Tanitim kitabi iÇİn faaliyet raporu

VI. SONUÇ:
Biyoetik konusunun ülkemizde hukuki açıdan incelenmeye başlanması bugüne kadar yeterli düzeyde yapılmış olmamakla beraber bu konuda yapılacak çalışmalara Ankara Barosu’nun ilgili bütün kurullarının ve Yasa İzleme Enstitüsünün katılmaya devam etmesinde büyük fayda bulunmaktadır.
AVUKAT

BÜLENT NURİ KURDOĞLU


BELİRSİZ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMELERİNE DÖNÜŞEN

BELİRLİ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMELERİNDE

BAKİYE MAAŞ ALACAĞININ İSTENEMEYECEĞİ HAKKINDA

YARGITAY KARARININ İNCELENMESİ

T.C.

YARGITAY

9. HUKUK DAİRESİ
SAYI
Esas Karar

2009/19813 20011/33241
I. YARGITAY KARARI:
Davacı, maddi ve manevi tazminat ile bakiye ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için tetkik hâkimi (…) tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Davacı davalı şirketle belirli süreli sözleşme imzaladıklarını, sözleşme süresi dolmadan iş akdi haksız feshedildiğinden bakiye ücret alacağı ile maddi ve manevi tazminat alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece maddi - manevi tazminat taleplerinin reddine bakiye ücret alacağının kısmen kabulüne karar vermiştir.
Hüküm yasal sürede davalı tarafından temyiz edilmiştir.
Uyuşmazlık taraflar arasındaki ilişkinin belirli süreli iş sözleşmesinin unsurlarını taşıyıp taşımadığı noktasında toplanmaktadır.
Belirli süreli iş sözleşmesinden söz edilebilmesi için sözleşmenin açık veya örtülü olarak süreye bağlanması ve yapılması için objektif nedenlerin varlığı gerekir.
Borçlar Kanunu’nun 338. maddesinde “Hizmet akdi, muayyen bir müddet için yapılmış yahut böyle bir müddet işin maksut olan gayesinden anlaşılmakta bulunmuş ise hilafı mukavele edilmiş olmadıkça feshi ihbara hacet olmaksızın bu müddetin müruru ile akit nihayet bulur” kuralı mevcuttur. Anılan hükme göre tarafların belirli süreli iş sözleşmesi yapma konusunda iradelerinin birleşmesi yeterli görüldüğü halde, 1475 sayılı yasa uygulamasında da Yargıtay kararı ile belirli süreli iş sözleşmelerine sınırlama getirilmiş ve sürekli yenilenen sözleşmeler bakımından ikiden fazla yenilenme halinde sözleşmenin belirsiz süreli hale dönüşeceği kabul edilmiştir. (Yargıtay 9. HD 07.12.2005 gün 2005/12625 E, 2005/38754 K)
İş güvencesi hükümlerinin yürürlüğe girmesi ile belirli – belirsiz süreli iş sözleşmesi ayrımının önemi artmış durumdadır. (Yargıtay 9. HD 13.06.2008 Gün 2007/19368 E, 2008/15558 K) 4857 sayılı İş Kanunu’nun 11. maddesinde “İş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapıladığı halde sözleşme belirsiz süreli sayılır. Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir. Belirli süreli iş sözleşmesi esaslı bir neden olmadıkça birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir. Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korurlar” şeklinde düzenleme ile bu konudaki esaslar belirlenmiştir. Borçlar Kanunu’ndaki düzenlemenin aksine iş ilişkisinin süreye bağlı olarak yapılmadığı hallerde sözleşmenin belirsiz süreli sayılacağı vurgulanarak ana kural ortaya konulmuştur.
Öte yandan 11. madde 18.03.1999’da Sosyal Taraflar Arasında İmzalanan Çerçeve Antlaşması yasal nitelik kazandıran 1999/70 EC Konsey Yönergesi ile birlikte ele alınmalıdır.
Çerçeve sözleşmesinin 4. maddesinde ayrım gözetmeme ilkesi vurgulanmıştır. Buna göre iş koşulları açısından, belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçilere, yapılacak farklı muamele esaslı nedenlere dayandırılmadığı sürece, yalnızca belirli süreli iş sözleşmesi ve iş ilişkisi ile çalışmadan dolayı, emsal kadrolu işçilerden daha kötü davranılmayacaktır.
5. madde de ise kötü niyete karşı önlem işlenmiştir. Birbirini takip eden belirli süreli iş sözleşmeleri veya istihdam ilişkisinden kaynaklanan istismarın önlenmesi için, istismarı önleyecek yasal yoksa üye devletler sosyal taraflara danıştıktan sonra uluslar arası yasalar, toplu sözleşmeler veya uygulamaya göre belli başlı bazı sektörlerin ihtiyaçları dikkate alınarak aşağıdaki tedbirlerden bazılarını alır.
1.(a) Bu türden akit veya istihdam ilişkilerinin yenilenmesinin haklı kılacak nesnel gerekçeler tespit edilmesi,
1.(b) Yinelenen belirli süreli iş sözleşmeleri veya istihdam ilişkilerinin azami toplam süresinin belirlenmesi,
1.(c) Bu türden sözleşmesi veya istihdam ilişkisinin kaç kez yenileneceğinin belirlenmesi,
1.2. Sosyal taraflara danıştıktan sonra üye devletler elverişli olan durumlarda belirli süreli iş sözleşmesi veya istihdam ilişkisinin
1.(a) Yenilenmiş sayılacağına
2.(b) Belirsiz süreli iş sözleşmesi veya istihdam ilişkisi sayılacağına dair koşullar belirleyeceklerdir.
Öte yandan 1999/70 sayılı Konsey Direktifinin ön sözünde (5), Essen Konseyi sonuç bildirgesi “çalışanların istemleri ve rekabetin gereklerini karşılaşacak daha esnet bir iş örgütlenmesini özellikle göz önünde tutan istihdam yoğun büyüme” anlayışına uygun olarak alınması gerekli önlemleri vurgulamaktadır. 1999 yılı istihdam politikası ana hatları hakkında 09.02.1999 tarihli “Konsey Tavsiye Kararı, Sosyal Tarafları İşletmeleri Daha Verimli Ve rekabetçi kılmak ve esneklik ile iş güvenliği arasında gereken dengeyi sağlayabilmek amacıyla bulundukları her düzeyde esnek çalışma düzenlemeleri dâhil iş örgütlenmesinin modernize edilmesi için sözleşme görüşmeleri yapmaya çalışmıştır” hizmet ilişkisine işveren tarafından son verilmesi hakkında 158 sayılı Uluslar Arası Çalışma Sözleşmesine göre; bu sözleşmenin koruyucu hükümlerinden kaçınmak amacıyla belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasına karşı yeterli güvenceler alınması gereği vurgulanmıştır. (m 2/3)
Gerek 158 sayılı ILO Sözleşmesi, gerek 1699/70 sayılı Konsey Direktifi bir taraftan esnek çalışmayı özendirirken diğer taraftan güvenliğe yer vererek bir denge amaçlanmıştır. Başka bir anlatımla esnek çalışma modellerinin kötüye kullanılmaması gereğini vurgulamıştır.
Sözü edilen normatif dayanaklara göre işçinin niteliğine göre sözleşmenin belirli ya da belirsiz süreli olarak değerlendirilmesi imkânı ortadan kalkmıştır. Buna karşın yapılan işin niteliği belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi için önemlidir. Yasada belirli süreli işlerle, belirli bir işin tamamlanması veya belli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilecektir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 11. maddesinde esaslı bir neden olmadıkça belirli süreli iş sözleşmelerinin birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamayacağı kuralı ile belli bir koruma sağlanmak istenmiştir. Belirli süreli iş sözleşmesinin yapılması ve yenilenmesi işçinin iş güvencesi dışında kalması için kullanılamaz. Belirli süreli iş sözleşmelerinde 4857 sayılı yasanın 15. maddesinde belirtilen sürenin aşılmaması koşulu ile deneme süresi konulabilir.
Somut olayda 27.08.2003 – 27.02.2004 tarihleri için taraflar arasında belirli süreli sözleşme imzalandığı, 27.02.2004 tarihinde sona erdirilmediği takdirde sözleşmenin 4. maddesine göre altı aylık süre ile uzayacağının kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır.
Mimar olarak görev yapan davacının sadece bir projede görevlendirilmediği, yapılan işin niteliği gereği sürekli olduğu, belirli süreli hizmet akdinin objektif – nesnel unsuru bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu şekilde yapılan hizmet akdi belirsiz süreli olup davacının bakiye süre ücret alacağı talebinin reddi gerekirken aksine düşüncelerle kabulü bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 22.09.2011 gününde oy birliği ile karar verildi.

II. KARARIN İNCELENMESİ:
Yukarıda tam metnini verdiğimiz Yargıtay kararı belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmelerinin özellikleri ile Anayasanın 90. maddesine göre iç hukukumuza üstün tutulan uluslar arası antlaşmalar çerçevesinde aşağıdaki şekilde incelenmiştir.
III. DAVA KONUSU OLAYIN ÖZETİ:
Davacı ile işveren arasında 27.08.2003 – 27.02.2004 tarihleri için belirli süreli sözleşme imzalanmış, sözleşmenin 27.02.2004 tarihinde sona erdirilmediği takdirde altı aylık süre ile uzayacağı kararlaştırılmıştır. Sözleşme 27.02.2004 tarihinden sonra sona erdirilmeyerek altı ay süre ile uzamıştır. Altı aylık uzama süresi içinde aşağıdaki uyuşmazlık konusu meydana gelmiştir.
Davacı mimar olarak çalıştığı şirketin yurt dışı şantiyesinde görevlidir. Görevli olduğu şantiyedeki inşaat için Türkiye’de hazırlanmış olan mimari projeyi inşaatın bulunduğu ülke de bulunan mimarlardan birinin imzalaması için işveren tarafından davacıya talepte bulunulmuş ancak inşaatın bulunduğu ülke resmi makamları bu talebi kabul etmeyince aynı talep davacıya yapılmıştır. Davacının kendi hazırlamadığı projeyi imzalamayı reddetmesi üzerine işveren, davacının imzasını bilgisayar ortamında “kes” “yapıştır” seçeneklerini kullanarak mimari projenin altına bilgisayar ortamında yapıştırmış ve mimari projeyi bu şekilde inşaatın sürdüğü yabancı ülke yetkili makamlarına iletmiştir. Davacının bu durumu öğrenmesi ve itiraz etmesi üzerine mimari proje işveren tarafından geri çekilmiş ancak davacı ile yapılan iş akdi de feshedilmiştir.
IV. BELİRLİ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMELERİNİN BELİRSİZ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİNE DÖNÜŞMESİ KAPSAMINDA KARARIN İNCELENMESİ:
818 sayılı Borçlar Kanunu m. 338’de belirli süreli iş sözleşmelerinin tanımı yapılmıştır. Ancak belirli süreli iş sözleşmelerinin sözleşme süresinin her bitişinden sonra işveren tarafından yenilenmesi ve bu şekilde belirli süreli iş sözleşmelerinin işverene sağladığı fırsatları işçi aleyhinde kullanması üzerine Yargıtay belirli süreli iş sözleşmelerinin sürekli yenilenen sözleşmeler olması durumunda birden fazla yenilenme halinde sözleşmenin belirsiz süreli hale dönüşeceğini kabul etmiştir. (Yargıtay 9. HD 07.12.2005 gün 2005/12625 E, 2005/38754 K) Yargıtay kararına konu olan somut olayda da davacının belirli süreli iş sözleşmesi sözleşmede yer alan hükme dayanılarak altı ay uzatılmış ve bu uzatma dönemi içinde işveren tarafından feshedilmiştir. Sözleşmenin bir defa uzatılmış olmasını Yargıtay sözleşmenin belirsiz süreli iş sözleşmesine dönüşmesi olarak yorumlamış ve belirsiz süreli iş sözleşmelerinin haksız feshinde bakiye ücret alacağının istenemeyeceğine hükmetmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 11. maddesinde “İş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşme belirsiz süreli sayılır. Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir. Belirli süreli iş sözleşmesi esaslı bir neden olmadıkça birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir. Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korurlar” hükmünü içermektedir. Bu madde de dikkat edilmesi gereken hüküm “Belirli süreli iş sözleşmesi esaslı bir neden olmadıkça birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz” ve “Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korurlar” hükmüdür. Bu hükme göre esaslı bir nedenin olması durumunda kanun belirli süreli iş sözleşmesinin birden fazla üst üste yapılabileceğine izin vermektedir. Ayrıca davacının sözleşmesi birden fazla yapılma değil süresinin altı ay uzatılmasıdır. Davacının sözleşmesinin altı ay uzatılmasına neden olan olay ise davacının mimar olması ve çalıştığı şantiyede kontrolörlüğünü yaptığı inşaatın henüz bitmemiş olmasındandır. Bu durumun esaslı bir neden olarak kabul edilmesi ve bu sebeple davacının sözleşmesinin altı ay uzatılmasının sözleşmenin belirli süreli iş sözleşmesi niteliğini devam ettirmesi olarak kabul edilmesi gerekirdi. Bu sebeple Yargıtay somut olayda davacının yaptığı işi ve bu işin niteliğine göre sözleşmesinin altı ay uzatılmasını yanlış yorumlamıştır. Sözleşmenin uzatılmasına neden olan inşaatın bitmemiş olması durumunun esaslı neden olarak kabul edilmesi ve sözleşmenin belirli süreli iş sözleşmesi niteliğinin devam ettiğinin kabul edilmesi gerekirken sözleşmenin belirsiz süreli hale dönüştüğü gerekçesiyle bozma kararı verilmesi hukuken hatalı bir karar olmuştur.
V. ULUSLAR ARASI ANTLAŞMALARIN İÇ HUKUKA ÜSTÜNLÜĞÜ İLKESİNE GÖRE KARARIN İNCELENMESİ:
Yargıtay gerekçeli kararında 18.03.1999’da Sosyal Taraflar Arasında İmzalanan Çerçeve Antlaşmasına yasal nitelik kazandıran 1999/70 EC Konsey Yönergesi ve 158 sayılı Uluslar Arası Çalışma Sözleşmesine (ILO Sözleşmesi) atıfta bulunmaktadır.
Anayasanın “Milletlerarası antlaşmaları uygun bulma” başlıklı 90. maddesine göre; “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. (…) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.” Anayasa’nın bu hükmüne göre Yargıtay’ın milletlerarası antlaşmalara atıfta bulunarak içtihatta bulunması iki farklı görüş halinde tartışılmaktadır.
Bu görüşlerden birincisi imzalanan ve Anayasa’nın 90. maddesine göre TBMM’nce onaylanan antlaşmalar artık kanun hükmünde olacağından bu antlaşma hükümlerine aykırı olan iç hukuk düzenlemelerini imzalanan antlaşmaya uygun hale getirmeden de antlaşma hükümleri iç hukukta uygulanmaya başlanmalıdır. Bu görüş yeni kanuni düzenleme yapılmasının beklenmemesini savunmaktadır.
İkinci görüş ise iç hukukta imzalanan antlaşmaya uygun bir düzenlemenin mutlaka yapılmasını savunmaktadır. Bu görüş de gerekçesini yine Anayasa’nın 90. maddesinden almaktadır. Buna göre Anayasa’nın 90. maddesinin ikinci fıkrası Türk kanunlarına değişiklik getiren her türlü antlaşmaların yapılmasında Türkiye Büyük Millet Meclisinin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasını öngörmektedir.
Yargıtay’ın atıf yaptığı uluslar arası sözleşmenin 4. maddesinde iş koşulları açısından, belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçiler arasında esaslı nedenlere dayandırılmadığı sürece farklı davranılmayacağı belirtilmiştir. Bu hüküm 4857 sayılı İş Kanunu’nun 11. maddesi ile uyum içindedir.
Bu uluslar arası sözleşmeye göre üye devletler bu türden iş sözleşmelerinin yenilenmesini haklı kılacak nesnel gerekçeler tespit etmek, yinelenen belirli süreli iş sözleşmelerinin azami toplam süresini belirlemek ve bu türden iş sözleşmelerinin kaç kez yenileneceğini belirlemek durumundadır. 4857 sayılı İş Kanunu’nda belirli süreli iş sözleşmelerinin kaç kez yenileneceğine ilişkin bir hüküm bulunmadığı gibi yenilenmeyi haklı kılacak nesnel gerekçelerde somut olarak belirlenmemiştir. Bu sebeple Yargıtay’ın atıfta bulunduğu diğer uluslar arası sözleşme olan 1999/70 sayılı Konsey Direktifinin ortaya koyduğu esnek bir iş örgütlenmesi anlayışı ile belirli süreli iş sözleşmelerinin hakkın kötüye kullanılmasını engelleyecek şekilde yenilenmesini sağlayacak nesnel gerekçelerin belirlenmesi yargı içtihatlarına bırakılmıştır. Bu da ancak somut olayın özelliğine göre yapılacak değerlendirme ile mümkün olacaktır.
VI. SONUÇ:
Yargıtay gerekçeli kararında yukarıda açıkladığımız uluslar arası sözleşmelere göre belirli süreli işlerle, belirli bir işin tamamlanması veya belli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak belirli süreli iş sözleşmesi yapılabileceği ancak normatif dayanaklara göre ve işçinin niteliğine göre sözleşmenin belirli ya da belirsiz süreli olarak değerlendirilmesi imkânının ortadan kalktığı tespitinde bulunmuştur. Hal bu ki gerekçeli kararda atıfta bulunulan uluslar arası sözleşmelerde nesnel koşullar somut olarak belirlenmediği gibi bu sözleşmelerde belirlenen ilkeler ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun 11. maddesi arasında bir çelişki ya da kanun metninde bir hukuk boşluğu bulunmamaktadır. Tam tersine uluslar arası sözleşmeler taraf devletlere 4857 sayılı İş Kanunu’nun 11. maddesi de yargıya bu konuda geniş bir takdir yetkisi vermiştir.
Dava konusu olayda davacı davalı şirketin şantiyesinde kontrol mimarı olarak çalışmakta ve inşaat bitinceye kadarda şantiye de kontrol mimarının bulunması gerekmektedir. Bu sebeple davacının iş sözleşmesinin süresi inşaatın bitim süresinden daha kısa sürdüyse bu durumda davacının işe alınma nedeni olan inşaat işinin bitmemiş olması nedeniyle sözleşmesinin altı ay daha uzatılması 4857 sayılı İş Kanunu’nun 11. maddesine göre bu ve benzeri durumlarda sözleşmenin sadece bir kez değil iş bitinceye kadar sözleşmenin yenilenmesi, sözleşmenin belirli süreli iş sözleşmesi olma özelliğini koruyan esaslı neden olarak kabul edilmesi gerekir. Bu sebeple sözleşmenin uzayan bölümünde işverenin haksız fesih yoluna gitmesi durumunda da bakiye ücret alacağının işverenden tahsil edilebileceğinin kabul edilmesi gerekirdi.
Yargıtay’ın vermiş olduğu karar yukarıda açıklanan nedenlerle hukuken tartışmaya açıktır.

i Bu yazı Türkiye Barolar Birliği’nin Avukatlık Kanunu’nda yapılmasını istediği değişiklikleri Baro Başkanlarına ilettiği toplantıdan sonra Ankara Barosu’nun Yasa İzleme Enstitüsü’nden konuya ilişkin görüş sorması üzerine tarafımdan hazırlanan rapordur.

ii Bu kanun teklifi 10.02.2012 tarihinde TBMM Başkanlığı’na verilmek üzere Ankara Barosu Yasa İzleme Enstitüsü için hazırlanmış ve Ankara Barosu Başkanlığı’na sunulmuştur.

iii Ankara Barosu Yasa İzleme Kurulu’nun 24.03.2011 tarihinde Ankara Adliyesi konferans salonunda gerçekleştirdiği HMK Sempozyumunda yaptığım sunum.

iv Bu yazı Adalet Bakanlığı tarafından hazırlanan ve görüşü alınmak üzere TBMM tarafından Ankara Barosu’na gönderilen 650 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ankara Barosu Yasa İzleme Enstitüsü tarafından incelenmesine ilişkin tarafımdan hazırlanmış rapordur.

v Bu yazı Adalet Bakanlığı tarafından hazırlanan ve görüşü alınmak üzere TBMM tarafından Ankara Barosu’na gönderilen Yargının hızlandırılması ile ilgili kanun tasarısının Ankara Barosu Yasa İzleme Enstitüsü tarafından incelenmesine ilişkin tarafımdan hazırlanmış rapordur.