Örnek dava : tapu iptal ve tescil davasi, keşİF, BİLİRKİŞİ İncelemesi olay

Teknik gerekçeli olarak tarafıma bildirilmesini saygı ile dilerim. 03.02.1996

Av. ……

Adres: ………. Sıhhıye-Ankara

7 “Sayın

Av. …

….. Sıhhıye-Ankara

Yazılı müracaatınız üzerine dilekçeniz ve eki belgeler tetkik edilmiş ve proje müellifi olarak görüşümüz aşağıya çıkarılmıştır.

Mevzuata göre asıl olan onaylı mimari projedir. Bina hakkında yapılacak her türlü değerlendirmede temel esas mimari projedir. Sözleşmenin yapıldığı 28 Eylül 1993 tarihinde bina ile ilgili bir mimarı proje bulunmamaktadır. Mimari proje, 20.01.1993 tarihinde Mimarlar Odasınca vize edilmiştir.

Sözleşmede daire ve dükkanlara numara verilmemiştir. Sözleşmenin 2. maddesinde arsa sahibine verilecek dükkan, “..binanın Zemin katındaki köşeden olmayan 54/428 arsa paylı dükkan..” olarak tanımlanmıştır. Sözleşmenin 3.maddesinde ise, müteahhitlere verilecek dükkan ise, “..binanın Zemin katındaki (Çıra Sokağına bakan) dükkan..” olarak belirtilmiştir. Sözleşmenin 17. maddesinde ise arsa sahibi ile müteahhitlere kalacak dükkanlar belirtilmiştir. Bu maddeye göre, “..zemin katındaki Dükkan (Çıra Sokağa bakan) ...arsa sahibine.../ Müteahhit ise zemin kattaki köşe dükkan..”olarak tanımlama getirilmiştir.

“Çıra Sokağına bakma”, 7 nolu tanımlamasında kriter olarak alınamaz. Sözleşmede açık olarak yapılan “köşeden olmayan dükkan” ile “köşe dükkan” tanımlamalarından, 7 nolu dükkanın tanımlanmasındaki kriterin “köşe dükkan” olduğu anlaşılmaktadır.

Burada bahsedilen “köşe” tanımı Başşehir Sokakla Çıra Sokağın kesiştiği noktadır. Bu kesişme noktasının bina üzerindeki izdüşümü binanın köşesini belirler. Binanın çapa göre oturtulması durumunda 7 nolu dükkan Başşehir Sokağa bakmakta ve Çıra Sokakla Herhangi bir ilişkisi olmamaktadır. Fakat, binanın köşe noktası izdüşümüne göre 7 nolu mahal binanın köşesi olarak telakki edilir. 7 nolu dükkanın Çıra Sokakla ilişkilendirilebilmesi için dükkan girişinin Çıra Sokak yönünde olması veya dükkan vitrinin Çıra Sokak yönünde olması (dükkanın işlerliği yönünden) gereklidir.

Sözleşmede köşeden olmayan dükkanın arsa sahibine (madde 2 ve köşedeki dükkanın ise müteahhitlere kalacağı (madde 17) belirtilmiştir. Köşe olmayan mahal, iki sokağın kesişme noktasının bina üzerindeki izdüşümünde oluşan köşe noktasına gelmeyen taraftaki mahaldir. Bu da 8 nolu dükkana tekabül eder.

Mimarı projeye göre ise dükkanların ön cephesi Başşehir Sokağına bakmakta olduğuna göre, sokakların kesişme noktası bina üzerine taşındığında binanın arsa yerleşimine göre köşe noktasını belirler. Bu köşe noktası olarak belirlenen mahal, 7 nolu dükkana tekabül eder.

Bilirkişi raporu tetkik edildiğinde;

1. 
   Bilirkişilerin Çıra Sokağına bakmayı kriter olarak alması yanlıştır. Nitekim bilirkişilerde, “..projede 7 ve 8 Nolu dükkanlar, fiilen de yerinde görüldüğü gibi sözleşme konusu binanın Başşehir sokağa bakan cephesinde binanın zemin kat seviyesindeki boyunu kapsamaktadır. Buna göre de 7 nolu dükkan, Başşehir sokak ile Çıra Sokağa cepheli ve KÖŞE DÜKKANDIR” açıklaması ile 7 nolu dükkanın köşe dükkan olduğunu, yani iki sokağın kesişme noktası düşüncesinden hareket edilerek bulunduğunu kabul etmektedirler. Yine bilirkişilerin “..(köşeden olmayan dükkan ibaresinden hareketle)...” 7 nolu dükkanın arsa sahibine ait olduğunu açıklamaları da tarafların sözleşmedeki tanımlarına ve köşe tanımına aykırıdır. Bilirkişiler 7 nolu dükkanı köşe olarak kabul ettiklerine göre, köşeden olmayan dükkan da bu durumda 8 nolu dükkan olmaktadır.
   
2. 
   Bilirkişilerin, “Evvelemirde, mimari projenin baş tarafına çizilmesi gereken ve binanın inşa edildiği 2751 ada 1 nolu parselin, imar çapı (planı) çizilmiştir. Açıklamalarından neyi amaçladıkları anlaşılmamakla birlikte imar çapının çizilmemesini bir eksiklik gibi göstermeye çalışmaları doğru değildir. Çünkü mimari projenin çizilebilmesi için aplikasyon çap ve yol kotunun bulunması bir ön koşuldur. Bilirkişilerin bu açıklamalarından 2751 ada 1 parselini teşkil eden mimari projenin yeterince okunamadığı anlaşılmaktadır.
   
3. 
   Bilirkişilerin 8 nolu dükkanın Başşehir sokakla diğer bir sokağa cepheli ve köşe bir dükkan olduğu açıklaması ise, doğru değildir. Çünkü, mimari projesinde belirtildiği ve keşifte de görülmesi gerektiği gibi 8 nolu dükkanın Başşehir Sokak dışında cephesi olduğu bir sokak bulunmamaktadır. 8 nolu dükkanın yan cephesinde sokak değil, binanın otoparkı vardır, bilirkişilerin keşfe gitmiş olmalarına rağmen bu durumu tespit edememiş olmaları yanlış görüş verdiklerinin de bir delili olmaktadır. 8 nolu dükkan köşe dükkan da değildir. Çünkü, binanın dört cephesi olmasına rağmen, yukarıda verilen köşe tanımına uyan, yani iki yolun kesişme noktasının köşe olmasına göre, 8 nolu dükkan köşede değildir (Ek1/2000 ölçekli imar planı fotokopisi)
   

SONUÇ: Bilirkişi raporunda alınan kriter, 7 nolu dükkanın tanımlanmasına esas alınacak bir kriter değildir. Kriter, köşe tanımıdır. Sözleşmedeki tanımlara göre köşe dükkan müteahhitlerin, köşeden olmayan dükkan arsa sahibinin olacaktır. Köşe ise, iki yolun kesiştiği yerdir, yani olayda, Başşehir Sokakla Çıra Kokağın kesiştiği yere köşedir, buna göre, köşe dükkan 7 nolu dükkandır. Bu nedenle, 7 nolu dükkan müteahhitlerin mülkiyetinde olan dükkandır. Bilirkişilerin köşe dükkan olan 7 nolu dükkanı arsa sahibinin olarak nitelemeleri, sözleşmeye ve projeye göre yanlıştır.

Bilgilerini ve gereğini saygı ile rica ederim.

Mimar …..”

8 “GD : Yerinde bu kez üç ehil bilirkişi marifetiile yeniden keşif yapılmasına, bilirkişilerin resen seçilmesine, keşif tarihinin 18.4.1996 saat 13.00 olarak tayin ve tesbitine. Her bir bilirkişi için 2.000.000 TL ücretin davacı vekilince mahkeme giderleri ile birlikte keşif gününe kadar yatırılmasına duruşmanın 1.5.1996 günü saat 11.00’e ertelenmesine karar verildi. 13.3.1996”

9 21.05.1996 günlü oturum tutanağı “Taraf vekilleri hazır açık olarak duruşmaya devam edildi. / Bilirkişi raporu taraf vekillerine tebliğ edildi. / Davacı vekili raporu inceleyip beyanda bulunmak üzere süre verilsin dedi / Davalı vekili biz üçüncü keşfin yapılmasını talep ediyoruz, iki rapor birbirinin tersini yapmıştır, uzlaştırıcı rapor alınması gerekir dedi / Davacı vekili bizim son rapora itirazımız yoktur dedi. / GD : Her iki rapor arasında çelişki görüldüğünden yeniden keşif yapılmasına ve resen seçilecek üç ehil bilirkişi marifetiyle yerinde 13.6.1996 günü saat 13.00 de keşif yapılmasına, bilirkişilerin resen seçilip birlikte götürülmesine, her bir bilirkişi için 2.000.000 TL ücretin davalı vekilince yatırılmasına, duruşmanın 11.7.1996 günü saat 10.20’ye atılmasına karar verildi. 21.5.1996”

10 “GD : Bilirkişiler A, B, C’nin önümüzdeki oturum duruşmada dinlenmek ve rapor ile sözleşme arasındaki davalı vekilinin itirazında belirttiği şekilde bir çelişki olup olmadığı konusunda huzurda bilirkişilerden beyanlarının alınmasına, adlarına meşruatlı davetiye tebliğine, masrafın davacı vekilince yatırılmasına, duruşmanın 17.10.1996 günü saat 10.45’e atılmasına karar verildi. 11.7.1996”

11 HUMK 283/II,III : “Hakim mütemmim izahat vermeleri zımnında ehlivukufu tayin edeceği celseye davet ile şifahen istima edebilir. / Ehlivukufun şifahen verecekleri izahat hulasa veçhile zapta kaydedilerek ziri kendilerine imza ettirilir”.

12 Ankara Asliye 4. Hukuk Mahkemesinin 1995/294 esas sayılı davasının son oturum tutanağı

13 Ankara Asliye 4. Hukuk Mahkemesinin 17.10.1996, 195/294-1996/774 kararı s. 2-3.

14 “İrade açıklamaları sarih (açık olabileceği gibi zımni (örtülü) de olabilir. Bu esası Borçlar Kanununun 1/II. maddesi şöyle ifade ediyor : “Rızanın beyanı sarih olabileceği gibi zımni dahi olabilir”. ..1. Bir irade açıklamasının ne zaman sarih sayılacağı şu ölçüye göre tayin edilir : Eğer bir beyan veya hareket hem hukuki bir sonuca varma iradesini hem de açıklama yapma iradesini doğrudan doğruya ifade etmeye elverişli ise, sarih bir açıklama söz konusu olur. (A) , zeytinyağı tüccarı (B) ye bir mektup yazarak, ona kilosu 200 liradan 1000 kilo zeytinyağı satmayı kabul ediyor. (B) de cevaben bu teklifi “kabul ettiğini” bildiriyor. Burada her iki tarafın irade açıklamaları “sarih”tir. Sarih açıklamalarda bir sözün veya hareketin doğrudan doğruya sahip olduğu anlam, yapılmak istenen sözleşmenin ne olduğunu derhal göstermeye yeter ; ve bunun için ayrıca zihni bir çaba harcamaya lüzum kalmaz. Sarih irade açıklaması belli bir hareket veya işaretle de yapılabilir. Bir mağazada satıcıdan satılık bir malın fiyatı soruluyor. Satıcının 5000 lira demesi üzerine alıcı, herhangi bir söz söylemeden, 5000 lirayı çıkarıyor ve satıcıya uzatıyor. Burada alıcının bu hareketi, yapmak istediği hukuki işlemi de, açıklama yapmak iradesini de doğrudan doğruya anlatmaya elverişli olduğu için sarih bir açıklama sayılmalıdır” TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP : Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Altıncı Bası, İstanbul 1988, s.82-83.

15 “Taraflar arasındaki uyuşmazlık (çekişme), bir dava ile mahkeme önüne getirildikten sonra, artık kamu yararı alanına girmiş demektir. Davanın çabuk, basit ve ucuz bir biçimde görülmesinde tarafların olduğu kadar toplumun (kamunun) da yararı vardır. Bu nedenle, hakim, davayı mümkün olduğu kadar çabuk ve düzenli bir biçimde sonuçlandırmakla yükümlüdür (m.77)” KURU, Baki : Hukuk Muhakemeleri usulü, Dördüncü Baskı, C.II, Ankara 1980, s. 1332.

16 Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. “Bir kimseye temsil yetkisi verdiği yolunda bir hukuki görünüş yaratan kimse, bu hukuki görünüşe iyi inançla güvenen üçüncü kişilere karşı, görünüşte temsilcisinin kendisi adına yaptığı işlemlerden sorumlu olur” SUNGURBEY, İsmet : Medeni Hukuk Sorunları, Birinci Cild, İstanbul 1973, s. 90-97.

17 KURU, II, s. 1323, Ek-2.

18 KURU, II, s. 1337 Ek-3.

19 Bkz. HUMK 74 ile ilgili yargısal kararlar, KURU, II, s.2114-2117.

20 “Bir davanın sonuçlanması uzunca bir zaman alır. İşte, bu zaman süresi içinde fiili durumlar o şekilde gelişir veya geliştirilebilir ki ; davacının dava sonundaki muhtemel bir başarısı (davayı kazanması) onun için artık herhangi bir fayda sağlamaz hale gelir. Bu tehlikeyi önlemek devletin görevidir. Bizzat hak almayı yasaklayan Devlet, bunun için bir yandan bir adli mekanizmayı emre amade tutmak yanında ; bu mekanizmanın işletilmesi sonucu elde edilecek başarının da borçlunun fiilleri sonucu semeresiz hale getirilebilmesini önleyerek, elde edilen sonucun aynen gerçekleşebilmesini sağlayacak tedbirleri de almak zorundadır..” ÜSTÜNDAĞ, Saim : İhtiyati Tedbirler, İstanbul 1981, s. 1.

21 Bir başka tanım : “İşte, davacının davayı kazanması halinde dava konusu mala kavuşmasını daha dava sırasında (hatta davadan önce) emniyet (güvence) altına almaya yarayan tedbirlere, ihtiyati tedbir denir” KURU, Baki : Hukuk Muhakemeleri Usulü, Dördüncü Baskı, C.III, Ankara 1982, s.3049.

22 ÜSTÜNDAĞ, İhtiyati Tedbirler, s. 10.

23 Bkz. 6309 sayılı Maden Kanunu 113,I, 114, 7269 sayılı Umumi Hayata Müessir Afetler Dolayısıyla Alınacak Tedbirlerle Yapılacak Yardımlara Dair Kanun 19,III, KURU, III, 1982, s.3049-3050.

24 Tedbir kararı verilemeyeceğine ilişkin yasal düzenlemeler Anayasaya aykırı bulunmamıştır. “Bkz. Anayasa Mahkemesi 13.3.1964, 162/19 (RG 11.6.1964 sayı 11725) ; 5.6.1964, 15/45 (RG 24.10.1964 sayı 11841) ; 21.6.1979, 2/31 (RG 14.1.1980 sayı 16869 s.35 vd) ; 14.2.1967, 144/6 (RG 27.6.1967 s. 13)” KURU, III, 1982, s.3050 dn 5.

25 “Kira sözleşmesine dayanan bir tahliye davasında, dava devam ederken, ihtiyati tedbir yolu ile davalının (kiracının) tahliyesine karar verilemez. Çünkü, böyle bir ihtiyati tedbir, davanın esasını çözümleyici veya böyle bir sonuç doğuracak niteliktedir” KURU, III, 1982, s.3064.

26 5846 sayılı FSEK m. 77/I : “Esaslı bir zararın veya ani bir tehlikenin yahut emrivakilerin önlenmesi için veya diğer herhangi bir sebepten dolayı zaruri ve bu hususta ileri sürülen iddialar da kuvvetle muhtemel görülürse, mahkeme, bu Kanunla tanınmış olan hakları ihlal veya tehdide maruz kalanların talebi üzerine, davanın açılmasından önce veya sonra diğer tarafa bir işin yapılmasını veya yapılmamasını emredebileceği gibi, bir eserin çoğaltılmış nüshalarının veya hasren onu imale yarayan kalıp ve buna benzer sair çoğaltma vasıtalarının ihtiyati tedbir yolu ile geçici olarak zaptına karar verebilir. Kararda emre muhalefetin İcra ve İflas Kanununun 343 üncü maddesindeki cezai neticeleri doğuracağı tasrih edilir”.

27 HUMK 104/II : “Haczi ihtiyatiden maada talep olunan ihtiyati tedbirlerin en az masrafla ve en çabuk nerede ifası mümkün ise işbu tedbirlere o mahal mahkemesi tarafından dahi karar verilebilir”.

28 HUMK 104/III : “Dava ikamesinden sonra bilumum ihtiyati tedbirlere tahkikata memur hakim tarafından karar verilir. Şu kadar ki hakim ihtiyati tedbirin diğer bir mahalde daha az masrafla ve daha çabuk ifasını kabil görürse bu hususta karar verilmek üzere o mahal hakimini naip tayin edebilir”.

29 “İhtiyati tedbir kararına muhalefetten sanık Musa hakkında yapılan duruşma sonunda ; HUMK’nun 113/A, 647 sayılı Kanunun 4. maddeleri gereğince 600 lira ağır para cezası ile hükümlülüğüne dair (Bozkır Asliye Ceza Mahkemesi)nden verilen 12.2.1979 tarihli hüküm incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü : - İhtiyati tedbir kararı Bozkır Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 1977/92 esasında kayıtlı gayrımenkul tescili davası esas alınarak istenmiştir. HUMK’nun 104/son maddesi gereğince dava açıldıktan sonra bu mahkeme tarafından verilmiş bir ihtiyati tedbir kararı bulunmadığı gözetilmeden, hukuki geçerliliği olmayan Sulh Hukuk Mahkemesi tarafından verilmiş ihtiyati tedbire dayanılarak, oluşmayan suçtan sanığın mahkumiyetine karar verilmesi yasaya aykırıdır” Y.7.CD 15.05.1979, 3713-3650 (YKD 1979/7 s. 1089) KURU, III, 1982, s.3071.

30 “Bir olayda, böyle (ikinci) bir tedbir kararı veren, davaya bakan mahkemeden başka bir mahkeme hakimine tevbih cezası verilmiştir ki doğrudur : “HUMJK’nun 104/2. maddesine göre dava ikamesinden sonra bilumum ihtiyati tedbirlere, tahkikata memur hakim tarafından karar verilir. – Kanunun açık hükmüne ve İstanbul mahkemesinde açılmış davanın mevcudiyeti ihtiyati tedbir dilekçesine eklenen belgeler ve Eminönü Tapu Sicil Muhafızlığının 19.10.1976 tarihli cevabi yazılarından açıkça anlaşılmasına rağmen, Bursa Mahkemesi hakimi X’in aynı konuda yeniden tedbir kararı vermesi tamamen usulsüz tutum ve davranışı olarak görülmüştür. Zira İstanbul’da açılmış dava bulunduğuna göre, ihtiyati tedbire karar verme yetkisi de ora mahkemesinindir. Bursa mahkemesi bu hususta yetkili değildir. Adı geçen hakimin Kanunun bu açık hükmüne aykırı davranışı sorumluluğunu gerektirir. – İhtiyati tedbir dilekçesine ekli belgeler, gereğince incelenmeksizin ve tapu kayıtları getirtilmeyip mülkiyet hususu dahi belirlenmeksizin sırf talep sahip sahibinin iddiasına dayanılarak tedbir kararı verilmesi sonucu, üçüncü şahıslara satılan taşınmaz mallar da tedbir kararı kapsamına alındığı gibi İstanbul mahkemesinde açılmış dava ve bu mahkemece daha önce konulmuş tedbirin devam edip etmediği hususu ilgili tapu sicil muhafızlığından sorulup gerekli cevap alınmaksızın HUMK’nun 104/2. maddesine aykırı bir şekilde tedbir üstüne tedbir konulması tamamen usulsüz işlem olarak görülmüştür” Yüksek Hakimler Kurulu, 3. Bölüm 14.12.1977, 188-248, KURU, III, 1982, s.3071.

31 “Davacı mahkemeden 15.8.1963 tarihli mektupla taahhüt altına girdiği bazı işlemlerden bazılarını yapması, bazılarından men olması gibi tedbir kararı verilmesini istemiş ve bunu dilekçesinde açıkça yazmıştır. Mahkeme de ihtilafı ihtiyati tedbir hudutları içinde mütalaa etmiştir. Tedbir kararları nihai nitelikte olmadığından bunlar üzerinde temyiz incelemesi yapılması kanunen mümkün değildir” Y.TD 07.12.1967, 3944-4529, KURU, III, 1982, s.3079.

32 BİLGE, Necip : Medeni Yargılama Hukuku Dersleri, İkinci Basım, Ankara 1967, s. 324-325.

33 “Delillerin tesbitine ve ihtiyati tedbire ilişkin kararların temyiz edilemeyeceği : İsteklerden biri HUMK’nun 368 inci maddesine göre, delillerin tespiti değeri de aynı Kanunun 101 inci maddesine göre, ihtiyati tedbir niteliğinde olup bu kabil kararlar nihai karar mahiyetinde olmadığından temyiz kabiliyeti yoktur” Y.9.HD 21.11.1967, 10004-10690, KURU, III, 1982, s.3079.

34 HUMK 101/1 : “Hakim iki taraftan birinin talebiyle davanın ikame edilmesinden evvel veya sonra aşağıda gösterilen hal ve şekillerde ihtiyati tedbirler ittihazına karar verebilir. / 1- Menkul ve gayrimenkul malların ayni münazaalı ise bunun haczine veya yeddiadle tevdiine”.

35 BİLGE’ye göre, “.. hakim, tarafların istediği tedbir nevi ile bağlı değildir ; tedbiri kabul edip etmemekte ve nevini tayinde serbesttir” (BİLGE, s. 329).

36 HUMK 105/II : “Müstacel veya müddeinin hukukunu derhal muhafaza zaruri olan hallerde her iki taraf davet edilmeksizin dahi ihtiyati tedbire karar verebilir”.

37 HUMK 106/II : “Kararın sureti alakadarlara icra esnasında ve bulunmazlarsa müteakiben tebliğ olunur”.

38 “Olayda da durum budur. Çünkü, davacının dayandığı gayrımenkul satış vaadi sözleşmesi, resmi şekilde yapılmamış olduğundan batıldır” Bu gerekçe ile, gayrımenkul üzerine ihtiyati tedbir konulması talebi reddedilmiştir” “Nöşatel Temyiz Mahkemesi 25.6.1957 /Nöşatel-II s. 319-322 ; Umar s. 219)” KURU, III, 1982, s.3076.

39 Y.2.HD 09.01.1975, 8686-131, KURU, III, 1982, s.3075.

40 “Dava görülürken adli yardım kaldırılırsa (m. 470), mahkeme, ihtiyati tedbir koydurmuş olan tarafın teminat göstermesine karar verebilir ; misal : “Davalılar vekili verdiği 19.7.1972 günlü dilekçe ile davacıların aldıkları adli müzaharete konu nailiyet kararının mahkemece daha önce kaldırıldığını ve böylece davacıların taşınmazlara koydurdukları tedbirin teminatsız olarak sürmekte olduğunu, bundan dolayı zarar gördüklerini bildirerek ya teminat altına alınmasını ya da tedbirin kaldırılmasını istemiş ve bu dilekçe üzerine hakim dosyayı ele alarak taşınmazların değerleri gözetilmek suretiyle davacıların tedbirin devamı için nakdi teminat veya teminat mektubu göstermelerine aynı gün karar vermiştir” Y.4.HD 21.12.1972, 14782-9794, KURU, III, 1982, s. 3076-3077.

41 HUMK 110 : “İhtiyati tedbir kararını talep eden taraf bundan dolayı diğer tarafın ve üçüncü şahsın duçar olması muhtemel zarar ve ziyanlarına mukabil teminat iraesine mecburdur. İcabı hale göre hakim işbu mecburiyeti refedebilir ve ihtiyati tedbir kararını talep eden Devlet veya müzahareti adliyeye nail kimse ise teminat iraesi lazım gelmez”.

42 HUMK 105/I : “Hakimden ihtiyati tedbire karar verilmesi arzuhal ile talep olunur. Bunun üzerine derhal ve müstacelen iki taraf davet edilip gelmeseler bile iktiza eden karar verilir”.

43 HUMK 109 : “İhtiyati tedbir kararı dava ikamesinden evvel verilmiş ise tatbik edilmiş olsun olmasın kararın verildiği tarihten itibaren on gün zarfında esas hakkında dava ikamesi lazımdır. Bu müddette müddei davasını ikame eylediği müsbit evrakı, kararı tatbik eden memura ibrazla dosyaya vaz’ı ve kaydettirerek mukabilinde ilmühaber almağa mecburdur. Aksi takdirde ihtiyati tedbir bir guna merasime hacet olmaksızın kendiliğinden kalkar ve iktizasına göre vazolunan tedbirin fiilen kaldırılması ihtiyati tedbiri tatbik eden daire veya memurdan talep olunabilir”.

44 KURU, III, 1982, s. 3090.

45 KURU, karar tedbir isteyenin yokluğunda verilmişse, on günlük sürenin, kararın tedbir isteyene tebliğinden itibaren başlayacağı görüşündedir (KURU, III, 1982, s. 3089). BİLGE aksi görüştedir (BİLGE, s. 333).

Oysa, YCGK, bu durumda da on günlük sürenin karar tarihinden işlemeye başlayacağı görüşündedir : “İhtiyati tedbir kararına aykırı davranıştan sanık A’nın mahkumiyetine ilişkin hüküm sanığın temyizi üzerine Yargıtay Yedinci Ceza Dairesi’nce incelenerek ; HUMK’nun 109. maddesinde, ihtiyati tedbir kararı dava ikamesinden evvel verilmiş ise, tatbik edilmiş olsun, olmasın ; kararın verildiği tarihten itibaren on gün içinde esas hakkında dava açılmadığı takdirde, ihtiyati tedbir kararının kendiliğinden kalkacağının yazılı bulunmasına, 1975/422 sayılı dava dosyasiyle 1975/25 sayılı tedbir dosyasından zabıtnameye derç edilen bilgiye nazaran ihtiyati tedbir kararının 3.6.1976 tarihinde verilmesine karşılık esas davanın kanuni süre geçtikten sonra 30.6.1975 de açılmış olduğunun yazılı bulunmasına göre, suçun işlendiği 6.7.1975 tarihinde ihtiyati tedbir kararının kalkmış olduğu gözetilmeden mahkumiyet hükmü tesisinin yasaya aykırılığı nedeniyle bozulmuş, mahkeme ise, tedbir kararının davacının gıyabında verildiğini, bu kararın davacıya 24.6.1975 tarihinde tebliğ edildiğini HUMK’nun 109. maddesinde yazılı 10 günlük sürenin tebliğ tarihinden başlaması gerektiğini ve sebeple asıl davanın süresi içinde açılmış olduğunu ileri sürerek eski hükümde direnmiştir. – HUMK’nun 101 ve müteakip maddeleri uyarınca verilen ihtiyati tedbir kararının, karar tarihinden itibaren on gün içerisinde esas hakkında dava açılmadığı takdirde bir güna merasime hacet kalmaksızın kendiliğinden kalkacağı, aynı yasanın 109. maddesinde açıkça hükme bağlanmıştır. Maddede yazılı karar tarihinin tebliğ tarihi olarak kabulü ile buna göre uygulama yapılması maddede açıklandığına ve yasa koyucunun amacına aykırı düşer. Zira yasa koyucu bu maddede koyduğu on günlük sürenin başlangıcını gıyabi kararlarda tebliğ tarihinden başlatmayı öngörse idi , yine ihtiyati tedbirin sona ermesi sebeplerinden birini düzenleyen 112. maddede yazılı olduğu gibi (kararın tefhim veya tebliğ tarihinden itibaren on gün zarfında esas hakkında dava ikamesi lazımdır) şeklinde maddenin düzenlenmesi gerekirdi. – Olayımızda tedbir kararı 3.6.1975 tarihinde verildiği halde, esas hakkındaki davanın 30.6.1975 tarihinde açıldığı ve bu suretle tedbir kararının verildiği tarihten itibaren 10 gün zarfında dava açılmaması suretiyle HUMK’nun 109. maddesine göre ihtiyati tedbir kararının kendiliğinden ortadan kalktığı ve sanığın cezai sorumluluğunun hukuki mesnedi kalmadığı cihetle, özel dairenin bozma kararına uyulması gerekirken yazılı gerekçelerle eski hükümde direnilmesi yasaya aykırıdır. … Çoğunluğa karşı görüş ise, HUMK’nun 109. maddesinde yazılı on günlük sürenin gıyabi kararlarda tebliğ tarihinden başlaması gerektiği cihetle, bu yöne ilişkin direnmedeki gerekçe yerinde bulunduğundan direnme hükmünün bu kısmının yerinde olduğu yolundadır” YCGK 08.11.1976, 413-465 (YKD 1978/10 s. 1072-1074), KURU, III, 1982, s. 3089-3090.

46 YİİD 18.09.1970, 8540-8529, KURU, III, 1982, s. 3092.

47 “HUMK’nun 109. maddesinde açıklandığı gibi on gün zarfında davacı davasını ikame eylediğini müsbit kararı tatbik eden memura ibraz ile dosyaya vaz’ı ve kayıt ettirerek mukabilinde ilmuhaber almaya mecburdur. Bu husus davacı tarafından icra dosyasına ibrazla yerine getirilmemiştir. Bu süreden sonra ibraz edilmesi veya memurluğun yazısı üzerine mahkemece cevaplandırılması neticeye etkili değildir. Maddenin amir hükmü gereğince ihtiyati tedbirin kaldırılması gerekir” YİİD 16.06.1958, 3484-3488, KURU, III, 1982, s. 3092.

48 “.. ihtiyati tedbir kararını icra eden memura ..” “veya icra edecek (çünkü, ihtiyati tedbir kararının icrasının on gün içinde istenmesi zorunluğu yoktur” KURU, III, 1982, s. 3092.

49 HUMK 111 : “Aleyhine ihtiyati tedbire karar verilmiş olan taraf teminat gösterirse icap ve vaziyete göre bu tedbir tebdil veya ref olunabileceği gibi vaziyet ve şeraitin tebeddülü sabit olursa ihtiyati tedbirin teminatsız tadil veya ref’i de caizdir”.

50 “Dava ihtiyati tedbir yolu ile inşaatın durdurulmuş olması sebebine dayanan bir tazminat davasıdır. Mahkeme tedbirin konulduğu tarihten müdahalenin önlenmesi kararının kesinleşmesine kadar gerçekleşen müspet ve menfi zararlar toplamını hüküm altına almıştır. Buna karşı davalı taraf, HUMK’nun 112 nci hükmünün gözönünde tutulmamış bulunduğunu ileri sürmüştür. – Gerçekten bu gibi sebeplerde afaki sorumluluk şartı gerçekleşmiş demektir. Ancak HUMK’nun 112 nci maddesinde : Esas hakkında mahkeme tarafından verilen kararın tefhim veya tebliğ olunmasını müteakip ihtiyaten icra kılınmış olan tedbirin kendiliğinden kalkacağı hükmü yazılıdır. Müdahalenin önlenmesi davası 2.3.1960’da hükme bağlanmış ve bu karar davalı tarafa 13.7.1960 günü tebliğ olunmuştur. O halde ihtiyati tedbir kararının mürtefi olduğu tarihten müdahalenin önlenmesi kararının kesinleştiği güne kadar gerçekleşen müspet ve menfi zararlar toplamının da hüküm altına alınmış olması yukarıda anılan maddeye aykırıdır ve davalı tarafın itirazları bu bakımdan yerindedir” Y.4.HD 14.05.1963, 10857-5792, KURU, III, 1982, s.3101.

51 HUMK 112 : “Esas hakkında mahkeme tarafından verilen kararın tefhim veya tebliğ olunmasını müteakip ihtiyaten icra kılınmış olan tedbir mürtefi olur. Şu kadar ki mahkeme hükmün icrasını temin için işbu tedbirin tayin edeceği müddet zarfında devamına karar verebilir”.

52 HUMK 107 : “Gıyaben verilmiş olan ihtiyati tedbir kararlarına itiraz caizdir. İşbu itiraz icranın tehirine karar verilmedikçe icranın tehirini müstelzim değildir”.

53 HUMK 108 : “İtiraz arzuhal ile yapılır ve evrakı sübutiyeside arzuhale raptolunur. / İhtiyati tedbir kararına itirazdan evvel dava ikame edilmiş ise itiraz arzuhali tahkikat hakimine verilir. 104 üncü maddenin son fıkrası hükmü mahfuzdur. İtiraz vukuunda hakim iki tarafı davet ve her birini istima ettikten sonra kararını tadil veya tebdil veya refedebilir. Şu kadar ki iki taraftan biri ve ikisi gelmezlerse evrak üzerine tahkikat icrasiyle karar verilir”.

54 KURU’nun katıldığımız görüşüne göre, “Buna göre, ihtiyati tedbir kararına yapılan itirazı inceleyip karara bağlama yetkisi, her halde (sadece) davaya bakan mahkemeye aittir. O yerdeki aynı derecedeki (numaradaki) başka bir mahkemenin (mesela dava 3. Asliye Hukuk Mahkemesinde görülmekte ise, 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin) böyle bir (ihtiyati tedbir kararına itirazı inceleme) yetkisi yoktur. Böyle bir yetkiye sahip olmayan mahkemenin (misalde 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin) ihtiyati tedbir kararına yapılan itirazı inceleyerek vermiş olduğu ihtiyati tedbirin kaldırılmasına (itirazın kabulüne) ilişkin bir karar geçersizdir (yok sayılır)” (KURU, III, 1982, s.3088).

55 “