1. Introducere

1.Introducere

Garanția este oferită de un debitor unui creditor pentru a minimiza riscul de pierderi financiare pentru creditor dacă debitorul nu își execută obligațiile. Odată cu criza financiară, garanțiile au devenit din ce în ce mai importante, deoarece pe piață este nevoie de finanțare mai bine garantată și de mai multe cerințe normative.

Directiva 2002/47/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 6 iunie 2002 privind contractele de garanție financiară, astfel cum a fost modificată prin Directiva 2009/44/CE (DGF), creează un cadru juridic armonizat la nivelul UE pentru crearea și executarea garanțiilor, și anume a „contractelor de garanție financiară cu transfer de proprietate” (în cazul cărora se transferă beneficiarului garanției drepturile depline asupra garanției) sau a „contractelor de garanție financiară fără transfer de proprietate” (în cazul cărora beneficiarul garanției beneficiază de un drept asupra acesteia, de exemplu un gaj sau o ipotecă).

Inițial, DGF se referea numai la numerar și la instrumentele financiare utilizate ca garanție. Aceasta a eliminat condițiile de formă impuse de statele membre privind contractele de garanție financiară sau constituirea de garanții, de exemplu cerințele privind forma documentației contractuale relevante, înregistrarea sau alt tip de notificare. Deoarece nerespectarea acestor condiții ducea adesea la lipsa de valabilitate sau inopozabilitatea garanției față de părți terțe, înlăturarea acestor obstacole a facilitat circulația numerarului și a instrumentelor financiare pe teritoriul UE. În 2009, DGF a fost modificată pentru a se introduce garanțiile sub formă de „creanțe private”.

O „creanță privată” este definită în DGF drept o creanță pecuniară care decurge dintr-un acord prin care o instituție de credit acordă un credit sub formă de împrumut. Figura 1 ilustrează mobilizarea unei creanțe private drept garanție atunci când furnizorul garanției (B) își transferă creanța privată asupra debitorului său (A) către beneficiarul garanției (C). Alte scenarii mai complexe care implică o parte terță (D) apar atunci când aceeași creanță privată este mobilizată de mai multe ori (de exemplu, dacă C transferă mai departe creanța) sau atunci când administratorul judiciar pune la îndoială valabilitatea transferării creanței în afara patrimoniului lui B.

Figura 1: Raporturile juridice în cazul mobilizării creanțelor private ca garanții

Revizuirea din 2009 a DGF¹ împiedică statele membre să condiționeze încheierea sau valabilitatea contractelor de garanție financiară referitoare la creanțe private de îndeplinirea vreunei formalități, cum ar fi înregistrarea sau notificarea debitorului. Obiectivul acestei dispoziții este să se asigure faptul că valabilitatea contractului de garanție financiară referitor la o creanță privată (raportul 2 din Figura 1) nu este anulată deoarece contractul nu a fost înregistrat la o autoritate publică sau deoarece debitorului nu i-a fost notificat contractul de garanție. De asemenea, în urma revizuirii statele membre au opțiunea² de a solicita îndeplinirea unor formalități, precum înregistrarea sau notificarea, referitoare la creanțele private folosite ca garanție în scopuri legate de încheierea, prioritatea, opozabilitatea sau admisibilitatea ca mijloc de probă față de debitor (raportul 3 din Figura 1) sau față de părți terțe (raportul 4 din Figura 1).

În cadrul revizuirii din 2009, Comisia a fost invitată să prezinte un raport Parlamentului European și Consiliului privind caracterul adecvat al menținerii opțiunii acordate statelor membre³. Prezentul raport evaluează modul în care s-a pus în aplicare articolul 3 alineatul (1) din DGF, rezultatele acestuia și eventuala necesitate de modificare a directivei.

2.Obiective și metodologie

Raportul se concentrează asupra punerii în aplicare a articolului 3 alineatul (1) din DGF revizuită. Obiectivul său este să stabilească dacă directiva funcționează în mod eficace și eficient în ceea ce privește formalitățile impuse pentru a constitui ca garanții creanțele private.

Pentru a elabora prezentul raport, Comisia a trimis statelor membre, Băncii Centrale Europene și statelor din Spațiul Economic European (SEE) un chestionar privind punerea în aplicare a articolului 3 alineatul (1) din DGF. S-au primit răspunsuri de la 25 de state membre⁴. Această evaluare se bazează în principal pe informațiile respective. În raport s-au luat în considerare și răspunsurile primite în cadrul consultării publice privind „Crearea unei uniuni a piețelor de capital”⁵.

Unele informații de bază privind legislația statelor membre sunt extrase dintr-un studiu extern realizat pentru Comisia Europeană referitor la eficacitatea cesionării unei creanțe față de părți terțe și prioritatea creanței cesionate față de dreptul unei alte persoane⁶.

3.Punere în aplicare și rezultate

3.1.Relevanța economică a creanțelor private

Figura 2 ilustrează creșterea utilizării creanțelor private în operațiunile de creditare ale Eurosistemului. În 2004, acestea reprezentau 4 % din numărul total al garanțiilor. Până la sfârșitul anului 2015, ponderea lor a crescut la 21 %. Creșterea cea mai puternică a avut loc între 2006 și 2007 și poate fi atribuită deciziei Eurosistemului de a include creanțele private pe lista garanțiilor acceptate pentru operațiunile de creditare în categoria activelor netranzacționabile începând cu 1 ianuarie 2007⁷. Această decizie a creat condiții uniforme, inclusiv criteriile în temeiul cărora se stabilește eligibilitatea creanțelor private utilizate ca garanții pentru astfel de operațiuni⁸. Răspunsurile statelor membre din zona euro confirmă că creanțele private sunt acceptate la scară largă de către băncile lor centrale⁹ sau sunt utilizate în mod obișnuit ca garanții¹⁰.

Figura 2: Datele BCE privind creanțele private în operațiunile de creditare ale Eurosistemului

Mld EUR, după evaluare și marje de ajustare, mediile datelor la sfârșit de lună pentru fiecare perioadă de timp
Anul	Utilizarea creanțelor private:	Total garanții:	Creanțe private în % din totalul garanțiilor utilizate:
2004	33,5	817	4%
2005	35,4	900	4%
2006	36,3	959	4%
2007	109,3	1 148	10%
2008	190,1	1 579	12%
2009	294,8	2 035	14%
2010	358,5	2 010	18%
2011	418,7	1 824	23%
2012	633,4	2 457	26%
2013	439,4	2 348	19%
2014	372,8	1 949	19%
2015	368,2	1 737	21%

Sursa: https://www.ecb.europa.eu/paym/coll/charts/html/index.en.html

Notă: Cifrele privind creanțele private din anii 2004-2011 sunt datele agregate privind „activele netranzacționabile” (înainte de 2012, creanțele private nu erau înregistrate separat. Acestea reprezintă cea mai mare parte a activelor din categoria activelor netranzacționabile, restul fiind depozite la termen și depozite în numerar).

În afara zonei euro, situația este diferită, iar datele sunt limitate. Gradul de acceptare a creanțelor private ca garanții în afara zonei euro pare scăzut. Republica Cehă și Lituania au confirmat că acestea sunt utilizate ca garanții pe piețele lor. Bulgaria și Ungaria au declarat că nu sunt utilizate pe scară largă. Numai Danemarca a declarat că banca sa centrală acceptă creanțe private ca garanții. Potrivit altor rapoarte, și Banca Angliei le acceptă, însă într-o măsură limitată¹¹.

Ca urmare a condițiilor de piață și a modificărilor normative de la nivel mondial, instituțiile de credit trebuie să respecte numeroase exigențe în materie de garanții¹². În mod tradițional, UE s-a bazat pe finanțarea bancară¹³. Datele de la sfârșitul anului 2013 arată că societățile nefinanciare apelează la credite bancare pentru aproximativ 15 % din nevoile lor totale de finanțare (în comparație cu 10 % în SUA¹⁴). Ca atare, instituțiile de credit din UE dețin creanțe private, care, dacă este cazul, ar putea fi utilizate drept garanție. Conform estimărilor, valoarea creanțelor private din zona euro se ridică la aproape 4,4 mii de miliarde EUR, adică o treime din valoarea totală a activelor tranzacționabile eligibile pentru Eurosistem¹⁵.

Acest lucru demonstrează relevanța DGF pentru consolidarea securității juridice în cazul în care este necesar și adecvat să se utilizeze creanțele private ca garanție.

3.2.Punerea în aplicare a Directivei 2009/44/CE

Directiva 2009/44/CE, care revizuiește DGF, a fost adoptată la 6 mai 2009. Directiva a fost pusă în aplicare în majoritatea statelor membre în 2011, până în 2012 fiind transpusă de toate aceste state. DGF intră, de asemenea, sub incidența Acordului privind SEE¹⁶ cu Liechtenstein, Norvegia și Islanda, fiind pusă în aplicare de aceste trei state.

3.2.1.Punerea în aplicare a opțiunii prevăzute la articolul 3 alineatul (1)

Pentru a reduce sarcina administrativă și a spori eficiența pieței, articolul 3 alineatul (1) din DGF împiedică statele membre să impună „condiții de formă” contractelor de garanție¹⁷ și să condiționeze punerea la dispoziție a garanției de îndeplinirea vreunei „formalități”. Aceste noțiuni nu sunt definite, dar se oferă exemple în considerente¹⁸. Articolul 1 alineatul (5) clarifică faptul că includerea într-o listă de creanțe pusă la dispoziția beneficiarului garanției ar trebui considerată o dovadă a furnizării garanției și nu o formalitate.

Răspunsurile statelor membre la chestionar evidențiază patru aspecte.

În primul rând, așa cum se permite la articolul 1 alineatul (5), unele state membre¹⁹ impun ca utilizarea creanțelor private ca garanții să fie dovedită prin includerea într-o listă a creanțelor pusă la dispoziția beneficiarului garanției.

În al doilea rând, statele membre par să aibă interpretări divergente ale noțiunii de „formalitate”. Majoritatea par să considere acțiunile fizice impuse în afara sistemului de înregistrare în cont referitoare la furnizarea de garanții drept formalități, dar unele exclud anumite acțiuni²⁰. Este dificil să se stabilească, așadar, care state membre au utilizat efectiv opțiunea de a solicita îndeplinirea unor formalități în scopuri legate de încheierea, prioritatea, opozabilitatea sau admisibilitatea ca mijloc de probă față de debitor (raportul 3 din Figura 1) sau față de părți terțe (raportul 4 din Figura 1).

În al treilea rând, pe baza propriei evaluări, jumătate din statele membre²¹ nu au utilizat această opțiune. În aceste state membre poate nu există nicio condiție de formă de notificare a debitorului, dar normele de protecție a debitorului continuă să se aplice. Dacă debitorul nu are cunoștință de contractul de garanție financiară și rambursează împrumutul din care decurge creanța privată, debitorul va fi eliberat de obligații²². Ca atare, plățile respective pot fi deduse din valoarea creanței oferite ca garanție, beneficiarul garanției confruntându-se cu riscul ca garanția să dispară. Notificarea debitorului poate, așadar, să fie considerată necesară în scopul opozabilității și/sau admisibilității ca mijloc de probă față de debitor, cu excepția cazului în care se poate renunța la protecția debitorului în contractul de credit²³.

În al patrulea rând, jumătate dintre statele membre²⁴ au utilizat această opțiune. Toate statele membre, în afara unuia, impun notificarea debitorului²⁵, însă legislațiile naționale diferă în ceea ce privește natura acestei condiții. Bulgaria, Belgia²⁶, Estonia, Finlanda și Portugalia impun notificarea debitorului ca formalitate obligatorie unică. Ungaria impune și transmiterea documentației justificative beneficiarului garanției. Alte state membre permit contrapărților să aleagă între notificarea debitorului și o altă formalitate. Austria impune notificarea debitorului sau înregistrarea în evidența contabilă a furnizorului garanției. Lituania și Malta impun notificarea debitorului sau publicarea unui anunț într-un ziar. Țările de Jos impun notificarea debitorului sau înregistrarea într-un registru nepublic ținut de autoritățile fiscale²⁷.

Există, de asemenea, diferențe în ceea ce privește scopul cerinței de notificare. În majoritatea statelor membre, prin notificare contractul de garanție financiară devine opozabil față de debitorul creanței private (raportul 3 din Figura 1). În Austria, Bulgaria, Finlanda, Lituania²⁸, Malta și Țările de Jos, prin notificarea debitorului contractul de garanție devine opozabil față de părți terțe (raportul 4 din Figura 1). Statele membre respective consideră cerința drept un act de publicitate²⁹ care asigură securitatea juridică și protecția drepturilor tuturor părților³⁰ și ajută la combaterea fraudei (și anume contractele de garanție care se încheie după deschiderea procedurii de insolvență, dar care se antedatează pentru a înșela alți creditori)³¹. În unele jurisdicții, notificarea debitorului este un factor ce determină care beneficiari ai garanțiilor pot avea prioritate. În legislația engleză³², neerlandeză³³, italiană³⁴ și portugheză³⁵, s-ar acorda prioritate contractului de garanție cu transfer de proprietate care a fost notificat prima dată debitorului.

3.2.2.Alte aspecte legate de punerea în aplicare

Statele membre au identificat două situații în care pot fi impuse diferite formalități.

Cinci state membre au declarat că există norme speciale privind formalitățile în cazul în care creanțele private sunt folosite ca garanții pentru băncile lor centrale. În Belgia, dacă beneficiarul garanției este banca centrală, se impune înregistrarea, în loc de notificarea debitorului. Aceasta asigură opozabilitatea creanței față de părți terțe și acordă prioritate băncii centrale. În Lituania, atunci când creanțele private sunt folosite ca garanții pentru băncile centrale din UE, este necesară publicarea unui anunț pe site-ul web al Băncii Lituaniei. Slovenia impune notificarea debitorului pentru a restricționa drepturile de compensare ale debitorului în cazul în care creanțele private sunt furnizate băncilor centrale din UE. În schimb, în Portugalia și (temporar) în Italia, în cazul în care creanțele private sunt furnizate băncii centrale, nu este necesară înregistrarea sau notificarea debitorului. În ambele cazuri, drepturile băncii centrale prevalează asupra oricăror alte drepturi asupra acelorași creanțe, chiar dacă acestea sunt notificate debitorului după încheierea contractului de garanție.

Patru state membre au raportat că sunt necesare formalități speciale atunci când se utilizează ca garanție creanțe private garantate printr-o ipotecă. În Germania, în plus față de un contract de garanție financiară cu transfer de proprietate legat de o creanță privată garantată printr-o ipotecă, trebuie să se furnizeze certificatul de ipotecă sau să se înregistreze transferul creanței în cartea funciară. În Lituania, transferul unei creanțe garantate printr-o ipotecă trebuie să fie înregistrat pentru a fi opozabil față de părți terțe. În Portugalia, gajurile asupra creanțelor private garantate prin ipoteci trebuie să fie înregistrate. În ceea ce privește creanțele private sub formă de ipoteci asupra proprietăților imobiliare locative ce garantează bilete la ordin (speciale), banca centrală irlandeză impune încheierea contractelor de garanție sub forma unui înscris și înregistrarea informațiilor aferente.

3.3.Eficacitate

Directiva 2009/44/CE urmărea să faciliteze utilizarea creanțelor private ca garanții³⁶. Această secțiune analizează dacă acest obiectiv a fost îndeplinit și dacă opțiunea prevăzută la articolul 3 alineatul (1) a influențat rezultatul.

Este dificil să se efectueze o evaluare cantitativă a impactului Directivei 2009/44/CE asupra mobilizării creanțelor private³⁷. Datele Eurosistemului (Figura 2) arată că în perioada 2011-2012, adică atunci când Directiva 2009/44/CE a fost pusă în aplicare în toate statele membre, utilizarea creanțelor private ca garanții a crescut de la 23 % la 26 % din totalul garanțiilor utilizate. Totuși, aceasta a scăzut între 2012 și 2013 de la 26 % la 19 %.

Utilizarea creanțelor private ca garanții în operațiunile de creditare ale Eurosistemului ar fi putut fi afectată de mai mulți factori. Punerea în aplicare a Directivei 2009/44/CE a coincis cu criza financiară și cu modificările cadrului referitor la garanții al Eurosistemului. Utilizarea crescută a creanțelor private ca garanții în cadrul Eurosistemului poate fi explicată, astfel, prin creșterea cererii de credite din partea băncilor centrale și interesul participanților pe piață de a prezenta active relativ nelichide, de exemplu creanțe private, păstrând activele mai lichide pentru alte tranzacții³⁸. De asemenea, anumite bănci centrale au efectuat adaptări tehnice și operaționale, de exemplu Deutsche Bundesbank și Banque de France (ambele având contrapărți cu un sold restant ridicat de creanțe private) au pus în aplicare interfețe de comunicare automată, care permit mobilizarea eficientă de creanțe private³⁹.

Cinci state membre⁴⁰ au precizat că DGF a facilitat utilizarea creanțelor private ca garanții. În ceea ce privește reducerea sau creșterea riscului juridic de către opțiunea prevăzută la articolul 3 alineatul (1), evaluările diferă. Conform unui punct de vedere, opțiunea este indispensabilă pentru securitatea juridică, deoarece în lipsa oricărei formalități, era costisitor și nu întotdeauna posibil să se stabilească dacă creanța privată a fost constituită ca garanție sau nu⁴¹. Conform unui alt punct de vedere, eliminarea condițiilor de formă divergente între statele membre ar spori securitatea juridică⁴².

În Cartea verde „Crearea unei uniuni a piețelor de capital”⁴³ s-a pus întrebarea ce măsuri ar putea îmbunătăți fluxul transfrontalier de garanții. Una dintre părțile interesate care au răspuns la consultare a argumentat că eliminarea tuturor condițiilor de formă, cum ar fi obligativitatea notificării și înregistrării, este necesară pentru a facilita utilizarea creanțelor private ca garanții⁴⁴. Două răspunsuri au susținut armonizarea normelor conflictuale pentru a spori protecția beneficiarilor garanțiilor prin capacitatea de a stabili legea care reglementează condițiile de formă care trebuie respectate pentru a asigura eficacitatea mobilizării garanțiilor sub formă de creanțe private față de părțile terțe⁴⁵. BCE a sugerat să se excludă dreptul la compensare al debitorului în privința creanțelor private mobilizate ca garanții pentru băncile centrale, dar acest aspect este în afara sferei prezentului raport.

În general, obiectivul DGF de a facilita utilizarea creanțelor private a fost atins. Există dovezi că includerea creanțelor private în cadrul armonizat pentru garanții a facilitat utilizarea lor în anumite jurisdicții. De exemplu, legislația neerlandeză interzicea contractele de garanție financiară cu transfer de proprietate pentru creanțe private⁴⁶, însă punerea în aplicare a DGF a schimbat situația, utilizarea creanțelor private în Țările de Jos fiind în creștere. DGF a eliminat, de asemenea, condițiile de formă pentru crearea sau valabilitatea contractelor de garanție. De fapt, s-a eliminat riscul invalidării acestor contracte, facilitându-se astfel mobilizarea creanțelor private.

Astfel cum a arătat imaginea de ansamblu a punerii în aplicare, între statele membre încă mai există diferențe în ceea ce privește formalitățile și tehnicile disponibile pentru a utiliza creanțele private ca garanții. Cu toate acestea, chiar și atunci când garanția sub formă de creanță privată rămâne supusă condițiilor de formă naționale, odată ce acestea sunt respectate, garanția beneficiază de ușurința de executare introdusă de DGF (de exemplu, garanția sub formă de creanță privată poate fi executată prin vânzare sau prin însușire și compensare, neaplicându-se nicio formalitate legată de notificarea prealabilă, vreo modalitate prestabilită de executare sau scurgerea vreunei perioade de timp).

În ceea ce privește măsura în care s-au realizat obiectivele, nu se poate concluziona că s-au eliminat toate obstacolele juridice în calea utilizării creanțelor private ca garanții în cadrul UE. Mai precis, utilizarea transfrontalieră a garanțiilor sub formă de creanțe private este încă afectată de insecuritate juridică generată de efectul cerințelor naționale diferite și de armonizarea incompletă a normelor conflictuale la nivelul UE. Deși există norme conflictuale armonizate pentru legea aplicabilă raportului dintre debitorul și creditorul unei creanțe private (raportul 1 din Figura 1), dintre furnizorul și beneficiarul garanției (raportul 2 in Figura 1) și dintre beneficiarul garanției și debitor (raportul 3 din Figura 1)⁴⁷, legea aplicabilă eficacității constituirii unei creanțe private ca garanție față de părți terțe, de exemplu ce formalități sunt necesare pentru a asigura opozabilitatea față de alți titulari de drepturi și ordinea priorității între transferurile multiple ale aceleiași creanțe private (raportul 4 din Figura 1), este determinată în continuare de normele conflictuale naționale ale statelor membre⁴⁸. Astfel, beneficiarul garanției poate considera că are prioritate deoarece au fost respectate condițiile de formă din statul membru A, în timp ce partea terță se bazează pe condițiile de formă din statul membru B și consideră, de asemenea, că are prioritate față de drepturile celuilalt.

3.4.Eficiența

Având în vedere, pe de o parte, dificultățile de utilizare a creanțelor private ca garanții și, pe de altă parte, importanța împrumuturilor bancare în economia reală, Comisia consideră că obiectivul DGF a fost atins cu cele mai mici costuri pentru toate părțile implicate.

Persistența condițiilor de formă impune costuri suplimentare furnizorului garanției. Deși respectarea cerinței de notificare a debitorului nu este costisitoare, din perspectiva unei instituții de credit, cerința ar putea avea efecte negative indirecte asupra relațiilor cu clienții. Anumite elemente sugerează că cerința de notificare poate reprezenta un obstacol în calea mobilizării de împrumuturi bancare⁴⁹. Acest lucru poate afecta cuantumul capitalului din bilanțul băncilor care nu este folosit mai eficient în economie. Cu toate acestea, ar trebui avut în vedere faptul că există alte mijloace legale care permit băncilor să își utilizeze mai bine activele inactive, de exemplu prin emiterea de titluri de valoare garantate cu creanțe private, și astfel să obțină fonduri pe care să le utilizeze pentru a crea noi împrumuturi.

Din perspectiva beneficiarului garanției, respectarea unor condiții de formă specifice poate contribui la reducerea costurilor care decurg din riscurile juridice implicate de acceptarea creanțelor private ca garanții. Spre deosebire de titlurile de valoare tranzacționabile, creanțele private sunt în mod normal adaptate la nevoile debitorului. Astfel, în cazul în care garanția trebuie să fie executată, de obicei creanțele private nu pot fi convertite rapid în numerar, ci este necesar să se abordeze mai întâi debitorul. Un factor esențial care determină valoarea garanției este, prin urmare, opozabilitatea creanțelor private față de debitor (raportul 3 din Figura 1). Pentru a se asigura executarea rapidă a creanțelor private în caz de neîndeplinire a obligațiilor de către contraparte, criteriile de eligibilitate ale Eurosistemului impun notificarea debitorului în toate cazurile⁵⁰.

Pe lângă lichiditatea lor limitată, creanțele private diferă de titlurile de valoare tranzacționabile prin faptul că nu sunt în general înregistrate în evidențele electronice, ci dovedite numai printr-un contract de credit. Astfel, există un risc mai ridicat ca aceeași creanță privată să fie furnizată ca garanție unei părți terțe. Ideea care stă la baza cerinței de notificare este că, dacă debitorul este obligat să aibă cunoștință despre contractul de garanție, acesta poate funcționa ca o posibilă sursă de informații cu privire la existența garanției sub formă de creanță privată⁵¹. Așa cum o arată normele mai stricte privind condițiile de formă din unele jurisdicții, dacă banca centrală acceptă creanțe private ca garanții⁵², formalitățile îl protejează pe beneficiarul garanției de expunerea la potențiale litigii cu părți terțe privind opozabilitatea și prioritatea (raportul 4 din Figura 1). Astfel, opțiunea din DGF care a permis statelor membre să mențină condiții de formă poate fi avantajoasă pentru beneficiarii garanțiilor din jurisdicțiile în cauză.

În ceea ce privește debitorul, în mod normal este irelevant dacă acesta rambursează împrumutul băncii sau beneficiarului garanției, astfel încât, în principiu, poziția sa nu este afectată negativ de un contract de garanție. Este necesar totuși să se protejeze debitorul împotriva riscului de a plăti de două ori (creditorului inițial și beneficiarului garanției în calitate de nou proprietar al creanței). Acest lucru se poate realiza în diverse moduri, de exemplu prin condiții de formă pentru crearea sau valabilitatea contractului de garanție sau pentru încheierea, prioritatea, opozabilitatea sau admisibilitatea acestuia față de debitor sau față de părți terțe. Opțiunile disponibile sunt reglementate de DGF. Având în vedere că împrumuturile bancare reprezintă sursa cea mai importantă de finanțare pentru societățile nefinanciare din UE⁵³, faptul că DGF nu a afectat normele privind stingerea obligațiilor debitorului, în cazul în care acesta rambursează împrumutul creditorului inițial, fără să aibă cunoștință de contractul de garanție, are un impact social pozitiv.

În ceea ce privește statele membre, opțiunea a redus costurile de punere în aplicare a DGF. De asemenea, nu există indicii potrivit cărora statele membre au trebuit să suporte costuri ce decurg din dificultăți de ordin juridic, deoarece nu s-a prezentat nicio dovadă în acest sens, cum ar fi hotărâri judecătorești întemeiate pe legislația națională de transpunere a articolului 3 alineatul (1)⁵⁴.

În concluzie, DGF funcționează eficient în ceea ce privește formalitățile necesare pentru mobilizarea creanțelor private ca garanții la nivel național. Se pare că există motive valabile pentru anumite condiții de formă. În cazul în care toate elementele relevante pentru situația respectivă se află într-o singură jurisdicție, conformitatea nu este dificil de asigurat. În context transfrontalier, problema nu este legată atât de existența unor condiții de formă diferite, cât de dificultatea stabilirii condiției naționale care se aplică. Costurile implicate de determinarea legii aplicabile formalităților necesare pentru asigurarea opozabilității sau a priorității față de părți terțe (raportul 4 din Figura 1) și a obligației de diligență pot fi ridicate⁵⁵. Lipsa unor norme conflictuale armonizate crește și numărul de sisteme de drept material potențial aplicabile mobilizării creanțelor private ca garanții, ceea ce poate îngreuna respectarea criteriilor de eligibilitate ale Eurosistemului⁵⁶.

4.Caracterul adecvat al articolului 3 alineatul (1)

În ceea ce privește articolul 3 alineatul (1) din DGF, ar putea fi avute în vedere mai multe alegeri de politică.

O primă alegere ar fi menținerea situației actuale. Acest lucru este favorizat în mod explicit de douăsprezece state membre⁵⁷, care susțin că dispoziția privind posibilitatea de neparticipare permite un echilibru rezonabil de interese. Aceste state consideră că sunt necesare cerințe de publicitate la nivel național pentru a proteja debitorul și părțile terțe și pentru a combate frauda, cel puțin atât timp cât nu există norme armonizate la nivelul UE privind efectele și prioritatea față de terți. În opinia lor, această opțiune oferă posibilitatea de a se aborda, la nivel național, riscul juridic cu care se confruntă piața legat de verificarea creanțelor private. Era de înțeles să se promoveze absența condițiilor de formă pentru a favoriza mobilizarea creanțelor private. Cu toate acestea, în cazul în care condițiile de formă nu sunt apăsătoare, ar fi de preferat, din punct de vedere juridic, ca acestea să fie prevăzute pentru a asigura prioritatea beneficiarului garanției. Acest lucru poate continua să creeze insecuritate juridică în cazurile în care transferurile de creanțe au un element transfrontalier. Acest risc ar putea fi atenuat prin norme conflictuale uniforme privind eficacitatea unei creanțe private față de părți terțe și ordinea priorității între mai multe transferuri ale aceleiași creanțe.

A doua alegere ar fi să se elimine articolul 3 alineatul (1), ceea ce ar obliga statele membre să elimine toate dispozițiile de drept intern privind creanțele private folosite ca garanție care impun îndeplinirea unor formalități, precum înregistrarea sau notificarea debitorului. Această alegere este promovată de patru state membre⁵⁸, care susțin că eliminarea opțiunii ar crea condiții echitabile la nivelul UE și ar spori securitatea juridică, favorizând utilizarea transfrontalieră a creanțelor private. Potrivit opiniilor contrare, eliminarea opțiunii ar expune debitorii și beneficiarii garanțiilor la riscuri care sunt abordate în prezent de cerințele naționale.

O a treia alegere ar fi revizuirea DGF. Aceasta ar putea viza armonizarea aspectelor de drept material, de exemplu formalitățile necesare pentru încheierea, prioritatea, opozabilitatea sau admisibilitatea ca mijloc de probă față de debitor sau față de părți terțe, atunci când se folosesc creanțe private ca garanție, precum și oportunitatea de a asigura excluderea deplină a compensării în ceea ce privește creanțele private mobilizate ca garanție pentru băncile centrale. De asemenea, revizuirea ar putea să analizeze deficiențele DGF referitoare la alte tipuri de garanții identificate de respondenții la consultarea publică privind uniunea piețelor de capital⁵⁹.

5.Concluzii

Acțiunea la nivelul UE trebuie să respecte principiul proporționalității. Condițiile de formă pot îndeplini un scop util, așa că impunerea eliminării lor complete nu ar fi oportună. Lăsarea alegerii unor astfel de condiții în seama statelor membre creează dificultăți în situațiile transfrontaliere, dar armonizarea lor poate contraveni altor dispoziții de drept intern conexe. Costurile și beneficiile oricărei armonizări ar trebui să fie echilibrate cu atenție și ar trebui să fie avute în vedere numai în cadrul unei reforme mai ample, după o evaluare aprofundată a DGF. În acest context, articolul 3 alineatul (1) din DGF pare a fi în continuare adecvat.

După cum s-a anunțat în comunicarea intitulată „Plan de acțiune privind edificarea unei uniuni a piețelor de capital”, Comisia a lansat o analiză amplă cu privire la progresele realizate în ceea ce privește eliminarea obstacolelor din calea compensării și decontării transfrontaliere cu scopul, printre altele, de a îmbunătăți securitatea juridică privind schimbul transfrontalier de garanții. În acest scop, Comisia a înființat un grup de experți, Forumul european post-tranzacționare, pentru a identifica obstacolele rămase. În plus, până în 2017, Comisia va lua rapid măsuri pentru a reduce incertitudinile legate de proprietatea titlurilor de valoare și va propune norme uniforme pentru a determina în condiții de securitate juridică ce legislație națională se aplică în cazul efectelor asupra terților ale cesionării creanțelor⁶⁰. Acest lucru va contribui la asigurarea unei securități juridice sporite și în cazurile de mobilizare transfrontalieră a creanțelor private ca garanție și va remedia deficiențele situației existente.

1^ Articolul 3 alineatul (1) al doilea paragraf prima teză din DGF.

2^ Articolul 3 alineatul (1) al doilea paragraf a doua teză din DGF.

3^ Articolul 3 alineatul (1) al treilea paragraf din DGF.

4^ Nu s-a primit niciun răspuns din partea EL, PL, SK și a statelor din SEE. Răspunsurile la chestionar ale respondenților care au fost de acord cu publicarea lor se află la următoarea adresă: http://ec.europa.eu/finance/financial-markets/collateral/index_en.htm

5^ http://ec.europa.eu/finance/consultations/2015/capital-markets-union/index_en.htm

6^ Studiu realizat de British Institute of International and Comparative Law (denumit în continuare „BIICL”): http://ec.europa.eu/justice/civil/files/report_assignment_en.pdf

7^ The use of credit claims as collateral for Eurosystem credit operations, K. Tamura, E. Tabakis, seria Caietelor de studii ocazionale nr. 148 ale BCE, iunie 2013 [denumit în continuare „Tamura/Tabakis”].

8^ Articolele 89-105 din Orientarea (UE) 2015/510 a Băncii Centrale Europene din 19 decembrie 2014 privind punerea în aplicare a cadrului de politică monetară a Eurosistemului (Orientarea privind documentația generală) (BCE/2014/60) (denumită în continuare „Documentația generală a BCE”).

9^ BE, DE, FI, IT, IR, MT, NL, PT.

10^ AT, FR.

11^{ }Tamura/Tabakis, p. 17-21, 25.

12^ Collateral eligibility and availability. Studiu ulterior raportului Collateral eligibility requirements – a comparative study across specific frameworks din iulie 2013 al Grupului de contact al BCE în domeniul infrastructurilor instrumentelor financiare în euro (COGESI), iulie 2014 (denumit în continuare „COGESI BCE”), p. 18.

13^ Documentul de lucru al serviciilor Comisiei care însoțește Cartea verde „Crearea unei uniuni a piețelor de capital”, SWD(2015) 13 final, p. 11.

14^ Conturile financiare ale SUA pentru trimestrul 2 din 2014 (Federal Reserve). Datele utilizate de Tamura/Tabakis, p. 10, graficul 1, demonstrează și mai clar importanța creanțelor private ca sursă de finanțare stabilă pentru economia zonei euro: 40 % în zona euro, în comparație cu 10 % în SUA.

15^ COGESI BCE, p. 9.

16^ Directiva 2009/44/CE a fost încorporată în Acordul privind SEE prin Decizia nr. 50/2010 a Comitetului mixt.

17^ Articolul 1 alineatul (5) al doilea și al patrulea paragraf din DGF.

18^ Cf. considerentul 10.

19^ BG, CZ, DK, EE, LV, PT (în cazul în care creanțele private sunt furnizate ca garanție băncii centrale), ES, RO, SI.

20^ De exemplu notificarea debitorului în cazul contractelor de garanție financiară fără transfer de proprietate sau transferul documentației justificative privind creanța privată către beneficiarul garanției.

21^{ }CZ, DK, FR, IR, LV, RO, SI și SE. EE și DE, care nu au răspuns la întrebarea 4, par să facă și ele parte din acest grup.

22^ De exemplu, acest lucru este precizat în mod expres în CZ (§ 1882 din Codul civil ceh), DE (§ 407 din Codul civil german), EE (§ 317 din Actul estonian privind legea proprietății), ES (articolul 1526 din Codul civil spaniol), LU [articolul 14 alineatul (2) din Legea luxemburgheză privind contractele de garanție financiară], SE (secțiunile 10 și 29 din Legea suedeză privind biletele la ordin) și PL (articolul 512 din Codul civil polonez).

23^ BIICL, p. 221, § 404 și următoarele din Codul civil german nu constituie norme de drept imperative, cu alte cuvinte, de la aceste norme se poate deroga printr-un acord contractual. În alte jurisdicții, acest aspect este interpretabil. Directiva 2008/48/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 23 aprilie 2008 privind contractele de credit pentru consumatori permite ca debitorul (consumatorul) să nu fie informat, dar lipsa notificării nu poate pune consumatorul într-o poziție mai puțin favorabilă (articolul 17, considerentul 41).

24^ AT, BE, BG, FI, HU, IT, LT, MT, NL, PT, UK.

25^ AT, BE, BG, HR, FI, HU, IT, LT, MT, NL, PT. CY impune înregistrarea în Registrul comerțului.

26^ Pentru alți beneficiari ai garanțiilor decât Banca Națională a Belgiei.

27^ Răspunsul NL și BIICL, p. 270.

28^ Articolul 6.109 din Codul civil lituanian.

29^ Răspunsul AT.

30^ Răspunsul BG.

31^ Răspunsul FI.

32^ Răspunsul UK și BIICL, p. 337, 344–345.

33^ BIICL, p. 272.

34^ Răspunsul IT.

35^ Articolul 584 din Codul civil portughez.

36^ Considerentul 6 din Directiva 2009/44/CE.

37^ Tamura/Tabakis, p. 27, nota de subsol 41.

38^ Tamura/Tabakis, p. 13.

39^ Tamura/Tabakis, p. 22.

40^ DK, NL, PT și UK.

41^ Răspunsurile din partea LT, BE, BG, NL și UK.

42^ Răspunsul DE.

43^ COM(2015) 63 final, p. 26, întrebarea 27.

44^ Răspunsul BNP Paribas la întrebarea 27.

45^ Răspunsul BCE, p. 24; răspunsul la întrebarea 27 al Secretariatului general pentru trezorerie și politică financiară (Spania).

46^ BIICL, p. 281.

47^ Regulamentul (CE) nr. 593/2008 al Parlamentului European și al Consiliului din 17 iunie 2008 privind legea aplicabilă obligațiilor contractuale (Roma I). Conceptul de „cesiune” menționat la articolul 14 din Regulamentul Roma I se aplică tuturor „acordurilor de garanție financiară” prevăzute în DGF, inclusiv transferurilor de creanțe pure și simple, transferurilor de creanțe cu titlu de garanție, precum și gajului sau altor drepturi de garanție constituite asupra creanțelor.

48^ BIICL, p. 12-13 și următoarele arată că normele conflictuale din statele membre prevăd soluții diferite pentru legea aplicabilă raportului 4 din Figura 1.

49^ Răspunsul DE.

50^ Articolul 99 alineatul (1) litera (b) și articolul 103 din Documentația generală a BCE.

51^{ }Tamura/Tabakis, p. 20.

52^ Secțiunea 3.2.2.

53^ ECB/EC Survey on the access to finance of enterprises in the euro area, noiembrie 2014, p. 8, graficul 6.

54^ Răspunsurile la întrebarea 2.

55^ BIICL, p. 57-58. Costurile juridice aferente tranzacțiilor transfrontaliere care implică cesiuni pot ajunge la mai multe sute de mii de lire/euro.

56^ La articolul 97 din Documentația generală a BCE se prevede că nu sunt mai mult de două legi aplicabile (a) contrapărții; (b) creditorului; (c) debitorului; (d) garantului (dacă este cazul); (e) contractului de creanță privată; (f) contractului de mobilizare.

57^ AT, BE, BG, EE, FI, HR, LT, NL, PT, SE, SI și UK.

58^ DE, FR, LV și RO.

59^ SEC(2015) 184 final, p. 57.

60^ COM(2015) 468 final, p. 23.

RO RO