalışıyor. Yani şimdi Türkiye Yunanistan'ı, Yunanistan Fransa'yı, Fransa Almanya'yı böyle sürekli insan hakları ihlali konusunda izlede ihlaller söz konusu olduğunda onları İnsan Hakları Avrupa Mahkemesine götürse devlet  başvurus yoluyla dolayısıyla buralarda insan hakları ihlallerini azaltıp dolayısıyla Avrupa'da bir Avrupa Kamu düzenini sağlamak imkanını böylece elde edecek. Tabi buda aynı zamanda dolaylı olarak bireylere yansıyacak yani böylece bireylerin haklarının güvencesi hem bireysel  başvuruyla güvence altına alınıyor, hem de devletlerin başvurusu yoluyla da dolaylı olarak kontrol altına alınıyor. Yani devletleri daha titiz davranmaya sevk ediyor. Bun da tabi İnsan Hakları Avrupa sözleşmesinin bir başka özelliği.
Bu sözleşmenin birde şu özelliği arkadaşlar yine siz bilebilirsiniz uluslararası andlaşmalarda karşılıklılık yani mütekabiliyet söz konusudur. Yani sözleşmenin yapıldığı anda karşılıklı olarak her devlete aynı mükellefiyeti yüklemesi veya buna benzer bir başka bir şey daha söyleyeyim borçlar hukukunda sinerlatmatim akitler vardır duydunuz mu? İki tarafa borç yükleyen sözleşme mesela alım sözleşmesi bir tarafa para verme borcu yükler, öbür tarafa malı teslim etme borcu yükler öyle değil mi? Şimdi işte bu da bir tarafın birine yük yüklüyen sözleşme devlete yük yüklüyor diyorki dolayısıyla arkadaşlar burada bir sözleşmeye dayalı kural koyma söz konusu.
Diyelim ki esas suçluların mübadelesi değişimi ile ilgili bir uluslararası sözleşme imzalıyorsun. A devletine diyorsun ki sende bana iade edeceksin bende sana iade edicem diyorsun. Ama burada böyle bir şey yo. Burada bütün devletler birleşiyor. Bir şeye hizmet ediyor. Neye hizmet ediyor? İnsan haklarını muhafazaya hangi insan hakları? Saydığımız insan hakları. Sinerlatmatik değil çünkü burada devletle vatandaş arasında böyle bir alışveriş yok. Tamamen tek taraflı devletin bu konuda yükümlülükleri olan bir sözleşme. Bakalım başka ne özellikleri varmış. Çekinceyi daha demin söyledik. Çekince her uluslararası sözleşmede kullanılabilecek bir yoldur.
Ulusal hukuku etkilemektedir. Bir insan hakları Avrupa Sözleşmesinin nasıl etkilediğini şöyle söyleyeyim. Şimdi İnsan Hakları Avrupa sözleşmesinden sonra arkadaşlar tabi devletimizinde bunu onaylamasından sonra bir kere bu yasama organına bazı yükümlülükler getirdi. Ne getirdi? İşte biliyorsunuz Avrupa Birliğine üye olma sürecindeki o uyum yasaları diye bir dizi paket çıktı hani üç tane mi dört tane mi hatırlarsınız o uyum yasalarındaki faaliyet ne idi arkadaşlar uyum yasalarındaki faaliyet eğer siz Avrupa Birliğine üye olmak istiyorsanız o zaman bizim bu sözleşmede bazı haklarda sizde sıkıntılar var bunları giderecek yasal düzenlemeleri yapın. Talebi üzerine mesela yine anayasa dersinden belki hatırlarsınız demiştik ki dernek kurma hakkı eskiden izine bağlıydı. Hatırladınız mı? Ama dedik uyum yasaları nedeniyle ne oldu? Artık izne bağlı olmaktan çıkarıldı.  Neyin etkisiyle bu değişiklik oldu? İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesiyle dernek kurma özgürlüğünde böyle bir şey olamayacağını söylediler. İsteyen herkes dernek kurabilmelidir. Dediler ve bize yasal düzeyde yansıdı bu.
Demekki bunun gibi birçok örnek var. Mesela idam aynı şekilde ölüm cezası kaldırılacak dedi protokol. Protokol öyle diyince bu sefer Türkiye Cumhuriyeti Devletide ceza kanunda tadilat yaptı ve idam cezasını kaldırdı. Şimdi ve koyarkende şimdi düşünüyor. Niye düşünüyor çünkü orda bir protokol var imza koymuşsun. Şunu diyebilirsin ya koydum ama dinlemiyorum. Askıya aldım sözleşme şartlarını şimdi artık çekincesi olmaz bu işinde demekki sözleşme bir yasama organınımız etkiliyor. Çıkaracağı yasalarla bir gözüdr nerde imzaladığı İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinde olmazda ne olur olmazsa olacak şey gayet basit yapacağın her şeyin insan hakları mahkemesine gider. Sen burdan işlem yaparsın onu dinlemeden çıkardığın kanunla dolayısıyla o sözleşmr şartlarını ihlal etmiş olursun vatandaşta yapmış olduğun işlemi götürür oraya tekrar lehte karar alır. Getirir buraya. Bir bu yönden etkisi var.
İkincisi arkadaşlar İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi bizim başta tabi anayasa mahkrmesi olmak üzere onunla beraber yüksek yargıdada birçok yerde mahkeöe içtihatlarımızda hele şimdiki bireysel başvuru yolu açıldı, buradaki birçok içtihatlarda mahkeme kararlarında insan hakların sözleşmeside ona balı olarak İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin içtihatları da dayanak olarak kullanılmaktadır. Geçmiş tarihte şey var mesela baya oluyor zannediyorum bu emeklilik ile ilgili düzenlemeler Mesut Yılmaz zamanında mı olmuştu? Hani emeklilik yaşın yükselmesi falan filan veya Demirel neyse çok önemli değil kim olduğu eskiliğini ifade etmek önemli o kadar eski bir tarihte arkadaşlar önceden bizde emeklilik gerçekten çok enterasandı. Bir bakıyorsun 35-40 yaşlarında emekli adamlar niye? Girmiç küçük yaşta çalışmış süreyi doldurmuş. Bitti 5 bin iş günü lafı vardı halk arasında magazinsel 5 bin iş gününü doldurduğu an emekli yada dolduramıyorsa yaş haddini beklerdi. Bizim sosyal güvenlik okuduğumuz dönemlerde. 
Sonra gabi sosyal güvenlik kurumları bunun altından kalkamaz hale geldiler. Çünkü prim ödeyip çalışan kişi sayısı 100 kişi emekli olan 500 kişi. Bundan aldığın primle bunu nasıl amorti edeceksin. Dolayısıyla o zaman gelen hükümet dediki " biz emeklilik yaşında düzenleme yapicaz" bu işi erken emekliliği hani şimdi diyorlarya yaşı bekliyorum niye? Çünkü o değişiklik yapıldı günü doldursada o yaşa gelmeden emekli maaşı vermiyor. Tabi bu her kanun gibi bunu da götürdüler iptali için anaysa mahkemesine. Anayasa Mahkemesi enterasandır verdiği kararda neye dayandı biliyor musunuz? İLO Sözleşmesine dayandı. Uluslararası Çalışma Örgütü varya geçen derslerde söylemiştim zannediyorum. Bunlar dünya çapında bir örgüt ama devletler tarafından kurulmuş örgütler değil. Sivil Toplum Örgütleri gibi uluslararası dünyanın ama çalışma konusunda hakikaten söz sahibi onun şeyini esas aldı yaklaşımını niye? Çünkü onun insan hakları Avrupa mahkemesi içtihadına dayanarak aldı. Şimdi arkadaş İ.H.A.M' nin verdiği içtihatlar sözleşme hükümleri bizim yargı organlarımızda kaynak olarak hüküm tesis ederken gerekçe kısımında kullanılmakta. İşte bu yönüyle de tabi insan hakları avrupa sözleşmesi iç hukukumuzu da tesir eder hale geldi. Konuyla ilgili arkadaşlar heraşde size söyleyecel bir şey yok
Şimdi geldik burada hiyerarşik değeri nedir insan hakları sözleşmesinin?
İnsan hakları Avrupa sözleşmesi arkadaşlar bizim normlar hiyerarşimizdeki yerine geldik. Bunu tabi biz geçen kendi derslerimizde söylemiştik ama burada tabi bir karma yapı oldu. Avrupa sözleşmesi arkadaşlar sırf diğer sözleşmelerle bizim anayasamızın 90. Maddesinde düzenlenmiştir. Yani sözleşmelerin iç hukukumuzda ne anlam ifade ettiği önce onu ortaya koyalım ki sonra hiyerarşide bir yere yerleştirelim. Şimdi bunlarla ilgili olarak kabul edildiği takdirde kanunlar gibidir diyor. Yani iç hukuk kuralı haline dönüşür. Sözleşmeler biliyorsunuz parlamentoda kanunla gerçekleşir.  Burada sözlemeninn kabulüne ilişkin kanuna anaysa mahkemsi tarafından denetlenir. Ama ne denetlenmez? Uluslararası andlaşmaların anayasaya aykırılığı nedeniyle anayasa mahkemesine gidilemez. Anlaştık mı? Demekki uluslararası sözleşmelere ilgililer tarafından imzalandıktan sonra cumhurbaşkanı daha onaylamadan parlamentodan kanunla geçer.  Geçen kanunun adın  onaylamanın parlamento onayladığında cumhurbaşkanına demk istiyorki, artık bu sözlemeyi onaylayabilirsin. Onun için kanunun adı şu şu numaralı sözleşmenin veya şu isimli sözleşmenin uygun bulunmasına dair kanun diyor. O kanun çıktıktan sonra cumhurbaşkanıda kanunu onaylayınca sözleşmede onaylanmış yürürlüğe girmiş oluyor. İsterse o sözleşmeyi  vaktiyle iki ülke arasında cumhurbaşkanı düzeyinde imzalamış olsunlar farketmez.

İşte arkadaşlar bu onaylama kanunu AYM' ye gidebilir. Ama o onaylama kanunun arka planını oluşturan sözleşmenin anayasaya uygunluğunun denetimi yapılamaz. İşte şimdi buradan hareketle tabi  bunu unutmayın bu bir . İki diğer 90 da bir hüküm daha var onu söyleyeyim sonra hiyerarşik yerleştirme yapalım. 90'ın sonuna bir madde eklendi son fıkra dendiki eğer kanun yani muhteva olarak söylüyorum tam netliğini ifade edemeyebilirim eğer kanun insan haklarına sözleşmeyle çelişirse o zaman uluslararası hükümler tercih edilir. 

Şimdi gelelim hiyerarşik sıralamayı yapmaya şimdi hiyerarşik sıralamayı yaparken bazıları diyor ki efendim diyorlar burada uluslararası sözleşmelerde ayrım yapmadan hangi konuya ilişkin olursa olsun ayrım yapmadan tüm uluslararası sözleşme anayasa mahkemesi tarafından denetlenemiyorsa ve bu anayasa mahkemeside anayasa değişikliklerini bile denetliyorsa  o zaman mantık gereği uluslararası sözleşme bunların hepsinin üstündedir. Bu bir yaklaşımı değerlendirelim. Bu yaklaşım bir kere doğru değil niye doğru değil? Çünkü uluslararası sözleşmenin anayasa mahkemesi tarafından denetlenmesi veya bir normun anayasa mahkemesi tarafından denetlenmesi midir? O normlar arasında hiyerarşiyi oluşturan yani biz normlar hiyerarşisinde size anlatılan burada ölçüt olarak anayasa mahkemesine başvuruyu  mı esas aldık? Neyi esas aldık? Ülkenin anayasasında o metinlere verilen değerleri esas aldık değil mi? Dedik 15'e göre 124'e göre. İşte kanun anayasaya uygun olmak zorundadır diyen 11. Maddeye göre zannediyorum ona göre hiyerarşik sıralamayı biz ona göre  yaptık. Anayasa mahkemesi denetler veya denetlemez yarın anauasa mahkemesi diyebilir ki ben anayasa değişikliklerini artık denetlemeyeceğim. Bir değişiklik yaparsın anayasada anayasa değişiklikleri . Anayasa mahkemesi denetiminden çıkarırsın olmaz mı? E noldu şimdi ? anayasa ordan çıktı diye dibe mi düştü? Çünkü diyorki kanunlar  anayasaya aykırı olamaz. Bitti. Anayasayı yazdın bir yere ondan sonra karşına kanun diye düzenleme çıktı o düzenlemede bu hüküm varsa nereye yazacaksın? Anayasanın önüne mi yazarsın altına mı? Altına ya! Anayasaya aykırı olamaz diyor. Getirdik kanunu da koyduk mu altına ondan sonra sıra başka düzenlemeye geldi. Tüzük diye bir düzenleme adı tüzük ne olduğunu bilmiyoruz ama maddeye baktık diyor ki  tüzükler kanunun emrettiği işleri belirtmek kanunun uygulanması göstermek için yapılan düzenlemelerdir.
E yani düşünmeye gerek var mı? Nereye koyacağız anayasanın üstüne koyacak halimiz yok. Kanunun altına bak nasıl çıkyot piramit peki bu çıkışta hiç anayasa mahkemesinin adı var mı? E niye o zaman kardeşim ben anayasa mahkemesine gitmişte denetlermiş denetlemezmiş... anayasa mahkemesi deneyleyemiyor diye ben uluslararası sözleşmeyi getirip piramitte anayasının üstüne koyayım? Tamam denetlemeyebilir ama anayasa mahkemesinin denetlememesinin sebebi de haklı olarak  iki bağımsız egemen ulusun yapmış olduğu andlaşma böyle bir andlaşmayı bir ülkenin egemenliği altındaki bir kurum denetleyenilir mi? Denetlerse o zaman ülkenin dış egemenlik dediğimiz prensibini ihlal etmiş olmaz mıyız? Dış egemenlik neydi? Ulusların dışarıda eşit olması,eşit birer tüzel kişiliğinin olması. E şimdi sen kalmışsın A devleti ile bir anlaşma yapmışsın eşit iki bağımsız devlet olarak dış egemenlik haklarından yararlanarak sonra gelmişsin tarafının biri bir başka devlet olan kendi devletindeki bir organa denetlettiriyorsun. Sonrada diyorsunki anayasaya aykırı iptal ediyorum sen bunu yaparken bakacaksın anayasaya aykırıysa hakkın var ne kullanırsın? Çekince kullanırsın kardeşim. E sen  çekinceyle çözeceğin şeyi anayasa mahkemesine getirirsen o ülkede demez mi ki senin anayasa mahkememenin kararşarı iç egemenlikle söz konusu seni ilgilendirir. Senin sınırlarını ilgilendirir,organlarımı ilgilendirir. Kurum ve kuruluşlarını bağlar. Ben ayrı bir devletim bana ne senin aym kararından derse ne olur? Komik olmaz mı? İşte bu yüzden denetleyemez fiili imkansızlık denetim için bunun hiyerarşiyle  bir ilgisi yok. Ancak şunu desen belki biraz düşğnebiliriz. Hani desemki yapılan uluslararası andlaşmalar ülkede anayasa değişiklikleri yapılırken kanunlar yapılırken örnekler verdik. İdam gibi ister istemez dikkate alınıyor. Çünkü biz bir uluslararası aileninde ferdiyiz dolayısıyla orda dikkate alındığı için o sözleşmeler anayasa yapılırken göz ardı edilemediği için diye cümlete girsen o yüzden resmi olmasa bile zimni olarak örtülü olarak uluslararası andlaşmalar anayasalardanda üstündür.
Diyebilirsin halkı ama gerekçe bu olmak kaydıyla ancak fiilen eyvallah ama hukuken değil niye değil çünkü ben yapılan uluslararası anlaşmaya aykırı bir kanun çıkarırsam parlemento olarak biliyorsunuz yasama organının genellik özelliği istediği konuda düzenleme yapar ve uluslararası anlaşmaya da aykırı ne lazım gelir. Onu anayasa mahkemesi iptal eder mi? Anayasaya aykırı olmadıkça edemez. Çünkü anayasa mahkemesi onu ölçü olarak kabul etmemiştir. Anayasa mahkemesinin ölçü normu anayasadır. O benim kanunumu iptal etmezse uluslararası sözleşmeye aykırı diye hangi güç yürürlükten kaldıracak. Hiyerarşinin özelliği bu değil midir? Alttaki üsttekine aykırı olursa yürürlükten kaldırılır diye. Hiyerarşinin yaptırımı bu değil midir? Eee noldu yaptırım yapmayacağız ama bu tartışmayı da bileceğiz. Çünkü bu tartışma var, ciddi ciddi bu konuda yazanlar çizenler var ama işin aslı budur. Bir başka şey 90'a son neydi? 90'a son eğer bir kanun diyor işte bak burda anayasa niteliği hükmüne bürünmüş yani insan hakları sözleşmeleri burada anayasanın içine sızmış. Etkinliği insan haklarına ilişkin hükümlerle çakışırsa ne olacak? Çakışırsa diyor onu tercih edeceksin. O halde demekki kanunda olsa bir insan hakkı ile ilgili konuda uluslararası sözleşmeye ters olması halinde uygulama kabiliyetini kaybeder. O zamam kaybederse biz şöyle düşünebiliriz: Demekki bir uluslararası anlaşma insan haklarıyla ilgili olmak kaydıyla kanunlardan piramitte üstündür. Fakat arkadaşlar bu üstünlük hiçbir zaman öyle bir düzenleme getirilmişki bu üstünlük hiçbir zaman o kanunun anayasaya aykırılığını sonucunu doğurmamış. 
Burada ne var dikkat ediyor musunuz? Çok güzel bir soru aslında ama anayasa hukuku dersine gelseydi ne var burada bilmece bilmece anayasa yargısını bir düşününün soru şu 90'a son nasıl bir denetim yolu ortaya koymuştur ?  İhmal var  şimdi biraz düşünün bakalım niye ihmal var? İhmal neydi arkadaşlar? Amerikan sistemiydi değil mi? Şimdi burada 90'a son somut bir olay söz konusu somut bir olayda diyor eğer diyor uygulanacak olan kanun hükmüyle uluslararası antlaşma hükmü çakışırsa o zaman diyor sen kanunu ihmal et. Uluslararası andlasmayi uygula bu yönüyle de arkadaşlarindan haklarına ilişkin sözleşmeler normlar hiyerarşisinde ama sadece bu konuya ilişkin olanlar kanunlarında önünde yer alır  diyoruz . Tabi kanunla ilgilide bazı tartışmalar var onları ilerleyen zamanlarda konuşuruz. Yeriymiş devam edelim o zaman.
Şimdi arkadaşlar uygulamada problemi böyle çözüyoruz diyoruzki hakime hakim bey önüne boyle konu insan hakları ile ilgiliyse bununla ilgili uluslararası anlaşmayda zaten avukatlar kopyayı verir. Merak etmeyin işimiz gücümüz bütün uluslararası andlaşmaları araştırıp bunla ilgili insan hakları antlaşması var mı  diye bakıp nasıl anlayacağız ya da Türkiye ona çekince koymuşsa ne  zaman imzalamış olay ne zaman olmuş bunlara mı bakacağız? Bunları avukatlar çözer size hakim olarak sadece hazır şey gelecek o durumda baktınızki çakışıyor ihmal ettiniz uyguladınız olayı gördünüz ama sorun çözülmedi çünkü o sözleşmede mevcut o  kanunda mevcut o halde sorunu kökten çözmesi için ne lazım? O konuyu ortadan kaldırması lazım şimdi burda bir başka tartışma söz konusu acaba deniyor. Bir kanunun ortadan kaldırılması için konuyu mahkeme böyle ihmalle çözme yerine anayasa mahkemesine gönderse acaba bu anayasa mahkemesinde anayasanın bu hükmüne aykırılıktan dolayı yani 90'a sona ters bir böyle bir durum var bunun çözümü için anayasa mahkemesi burdan hareketle deseki anayasamızın 90'a son böyle bir şeyi emretmiştir dolayısıylada yapılan andlaşma kanunla çelişmektedir. Anayasaya aykırıdır. Aykırı olduğundan dolayı kanunun iptali dese herkesi kurtaracak ondan sonra daha parti parti her olayda ayrıca düşündürme değerlendirmeye gerek yok ancak gönderebilir. Gönderebilir ama anayasa mahkemesinin bugüne kadar böyle bir uygulaması olmamış peki konu mahkemede çözülmedi yani mahkeme 90 a sonu kanuna göre karara bağladı şimdi vatandaş diyorki ya kardeşim olurmu anayasada hüküm var diyorki insan hakları sözleşmesiyle çelişirse sözleşmeyi uygula kanunu uygulama ee hem götürdüm hakime bak arkadaş bu sözleşme buda kanunbu kanuna göre karar veremezsin tam tersine sözleşme benim lehimde sözleşmeye göre karar ver dinlemedi kararı bastı şimdi diyor ben bunun için temyiz e gittim yargıtayada anlatamadım ne yapacağım yapacağı şey bireysel başvuru şimdi diyoruz ki acaba bu problemin çözümü için vatandaş bütün yolları katettikten sonra aynı sorunla bireysel başvuru yöntemiyle bölüme gelse anayasa mahkemesinde bölümler bakıyor ya bireysel başvurular bölümüne gelse bölüm ne yapacak bölümün de önünde iki tane seçenek var ya ihmal yapacak yani mahkemenin yapacağı işi yapacak adam kurtaracak veyahut bir hamle yapacak bugüne kadar olmamış ancak diyecekki arkadaş ben bölümüm ama neticede bizde mahkemeyiz bizimde somut norm denetim hakkımız var biz gideriz anayasa mahkemesine dosyayı götürürüz genel kurula deriz ki önce şunu bir çöz bende bu dosya bekliyor meseleyi müstehir yap ondan sonra bende ona göre kararımı vereyim kanunu iptal ettireyim hepsi biter diyebilirmi diyenez arkadaşlar çünkü bireysel başvuru yoluyla gelen taleplerin yani bölüm taleplerinin anayasa mahkemesi bölümü mahkeme kabul etmediği için somut norm talebini şimdilik ele almıyor ama bir yürekli karar verirse hiçbirşey lazım gelmez ondan sonra artık bölümdede anayasaya aykırılık itirazları bireysel başvurudada yapılabilir ama şu anda malesef şu an itibariyle söylüyorum yapılamıyor biliyorsunuz somut norm başvurusu için ne lazımdı anayasa mahkemesi o başvuruda bulunan yeri mahkeme sayması lazım öyle demedik mi hatta sayıştay kararlarını örnek vermedikmi sayıştayı mahkeme kabul etmediği için dedik sayıştaydan gelen somut norm deneyimi geri gönderiyor anayasa mahkemesi mahkeme değilsin diyor ben mahkemelerden gelen somut normu değerlendiririm işte şu anda bireysel başvuruya bakan bölümlerinde pozisyonu bu arkadaşlar anayasa mahkemesinin içinde oldukları halde götüremiyorlar ki bence götürmeleri lazım hani yanlış hesap bağdattan döner bölüm olması hiç farketmez bir anayasaya aykırılık var kardeşim illa o nitelikte değil diye o aykırılığı göre göre yiyecekmisin varsa bir aykırılık çöz doğrusunu ama bugüne kadar çözüm olmadı arkadaşlar 

Bir başka şey daha arkadaşlar insan hakları avrupa sözleşmesi her ne kadar demin söylediğimiz ana ayrımdan hareketle klasik hakları düzenlemiş olsada yani birinci kuşak hakları düzenlemiş olsa da eğer o birinci kuşak haklar sosyal ve ekonomik haklarla ilintili oluyorsa çünkü öyle bir hak ihlali vardır ki sadece birinci kuşak hak ihlal edilmiş gibi görünüyor ama orada sosyal ekonomik haklarında tesiriyle o ihlal söz konusu olabilir bu durumda ne olacak dersek arkadaşlar insan hakları mahkemesi bu işin içtihat yollarını geliştirmiş ve bu genişletmede sadece insan hakları avrupa sözleşmesinde hakları ihlal eden sosyal haklarla kalmayıp ilgili diğer anayasa maddelerinde hak ihlaline neden olması halinde orayı incelemiştir mesela şöyle söyleyeyim şimdi adil yargılama hakkı var insan hakları avrupa sözleşmesinde kanunen kabul edilen vatandaşın birisi adil yargılanma hakkının ihlal edildiği gerekçesiyle anayasa mahkemesine başvurur insan hakları avrupa mahkemesi burada incelemesini yaparken arkadaşlar sadece bizim 36 da yer alan hak arama hürriyetinin boyutunda meseleyi niye değerlendirmiyor çünkü diyor ki adil yargılanma dediğiniz zaman adil bir mahkemenin varlıpı önemlidir bu yargılamada mahkemenin adil davranabilmesi için mahkemelerin bağımsızlığıda hakimliğin teminatı gibi teminatlara ihtiyacı vardır diyor adam mesela gerekçesini kayrken diyorki işte efendim diyor şu şu yüksek kuruldaki üyeler şöyle bir siyasi görüşte olduğu için bizim davamızda siyasi nitelikte olduğu için dolayısıyla bunlar vasıtasıyla hakimlerin bağımsızlığından emin olmadığımız için taraflı bir mahkemede yargılamamı yapılır dolayısıyla ben adil yargılama hakkından yararlanmalıyımdır 

Şimdi bak orada taa nerelere uzandı taa anayasanın temel organlarıyla ilgili maddelere 138 lere mahkemenin bağımsızlığı şimdi bunlar temel hakla ilgili maddeler değil ki temel hakların dışında bşr madde ama avrupa insan hakları mahkemesi arkadaşlar o asli hakkın ihlali diyor maddeleri de alakadar ediyorsa diğer maddeleride ona dahil edebilir içtihat yoluyla demekki sadece incelediği ülkelerin temel hak ve özgürlükleri sınırlı değil yaptığı inceleme onların tüm hukuk düzeninde dikkatli olarak incelemelerini sürdürüyor 

Şimdi bir başka bağlamda son cümlelerimiz insan hakları sözleşme mahkemesine giden konu hak ihlali konusu bazen tabi ülkenin iç yargı organarının hukuk kuralı gereği gibi uygulamamasından kaynaklanabildiği gibi bazende uygulamadan değil direkt orada uygulanan normdanda kaynaklanabilir yani ilgili kanunda aykırı olabilir hak ihlaline neden olabilir bu gibi durumdada insan hakları avrupa mahkemesi orada bir insan hakları ihlali olduğunu söyler hakkın verilmesi için kişiye lehine karar verir tazminata mahkum eder devleti ama hiçbir zaman o hak ihlaline neden olan yasanın yürürlüğüne dokunamaz diyelim ki siz bir hakkınızın ihlali nedeniyle içerdeki bütün başvuru yollarını denediniz sonuçta akeyhine karar aldınız amacınıza ulaşamadınız ne yapacaksınız mahkemeye gideceksiniz avrupaya gittiğiniz zaman avrupa dosyayı inceleyecek bakacakki burada hak ihlalinin nedeni uygulama değil hakim tanık dinleyecekmişde adam tanık dinlet demiş hakimde dinletmemiş hakimde dinlemeyince aleyhine karar vermiş dinlese belki vermeyecek bu şekilde bir uygulama hatası değil hak ihlaline neden olan şey yani orada yargılama faaliyetinin yanlışlardan dolayı hak ihlali olmamış neden olmuş 

O olayda uygulanan kanunun hak ihlalini içermesinden dolayı yani arıza uygulamada değil kanunun kendisinde şimdi bu gibi durumda ne yapacak insan hakları mahkemesi burada insan hakları avrupa mahkemesi o kişiyi tazminat hak sahibi olarak görür ülkeyi tazminata mahkum eder ama hiçbir zaman kalkıpta bir adım ileri atıp boyunu aşıp burada bu kanunu iptal ettim deme gibi yetkisi yok kanunun yürülüğünü sürdürür ne olur o zaman şu olabilir iham kararlarının bizim ülke için bir avantası varya iadei muhakeme avantajı yani ordan lehe karar alan kişilerin bir yılda burdaki mahkemede davasını gördürebilme işte tekrar o davayı açtığı zaman bu sefer anayasaya aykırılık itirazında bulunabiliyor kanun için somut norm denetimi için kendi iç hukukumuzda anayasa mahkemesine o kararı temizletemez ama bunu dışında hiçbir zaman aihm bir ülkenin eğemenlik alanına müdahale eder gibi orada çıkmış kanunun iptaline hükmedemez çünkü iham norm merkezi denetim yapmaz olay merkezi denetim yapar onun denetim alanı olaydır 

O olaya uygulanan normun mesela anayasa mahkemesi norm merkezi denetimi yapar normun anayasaya uygun olup olmadığını denetler olayda uygulanan kanunla uğraşır anayasa mahkemesi yerel mahkeme olaylarıyla uğraşır yargıtay neyle uğraşır olayla uğraşır olay merkezidir ama anayasa mahkemesi norm merkezidir işte bizde gerek bireysel başvuru yolunda anayasa mahkemesi gerekse avrupa insan hakları mahkemesi norm merkezi denetim yapamaz olay merkezi denetim yapar yani senin müşkilini çözer eski ifadeyle dolayısıyla iptal yetkisi yok.

4.Hafta
Daha evvel söylemiştim dersimizi iki kaynaktan mukayeseli olarak götüreceğiz. Haftaya bazı konuları çıkaracağım, onun dışındakilerden devam edeceğiz.

((Bahsedilen kitap: İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa, Sibel İnceoğlu))

Şimdi arkadaşlar, ilk dersten de hatırlarsınız dedik ki; bizim Anayasa Mahkememizde uluslararası sözleşmeler özellikle İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi(İHAS), yer yer de BM’nin İnsan Hakları Evrensel Bildirgesiyle, Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi çok önemli. Bunlar genelde bizim anayasamızın da kaynak olarak kullandığı, yer yer atıflarda bulunduğu düzenlemeler. Şimdi buradan İHAS meselesine bakacak olursak bizim anayasa mahkememiz bu sözleşmeye ne oranda, hangi noktalarda atıf yapıyor? Tabii bu atıflar bazen şu kanaati de doğuruyor, “Acaba piramitte İHAS anayasanında üstünde bir yerde mi? Çünkü bazı kararlarında AYM(Anayasa Mahkemesi), uluslar-üstü norm olarak AİHM kararına göre veya İHAS ‘e göre deyince ister istemez anayasacılarda bu kanaat hasıl oluyor. Şimdi böyle baktığımız zaman arkadaşlar AYM’nin bir, İHAS’ten etkilenmesi söz konusu; bir de AİHM kararlarından. AYM’nin kullandığı dayanaklar genellikle bunlardan. İHAS’tan hareket ettiğimizde ,tabii burda AYM’nin hangi fonksiyonundan bahsediyoruz? Bireysel başvuruyu konuşuyoruz yoksa AYM bir kanunun anayasaya uygun olduğunu-olmadığını değerlendirirken böyle bir atıfta bulunmuyor. Bunun altını özellikle çiziyoruz. Sadece bireysel başvuruda böyle bir uluslararası kaynaktan beslenme ihtiyacı duyuyor. Çünkü neden? Uluslararası bir mutabakat sağlanmış ve bizim anayasamız da, işte o meşhur m. 90 ile bu fırsatı tanımış. Bu fırsatı tanıdığı için sadece bireysel başvuru da böyle bir durum söz konusu. Onun dışında AYM’nin zaten iptal davaları için bir düzenlemeye de rastlamak zor olabilir.-Şimdi burada arkadaşlar İHAS’ten, AYM birkaç şekilde yararlanabilir. Bir tanesi bir olayı değerlendirirken İHSA’tan yararlanabilir. Önüne bir hukuki olay gelmiştir, hak ihlaline ilişkin, bu hak ihlaline ilişkin konuyu değerlendirirken ister istemez İHAS’tan hatta geçen derste söylemiştik, uluslararası kuruluşlarla yapılan andlaşmalardaki düzenlemelerden de yararlanabilir. Hatırlarsanız emeklilik yaşı ile ilgili bir iptal davası geldiğinde demiştik, Türkiye’de biliyorsunuz vaktiyle emeklilik yaşının çok erken olduğunu söylemiştik sonra bunun yukarıya çekilmesi düşünüldü. Yukarıya çekilmesine ilişkin düzenleme yapılınca tabii bundan menfaati zedelenenler ne yaptılar, bu konuda başvuruda bulundular. Dediler ki buradaki kanuna bakın, mesela burada bir kanunun iptali söz konusu burada da kullanılmış. Demin sadece bireysel başvuru dedik ama burada bir kanunun iptalinde de sözleşmeye dayanılmış. Neden çünkü bu kanun insan haklarına ilişkin bir kanun. Sosyal güvenlik hakkı ile ilgili bir kanun. Dolayısıyla burada da demiş ki ILO sözleşmesi emeklilik için şöyle bir uluslararası kriter oluşturmuş. Yani bizdeki eski emeklilik yasası, bu kritere uygun değildir. Daha erken yaşta emekliliği teşvik ederek sosyal güvenlik kuruluşlarının zarara uğramasına neden oluyor. Emeklilik öyle bir yaşta olmalı ki, insan yaşlılık sebebiyle veya sakatlık sebebiyle mutat iş göremez hale gelmesi yaşı ölçü alınmalıdır. Ha bazı insan vardır ki 90 yaşında da dinçtir. Bunlar ekstremdir. Bunlar ölçü alınmaz, ölçü alınacak olan genel gidişattır. Yani genelde insanlar şu yaşa geldiğinde, gençlikteki dinamizmi kaybederler, yavaş yavaş yaşlılık ve hastalıkların baş gösterme dönemi başlar. Dolayısıyla emeklilik yaşının da bu noktaya gelmesi lazımdır. Çünkü emeklilik de murat zaten budur. Yani emeklilikten maksat hiçbir zaman insanlara ekstra bir maaş verelim de gitsinler bir de ek iş bulsunlar çift maaş sahibi olsunlar değildir. Sosyal güvenlikle ilgili düzenlemenin amacı budur, ha Türkiye’de farklı kullanılır o ayrı bir şey. Ama amaç bu olduğuna göre o halde çıkan kanunda da bir amaca aykırılık yok, işte örnek olarak da ILO sözleşmesini gösterebiliriz. Neyi irdeledi de ILO yu gösterdi burda? Önüne bir olay geldi bu olayın çözümü esnasında uluslararası sözleşmelerden, bu ister devletler arası olur, ister özel kuruluşlar olur, onlardan bir emsal getirdi, kendi gerekçesini, kendi red sebebini takviye için. Bir bu yolla uluslararası sözleşmelere İHAS da dahil atıfta bulunur. Bir başka yine atıfta bulunma yolu ortada bir olay yoktur, AYM bir anayasa maddesini yorumlamak durumundadır. Burada bir olayın yorumlanmasında, bir anayasa maddesinin yorumlanması gibi bir durum söz konusu olabilir.

Şimdi arkadaşlar bizim anayasamızın 13. maddesi biliyorsunuz eşitlikle ilgili. Bu eşitlik tabii ki detayına girmeyeceğiz, kadın-erkek arasında eşitlik, kadınlar arasında eşitlik, çocuklar arasında da eşitlik ifadelerini de kapsar. İHAS m. 14 sanıyorum bununla ilgili olmalı. Şimdi zannediyorum MK’daki son değişikliklerle -bizim zamanımızda öyle değildi- bu evlilik dışı doğan çocukların nesebi konusunda bir sıkıntı kalmadı değil mi? Bunlar tanınıyor, normal nüfus kayıtları vs. yapılıyor. Bu vereceğim örnek daha eski tarihli, önceden tanınmıyordu. Gayri sahih nesepli çocuklar oluyordu. Biz talebe iken hocamız da o komisyonda idi (medeni kanun hazırlama komisyonu) o zamandan beri süren bir hikaye bu, gayri sahih nesepli çocukların tanınma hikayesi. Ve nihayet son MK’da değişikiliklerle bu ayrım giderildi. Giderilmesine rağmen tabii ki yine AYM’ye böyle bir itiraz geldiğinde AYM burada anayasanın 10. maddesine istinaden itiraz yapıldığı için, yani çocuklar arasında bir eşitsizlik söz konusu olamayacağından, yani evlilik içinde doğan çocukla; evlilik içinde doğan çocuğun ne gibi bir sebepten ayrı hukuki statülere bağlanıyor? Dolayısıyla bu eşitliğe aykırıdır yani anayasanın 10. maddesine aykırıdır şeklinde bir itirazla mahkeme önüne konu getirilince, mahkeme burada 10. maddeden ileri gelen bir eşitlik oldunu dolayısıyla çocuklar arasında böyle bir farkın yapılamayacağını ileri sürmüş burada da yine tezini kuvvetlendirmek için şunu söylemiş: Kanunu anne, kanun dışı anne gibi bir ayrım olamayacağına göre, anne annedir. Çocuğu doğuran kadındır, ne vesileyle, hangi yöntemle olursa olsun. Dolayısıyla İHAS’ın 14. maddesinde de bu eşitlik ilkesi mevcuttur. Ayrıca yine BM’nin yaptığı çocukların haklarını korumaya ilişkin sözleşmeler var. Bu sözleşmelerde de çocukların böyle bir çifte standarta tabi tutulması onların haklarını zayi edecek dolayısıyla bizim 10. maddeye göre eşitliğe aykırı olan talepleri reddetmemiz, yani yasal düzenlemenin doğru olduğu yönünde karar vermemiz gerekir, şeklindeki yorumuyla ne yapmıştır? Burada olduğu gibi İHAS’tan hatta BM’nin yaptığı çocuk haklarını korumaya ilişkin sözleşmeden de destek almıştır Bir başka atıf yolu bu.

Bir üçüncüsü arkadaşlar, yine önüne gelen bir problemde AYM, İHAS’ın kendisini yorumlamıştır bu sefer. Nasıl yorumlamıştır? Burada da örnek olarak, yürütmeyi durdurma kararını görebiliriz. Daha önce bilmiyorum söyledim mi, anayasa hukuku derslerinde söylemiş olabilirim, biliyorsunuz bizde yürütmeyi durdurma kararı verme yetkisi idari yargı organındadır. Başka bir yargı organı yürütmeyi durdurma kararı verme yetkisi yoktur. Bir de adli yargıda özellikle hukuk davaları söz konusuysa temyiz mahkemesinde dosya görüşülürken, kararın icrasının önüne geçilmesi için ‘tehir-i icra kararı’ alınır. Yani icranın tehir edilmesi. Bahsetmiş olabilirim. Şimdi ceza davalarında biliyorsunuz, mahkeme karar da verse, temyizden dönüp kesinleşmedikçe icra edilemez. Ceza mahkemesinin kararlarının mutlaka kesinleşmesi lazım uygulanabilmesi için. Ama bunun dışında gerek idari mahkeme kararları veya idarenin aldığı kararlar; gerekse hukuk mahkemelerinin verdiği kararlar karar verildiği nadan itibaren icra kabiliyeti açıktır, her an icra edilebilir. Yani uygulanabilir. Bunun önüne kimse geçemez. Bunun önünce geçebilecek ne vardır? İşte bu saydığımız iki tedbir. Birine “yürütmeyi durdurma kararı” diyoruz, diğerine tehir-i icra kararı diyoruz. Ancak tehir-i icra kararı , mahalli mahkemenin kararından sonra temyize gidilirse söz konusu olur. Temyize gidilmedikçe tehir-i icra olmaz. Temyize gittiniz, mahalli mahkemenin verdiği kararı, isterse hak sahibi, davayı kazanan icra dairesine gider, icra memurunu alır, gelir sizden alacağını alır. Sizi evden çıkartır, gibi. Bunun önüne geçebilmek için siz temyize gitmişsiniz. Bu arada da karar uygulanmasın istiyorsunuz. Kararın uygunlanmasını da bir taraftan durdularım şu temyizin sonucunu bekleyelim, derdiniz bu. Bunu yapacaksanız mutlaka temyiz mahkemesinden icranın tehir edilmesi için, uygulamanın durdurulması için bir karar talep edersiniz. Buna tehir-i icra kararı diyoruz. Bir de idari yargıda tabii, bu sefer yargı kararına da gerek kalmadan idarenin kararını durdurabilmek için, bir taraftan mahkemeye başvuruyorsun iptali için, öbür taraftan da diyorsun ki “Aman idare sakın gidip benim evimi yıkma, mahkemenin kararını bekle. Çünkü sen onu yıktıktan sonra ben davayı kazansam neye yarar? Dolayısıyla bu telafisi güç zararın meydana gelmemesi için ne yapıyorsun? İdare mahkemesine dava açarken bir taraftan da aynı dilekçe ile dava neticelenene kadar yürütmeyi de durdur diyorsun. İşte o nedenle arkadaşlar bizim idare hukukunda geçerli olan bir müessese bu. Fakat AYM, bana göre çok yerinde olan bir karar olarak, bu sistemi kendi yargılamasına da dahil etmiştir. Yani AYM’ye bir kanunun iptali için dava açıldığında, o kanunun uygulamasını AYM kararı kesinleşinceye kadar durdurmaya hükmedebiliyor. Şimdi tabii bunun üzerine anayasacılar vaveylayı koparıyorlar. Diyorlar ki efendim, olur mu böyle şey? Kaynağını anayasadan almayan, kanundan almayan bir yetki kullanılabilir mi diyor. Yani ne anayasa ne de 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu İşleyişi Hakkında Kanun AYM’ye böyle bir yürütmeyi durdurma kararı verebilirsin şeklinde yetki tanımamış. Ya red verirsin, ya iptal kararı verirsin -bireysel başvuru hariç-. Dolayısıyla yürütmeyi durdurma kararını meşru görmüyor bazı anayasacılar. Bunun üzerinde tabii bu uygulamadan rahatsız olanların AYM’ye başvurması üzerine, yani niye yürütmeyi durdurma kararı verdin şeklinde, başvurusu üzerine, AYM ister istemez verdiği bu kararın arkasını beslemeye çalışıyor. İşte arkasını beslerken, İHAS’ın kendisini yorumlayarak buradan bir gerekçe elde etmeye çalışıyor. Diyor ki burada bir adil yargılanma hakkı var diyor. dil yargılanma gerçekleşebilmesi için, yargılanmada adaletin tecelli edebilmesi için gerekli olan ihtiyaç olan her türlü önlemi mahkeme alabilmeli ki, adil yargılanma hakkının amacına hizmet etmiş olsun. Yoksa sadece ifade olarak adil yargılanma hakkını kullanıp bu amaca hizmet eden imkanların da önünü kesersek, adil yargılanma nasıl gerçekleşir? Dolayısıyla diyorlar, burada adil yargılanma hakkının amacına aykırı bir durum söz konusu değildir, aksine adil yargılanma hakkını temin eden bir hamledir bizim yaptığımız. iHAS’taki adil yargılanma hakkı da yorumlandığında zaten bu kapıya çıkar. O nedenle adil yargılanma hakkını ve ilgili maddeyi, o maddede bir yürütmeyi durdurma hakkı tanınmamasına rağmen yorumla sanki o maddede örtülü olarak yürütmeyi durdurmayı istiyormuş gibi, meşru kılıyormuş gibi bir anlam çıkararak burada kendisine gerekçe yapmıştır. Burada neyi konuşuyoruz? AYM’nin İHAS’tan çeşitli şekilde kararlarından yararlanması hallerini konuşuyoruz. Ne konuştuk? Olayın yorumunda kullanabilir dedik. Anayasa maddesinin yorumunda oradan destek alabilir dedik. Yine ilgili maddenin veya bir olayın yorumunda, İHAS’ın da ilgili maddesini yorumlayarak kararına destek yapabilir dedik.

Bir başka şey arkadaşlar bizim anayasadaki ilgili maddeyle İHAS’ın ilgili maddesi paralellik arz edebilir. Yani ne demek, her iki metinde de aynı doğrultuda hükümlerin bulunması da söz konusu olabilir. Buna bakalım örnek ne vermiş kitabımız, yine tabii eski bir örnek, bu örnekler bizi ilgilendirmiyor biliyorsunuz. Bu yöntemleri aklımızda tutmamız lazım. Bu örnekler biraz daha çarpıcı, daha dominant olduğundan bunları kullanıyoruz. Yine talebeliğim zamanında arkadaşlar, hiç unutmam, MK 159. maddesi vardı. Evli kadının çalışması, kocasının iznine tabidir diye hüküm vardı. Sonra tabi bu da değişti. İşte bu 159 yürürlükte iken, birisi iş yapmak istemiş herhalde ki, şimdi olayı hayal ediyoruz, hikaye ediyoruz, iş yapmak isteyince, kocası da buna iş yapması için ticaret yapması için müsade etmemiş. Kocasının izni olmadan iş yapması da mümkün değil dolayısıyla bu mesele nerden çıktı diye şüphelenirken kadın, bir bakıyor karşısına MK 159. maddesi çıkıyor. Mesela söz gelimi gittiniz iş yeri açtınız, vergi dairesine gittiniz, tasdik yaptıracaksınız, kocanın iznini getir dediler. Orada şok oluyor Allah Allah ne izni ben kaçakçılık mı yapıyorum dükkan açıyorum kocanın iznine ne gerek var? Olur mu öyle şey MKda hüküm var. Allah Allah ee ne olacak? Yapamayız. Koca da izin vermediyse, bu sefer ne yapacak gidiyor mahkemeye. Mahkemeye gittiğinde işte somut norm yoluyla 159’un iptalini istiyor. Çünkü 159 iptal edilmedikçe doğru da olsa yanlış da olsa kanun maddesidir, yürürlüktedir itaat etmek durumundasın. Orada hakkı ihlal olaydan falan kaynaklanmıyor, direk normun kendisinden kaynaklanıyor. O zaman diyor önümüzdeki engel 159 ise onu kaldıralım. Maddenin kaldırılması için AYM’ye başvuruyor. Bunun 10. maddeye ters olduğunu yani eşitlik ilkesi ile bağdaşmadığını, bir ticaret yapma hakkı kullanılırken ayrımcılığa neden olduğu gerekçesiyle eşitliğe aykırıdır, o sebeple bu maddenin iptalini istiyorum demesi üzerine, AYM haklı buluyor bu itirazı ve maddenin iptaline gidiyor ama giderken tabi mahkeme kararları gerekçeli olmak zorunda. Gerekçe de havadan sudan olmaz bir hukuki dayanak icap eder. Peki burdaki hukuki dayanak ne olabilir? Tabii içerde hukuki dayanak olarak 10. madde desen, 10. madde zaten ortada ama ona rağmen bir kanun var. Bir taraftan onu kullanırken onu takviye etmek için bu sefer diyordun ki işte İHAS’ın da aynı paralelde bir maddesi var madde 14. O da aynı şekilde ırk, din, cinsiyet ayrımı gözetilmemesini söylüyor eşitlik ilkesi sadedinde. Ayrıca diyor BM’nin de kadınlar arasında, kadına karşı ayrımcılığın önlenmesi için özel yaptırdığı sözleşme var. Bütün bu gerekçelerle yapılan uygulamanın anayasaya aykırı olduğuna hükmediyor. Burada paralellik nerede? Şu noktada yakalıyoruz: Hem bizim 10. madde, hem İHAS’ın 14. maddesi aynı paralellikte. Hatta bir de buna Kadınlara Karşı Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi de katılabilir.

AYM önündeki davalarda gerekçe olarak bazen de AİHM kararlarını kullanır. Ama bu kararları kullanırken bazen, kararların genelinden çıkardığı yorumuna gider bazen doğrudan doğruya bir karar nokta atışı yapar. Yani kararını tesis eder AYM ve gerekçeler arasında der ki AİHM in şu şu ülkeler, şu şu kişiler arasındaki uyuşmazlığında olduğu gibi somut bir karar atıf yapar veya genel anlamda AİHM in bu konuda verdiği kararlar içtihadlar dikkatle değerlendirildiğinde şu doğrultuda düşünmektedir diye bir genel atıf yapar. Demek ki o zaman burada AYM’nin atıf şekli bir somut olarak belli bir karara atıf yapar veya genel olarak tüm mahkemenin konuya ilişkin veya irtibatlı benzer kararlarını bir harman yapar genel kanaati bu konuda böyledir şeklinde olabilir. Şimdi burada arkadaşlar genel olana şöyle bir örnek verebiliriz, ispat külfetinin yer değiştirmesi. Bu ifade ne anlama geliyor sizin nezdinizde? İspat külfeti nedir? Gerçi birinci sınıfta olanlar medeni hukukta görmüş olmalılar. Şimdi arkadaşlar çok meşhur bir ifade var “Müddei iddiasını ispata mecburdur.” Bu bir maddedir. Hukukta temel prensiptir. Kim müddei? İddia eden. Sen diyorsan ki bu hırsızlık yaptı, sen hırsızlığını ispat edeceksin. Niye? (Sınıfa sesleniyor) Doğru bilgileriniz var bu doğru bilgileri olaya taşımak gerekir. Olaya taşımadığın takdirde ezberde kalır. Masumiyet karinesi diyorsun, kim masum? Benim hırsız değidim adam değil mi? Bu adam masum niye masum? Sadece hırsız demişim başka bir şey yok. E bütün hukuklarda da masumiyet karinedir değil mi? Herkesin masum olduğu varsayılır. Hırsız da buna dahil. Karine ne demek? Aksini ispat edinceye kadar doğru kabul edilen şey. Benim hırsız dediğim şahıs normalde masum ve ben geliyorum ona yekten hırsızsın sen diyorum. Ortaya bir iddia atıyorum. Şimdi burda ne var onun masumiyet karinesi var, o karineyi çürütebilmek için ne yapmam lazım? Aksin ispat etmem lazım, yani onun masum olmadığını o karineyi benim çürütmem lazım ki artık ona hırsız desinler. Nedir bunun yolu? mahkemeye vereceksin. Diyeceğim ki şu şu tarihli, sayılı mahkeme kararıyla hırsız olduğu sabit. Kim ispat zorunda bu durumu? ben ispat zorundayım. Sen kalkıyorsun bir adama diyorsun ki benim sende 500.00 alacağım var ispat külfeti kime ait? Kural olarak iddia sahibine aittir, niye? Demin dedik ya müddei iddiasını ispata mecburdur. Kural budur hiç değişmez. Ancak bazı durumlarda bunu ilerde usul derslerinde göreceksiniz, bu ispat külfeti yer değiştirir. Mesela - örnek doğru değil örneğe aldırmayın, sadece anlamanız için söylüyorum.- ben adama hırsız dedim ya o hırsız olmadığını ispat edecek. Ne oldu eğer hukuk ispatı benden değil de ondan istiyorsa, ispat külfeti yer değiştirmiştir. Kapattık bunu koyun kenara. Şimdi konuyla ilgili olan şeyi söylüyorum biliyorsunuz bu trafikte fotoğraf makineleri var. Çekiyor fotoğrafı gönderiyor. Veya fahri trafik müfettişleri var, yazıyor cezayı. Diyor ki falan yıl falan yerde yasak parktan dolayı 500 tl ceza. Vatandaşın da kafası karışıyor, diyor ki ben o gün orda değildim, ispat et kardeşim, nerden gördün beni? Ben gördüm diyor. Burada onun görmesinden başka delil yok. Fahri trafik polisi görmüş ve o görmeye dayanaraktan arabanın da içinde şoför olmadığı için arabanın plakasına ceza yazmış. Normalde arabanın suç işleme ehliyeti var mı? Suçu işleyecek olan şahıs olması lazım, cezanın şahsa yazılması lazım ama park halindeki araçta şoförün kim olduğunu nerden bilip de ceza yazacaksın? Hadi bakalım ispat külfeti kimde? Cezayı gönderdiğin aracın sahibi diyebilir ki ya kardeşim araba oğlumdaydı, cezayı oğlumun ehliyetine kes, benim ehliyetime kesiyorsun? Burada da arkadaşlar? İspat külfeti suçluya dönüyor. Suçlu o gün orada olmadığını ispat etmeli. Edemiyorsa, masumiyet karinesi çürüyor. Niye çünkü durumun icabı iddia sahibinin ispatını gerektiriyor. Çünkü boş bir araba, şoföre kesemiyorsun, plakaya kesiyorsun. İşte bu plakaya kesilen cezalarda yine aynı şekilde bir yargı konusu olmuş ve AİHM de buna benzer şekilde yerine göre adil yargılanma gereği ispat külfetinin yer değiştirebileceğine cevaz verdiği için AYM burada işin icabı adil yargılanma gereği iddia sahibinin ispatı mümkün olamayacağı için burada aksine ispat külfeti yer değiştirebilir dolayısıyla bu tür cezalarda bir mahsur yoktur hükmüne gitmiştir. Somut olarak yaptığı atıfa gelince, yani AİHM’in herhangi bir kararını kendi kararında gerekçe yapması (AYM’nin) buna örnek olarak arkadaşlar imarla ilgili bir örneğimiz var. Şimdi arkadaşlar, örneği anlayalım önce sonra bağı kuralım. Beldelerde kamulaştırılma yapılmadan önce imar şartı aranır. Mar planı olmadan kamulaştırma olmaz. Çünkü idare önce bir plan yapacak ki, o planlamada nereye ne koyacağını yasalaştıracak bir anlamda yani imar planları da birer hukuk belgesidir, onlarda kanunlar gibi askıya çıkar ilan edilir ve yürürlüğe girer aynı kanuna uymak gibidir öyle söyleyelim. Dolayısıyla imar planı yapıldı diyelim, vatandaşın birinin arsası yeşil alan olsun, veya okul yerinin diyelim, fakat belediyecilik yaptığımız için biliyoruz, belediyelerde bu uygulama maalesef var. Belediyelerde hakka hukuka riayet edilmiyor ama çok var bu uygulama, vatandaşın yerini okul yeri ilan ediyorsun planda, şimdi milli eğitimin oraya okul yapabilmesi için birinci şart belediyenin imar planında oraya okul yeri şartı vermesine bağlıdır. Yani şu parsele okul yapılabilir denilmesi gerekir. Bunu demeden milli eğitim harekete geçip oraya bir ödeme ayırıp, bir ihale açıp oraya bir okul projesi çizdiremez. Şimdi belediye böyle bir işgüzarlık yapıyor. Diyelim ki A,B, C, D vatandaşlarının arsalarının üzerine okul lejantını koyuyor. Süreç şu bundan sonra MEB gidecek adamlara parasını verecek arsaları alacak sonra oraya proje ihalesi yapacak ihaleden sonra imalat ihalesi yapacak süreç bu. Süreç böyle işlemiyor. Vatandaş geliyor arsasına ev yapacak, belediye diyor ki yapamazsın. Git MEB’e söyle kamulaştırsın parasını versin. Gidiyor MEB’e, MEB diyor ki efendim bu 5 yıllık program da ödenek yok. E ne olacak, ondan sonraki 5 yılda. Vatandaş da belediyeye geliyor durumu anlatıyor çare yok, MEB’de çare yok, kendi arsasına ne ne ev yapabiliyor, e satmaya kalksan kim alır o arsayı satamıyor, adam hiçbir şey yapamıyor kaldı sırtında. Tabii bu durumda bunları yaparken idare kafasından yapamaz, imar kanunu gereğince yapması gerekiyor. Yani ne var burda bir imar kanunun hak ihlali var, nasıl bir hak ihlali var mülkiyet hakkının ihlali var. O zaman diyor ki ben bunu bir dava edeyim, dava esnasında itiraz yoluna gideyim, somut norm denetimiyle AYM’ye gideyim gerisi kolay. Derken AYM’ye getiriyor bu mevzuuyu AYM değerlendirmesinde haklı buluyor ve maddenin iptaline karar veriyor ve gerekçe olarak ne yazıyor? Hem anayasamızın mülkiyetle ilgili 37 veya 38. maddesine hem de İHAS’ın sanıyorum 1.Protokolünde kabul edilen mülkiyet hakkını esas alarak verdiği bir kararı emsal alarak verdiği bir karar İsviçreli iki vatandaş arasında yaşanan bir uyuşmazlığa verdiği kararı bizim AYM’miz somut olarak kararına gerekçe yapıyor. Ve böylece biz bunlardan ne anlıyoruz? Demek ki bizim AYM’miz bu yolla da AİHM’ın verdiği kararlardan kendine gerekçe çıkarabiliyor.

Geldik bu İHAS’ın yorumlanması mevzusuna.

Yorum, bir metnin anlamlandırılma faaliyetidir. Bir kere , yorumda temel ilkelerimiz şunlar olmalı.
1.Yorum iyi niyetle yapılmalıdır: Yorum yapılırken kavramların ve terimlerin olağan manaları kullanılmalıdır.
2. Yorum yapılırken anlaşmanın konusuna ve amacına sadık kalınmalıdır ama bu sadakatte günümüz koşullarını gözden uzakta tutmamalıyız. Yani, günümüz koşullarını dikkate alarak AİHS’nin yapılış amacına uygun yorumlar yapmalıyız.
Demek ki yorum yapılırken dikkat edeceklerimiz: İyiniyetli yorum, olağan anlamlar esas alınacak, AİHS’nin amacına ve günümüz ihtiyaçlarına uygun yorum yapılmalıdır.
Şimdi sözleşmenin konu ve amacı nedir ? Hatırlarsanız ilk derslerde demiştik ki, UA sözleşmeler yapılırken sözleşmelerde başlangıç kısmı yer alır, tıpkı anayasamızdaki gibi. Başlangıç kısmına eskiden dibace denirdi. Burada yine daha önceki derslerde sözleşmenin niçin yapıldığı, güttüğü amaç, o günün şartları ve olayları vs. yani yapan neyi gerekli gördüyse. Özellikle sözleşmenin konusu ve amacı başlangıç kısmında zikredilir. Şimdi, AİHS’nin bu başlangıç kısmına baktığımızda, bu sözleşmeyi yapmaktan maksat, güdülen amaç, sözleşmenin adı insan hakları sözleşmesi olduğuna göre Temel Hak ve Hürriyetlerin dikkate alınması, bunlara bağlı kalmak ve bunlara saygı temeline dayanır
1. Demek ki, temel hak ve özgürlüklere bağlılık ve saygı amaçlardan birisi bu.

2. Hukukun üstünlüğü

3. Demokratik toplum düzeni.
Bu üç şey AİHS’nin amacıdır ve bu sözleşme bu üç şey için yapılmıştır.
Demek ki, yorum yapılırken bu üç amaç hep gözönünde tutulacaktır.
Bu amaçları gerçekleştirmek için sözleşme yorumlanırken acaba mahkeme taraf devletlerin yükümlülükleri noktasında hangi yorum yolunu izlemelidir ? Dar yorum mu, geniş yorum mu ? AİHS’nin yorumunu AİHM yapacaktır. AİHS’i koruyacak olan makamdır. AİHM, önündeki davada yorumu yaparken neye dikkat edecektir. (yorumdaki ilkeler iyiniyet vs.). Bu sözleşmenin konu ve amacı ne ki, mahkeme yorum yaparken ona dikkat etsin ? yukarıdaki üç ilke. Bu üç şeyi korumak için bu sözleşme yapılmıştır. Bu sözleşme yorumlanırken bu ilkelere dikkat edilmesi gerekmektedir.
İşte bunlara dikkat ederken ve bunları yorumlarken AİHM, dar mı yorumlasın, yoksa geniş mi yorumlaması gerekir ? Geniş yorumlanması gerekir. Zira, AİHS bir sinallagmatik akit değildir. Yani, tam iki tarafa borç yükleyen sözleşme değildir. Peki bu sözleşmenin nasıl bir yapısı vardır ? Yasa-Sözleşme.

Yani, parlamentodan çıkan bir yasa değildir ama tarafların bir mutabakatla hazırladıkları yasa metni gibi. Dolayısıyla, bunu amacına ulaşabilmek için olabildiğince geniş yorumlayacaksın. Hatta, buradaki amaçlara uygun olarak devletlere ekstra külfetler yükleyeceksin. Amaca hizmet ettiğin sürece sorun yoktur. O nedenle arkadaşlar geniş yorumlanır.

Burada dikkat edilecek başka bir şey, günümüz koşullarına tabi buradaki haklar teorik ve haklar hayali değil, somut ve gerçek olacak yorumlarımızda. Bir başka şey, yukarıda dedik ya günümüz koşullarına uygun olması. Günümüz koşullarına uymasına şöyle bir örnek verilebilir:
Dayak cezası  Ülkelerin birinden gelen itirazda dayak cezası diye bir ceza ülkenin hukukunda mevcut. Bu hukuktan kaynaklanarak cezayı vermişler. Şimdi bu durumda AİHM bunu nasıl yorumlayacak ? Cezalarla ilgili yaklaşımı nasıl olacak ? “Dayak cezası günümüz koşullarına uygun bir ceza olmadığından bu tür cezayı Avrupa standartlarına uygun bulmuyoruz. Burada bir hak ihlali mevcutur. Ülkeyi belli bir tazminata mahkum ediyoruz” diyecektir.
Öğrenci Sorusu: Türkiye’de idam tartışılıyor. Bildiğim kadarıyla İdam cezası AİHS’e uygun değildir. Bu sebeple ne yapılabilir ?
Hoca: Sözleşme askıya alınabilir. İdam cezası 6 numaralı protokolde idi. O protokole 2003’te taraf olduğumuz için idam cezasının gelmesi zor.
Öğrenci Sorusu: Peki hocam, şu anda söylenenler siyasi midir ?
Hoca: Tabi ki siyasidir. Fakat şu var: Hiçbir zaman unutmayın. UA hukukta kuvvet esastır. Yani, AİHM’nin seni tazminata mahkum etmesi halinde usul kanunlarında buna ilişkin düzenleme yoksa hiçbirine tazminat ödemesen de olur. Komite not tutar der ki, TR bizim kararlarımızı tanımıyor. İşleri düştüğünde bunu masaya koyarız. Ha ne olur, AB’ye üye olmak istersen bunu önüne sürer. Çok daha farklı şeyler olsa ne olur? Savaş açar. UA hukukta müeyyide budur. Şimdi idam kanunu çıkarsan ne olacak, tabi ki ülkeler biraz homurdanacak. Sen de dersin ki, ben imzamı çekiyorum, sözleşmeden çekiliyorum. Bunun siyaseten bir yaptırımı olabilir ama hukuken olamaz. Siyasi yaptırımları gözün yiyorsa yaparsın. Hukuken hiçbir şey olmaz. Unutma: UA Hukukta yaptırımlar siyasidir. Hukuki de olur ama sen itaat edersen. İç hukukta hukuka itaat zorunludur. UA Hukukta itaat ihtiyaridir. Ben bir devlet olarak başka bir devlet ile andlaşma imzaladıysam inisiyatifimi kullanarak itaat ediyorum. İtaat ettiğim sürece itaat etmiş olurum. İtaat etmezsem ne olur ? Herkes önündeki kozları önüne koyar. Bunlar da siyasidir, bunlara gözün yiyorsa sorun yok.
Bir başka yorumda dikkat edilecek nokta: Aynı AİHS’te tanınan haklarda da yine bizde olduğu gibi olağan dönemde ve olağanüstü dönemde sınırlamalar vardır. Anayasadan hatırlayın. Şimdi bu sınırlamalarda, böyle bir sınırlama durumu söz konusu ise, ister olağan isterse de olağanüstü dönem olsun. Acaba, burada yorum prensibi nasıl olmalıdır ? Aynı iç hukuktaki gibidir. Yani, haklar geniş yorumlanır. Sınırlamalar istisna olduğu için dar yorumlanır.
Bir başka şey arkadaşlar AİHS 2 resmi dilde yazılmıştır. Başvurular her dilde olur da, sözleşmenin kaleme alındığı resmi 2 dil ingilizce ve fransızcadır. Acaba, AİHS metni yorumlanırken karşılaşılan bir kavramın hem ingilizce de, hem de fransızca da başka anlamları var ise nasıl yorumlamalıdır. ? Burada, günümüz şartlarına ve AİHS’nin maksadına ve konusuna en elverişli anlamını dikkate almak lazımdır. Burada da yorum prensibi bu olacaktır. Tabi ki lafzi yorumda. Burada da yine diğer yorum çeşitleri kullanılabilir.
Bir başka nokta arkadaşlar yorumla ilgili: Bazen AİHS’te geçen bir kavram yorumlanırken bu kavramın mahkemenin önündeki olayda taraf devletin ülkesinde de kullanıldığı görülür. Bu kavramın kullanılışları aynı anlama gelmiyor ise, AİHS’in verdiği anlam esas alınır. Neden ? Zira, AİHS ile insan hakları konusunda üye ülkelerin tümünü kapsayacak bir Avrupa Standartı oluşturuluyor. Bu standart oluşturulmaya çalışırken tabi ki sözleşmedeki kavram ile dillerdeki kavramlar arasındaki kavramlar arasındaki çatışmada AİHS’in anlamını kabul etmeliyiz ki, Avrupa Standartı gerçekleşsin.
Yine başka bir şey daha var arkadaşlar. Sözleşmenin çeşitli maddelerinde yasaya uygun, usulune uygun ve usulunce gibi kavramlar ile iç hukuka yapılan atıflar vardır. Mesela, usulune uygun …. Olduğunda bu hak ihlali sayılmaz. Demek ki, AİHS iç hukuka ve iç hukuktaki düzenlemelere de atıfta bulunuyor. Ama orada maksat şu: Yani, yasayla düzenlenmiş veya usulune göre derken, hiçbir zaman bizim yasadan anladığımız anlamı yorumunda kullanmıyor. Biz yasa dediğimizde iç hukukumuzda tek bir anlamı var. Bu da, parlamento tarafından kanun ismiyle çıkarılan hukuk kuralı. Hukuki anlamda yasa denirken bunu kast ederiz. AİHS, iç hukuka atıf yaparken şunu beklemez: Yani, ülkelerin kendi hukuk sistemlerinde yasa düzeyindeki düzenlemeleri kast etmez. Düzenleme tüzükle de olsa onun için yasal düzenlemedir. Hatta, mahkeme kararıyla da olsa yasal düzenlemedir.
Önemli olan şu üç özelliği taşısın, yasadan maksat bu:

1. 
   Anlaşılabilir olsun: Yani, yapılan düzenleme herkesçe anlaşılabilir olsun.
   
2. 
   Herkes kolayca ulaşabilsin.
   
3. 
   O düzenleme herkes tarafından öngörülebilir nitelikte bulunsun.
   

Hukuk devletinde en önemli özellik, hukuk güvenliğinin olması. kişilerin kendileriyle ilgili hukuki statüleri konusunda, standart, değişmez, erişilebilir ve kolay anlaşılabilir, önceden öngörülebilir statülerinin olması hukuk güvenliğini arttırır. Ben 18 yaşını doldurmuş bir erkek olarak belli şartları sağladığımda askerlik gibi bir görev ile karşı karşıyayım. Veya yine sen düşünüyorsun ki “ben şu anda sigortalı çalışan birisiyim ve sigorta için gerekli şartları getirmem lazım” Sen bu statüyü işe girerken biliyorsun ve nasıl emekli olabileceğini biliyorsun. Öbür türlü, şartlar nedir bilinmez. Bu durumda da önceden bilinebilirlik gerekli olduğu için hukuk devleti olmaz. Anlaşılabilir, kolayca ulaşılabilen ve herkesçe öngörülebilen bir düzenleme AİHM’in kabul ettiği yasal düzenleme dediği düzenlemedir.

Hatırlarsanız, siyasi tarafı kenarda bırakın. Eskiden AİHM’e başörtüsü ile ilgili yapılan başvuru reddedilmişti. Zira, Danıştay’ın bu konuda verdiği karar yasal bir düzenleme kabul edilmişti. Bizde, hak sınırlamasının yasa ile olması gerektiği için bizde bu sınırlayamaz. AİHM’e göre yasal bir kurum tarafından yapılan ve üstteki 3 şartı taşıyan her türlü düzenleme yasaldır. AİHM’e göre, olağan dönemde bununla ilgili sınırlama yapılabilir.
Şimdi geldik, hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması mevzusuna.
Şimdi arkadaşlar şöyle bir birinci döneme gidelim. THH konusunu işlerken THH’lerin sınırlanabileceği-ni söylemiştik. Bunlar nasıl sınırlanabilir hususunda ülkenin şartları olağan dönem ve olağanüstü dönem olmak üzere ikiye ayrılır. Bu bir vakıa olduğu için AİHS bu durumu dikkate almış ve olağan dönemde ve olağanüstü dönemde hak ve özgürlükler nasıl sınırlanır konusunu ele almıştır. AY13 bizdeki düzenlemedir. AİHS bunu 18.maddede düzenlemiştir. OHAL dönemini hem AY, Hem de AİHS 15.maddede düzenlenmiştir. Bundan sonra işlenen bir konu da AY14’te THH’lerin kötüye kullanılması. AİHS bunu ya 16, ya da 17.maddede düzenlemişti.
Şimdi bir olağandönemde hak ve özgürlükler nasıl sınırlanabilir ? AİHM buna nasıl bakıyor ? Bunu incelemek lazım.
Olağan dönemde elimizde iki metin var iç hukukta anayasamız, ua hukukta da imza koyduğumuz AİHS vardır. AİHS 18. Şimdi arkadaşlar, AY13(olağandönem)’e göre, insan haklarının sınırlandırılması için aranan şartlar şunlardır:

1.Sınırlama kanun ile yapılmalıdır 2.Sınırlama anayasanın ilgili maddesine(özel sınırlama sebeplerine dayanmalıdır) dayanmalıdır. 3.Sınırlama Anayasanın Sözüne ve Ruhuna Uygun Olmalıdır. 4.Sınırlama Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygun Olmalıdır. 5.Sınırlama Temel Hak ve Hürriyetlerin Özlerine Dokunmamalıdır. 6.Sınırlama Laik Cumhuriyetin Gereklerine Aykırı Olmamalıdır 7.Ölçülülük ilkesine uyulmalıdır. Ölçülülük ilkesi üç alt ilkeye ayrılır. 1.Elverişlilik:Sınırlamada başvurulan aracın,sınırlama amacını gerçekleştirmeye elverişli olmasını ifade eder. 2.Gereklilik:Sınırlama amacını gerçekleştirmek için thh yi en az sınırlayan aracın seçilmesini gerektirir. 3.Oranlılık:Sınırlandırmayla ulaşılmak istenen amaç ile sınırlandırmada kullanılan araç arasında ölçüsüz bir oran olmamalıdır. Bu kısmı daha iyi anlamak istiyorsanız, Türk Anayasa Hukuku kitaplarınızdan Temel Hak ve Hürriyetlerin Olağan Dönemde Sınırlanması Başlığını Okuyabilirsiniz: Yazar Notudur.