Ayrımcılık Yasağı: Kavram, Hukuk, İzleme ve Belgeleme

İş Kanunu

Türk hukukunda ayrımcılığın gündeme geldiği en önemli alanlardan biri olan iş yaşamında da ayrımcılığı yasaklayan bir düzenleme mevcuttur. 2003 yılında yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Kanunu, eski İş Kanunu’nun aksine “Eşit Davranma İlkesi” başlıklı 5. maddesinde ayrımcılık yasağına yer vermiştir.¹³² Madde metni şöyledir:

İş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapılamaz.

...

İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.

Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz.

İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.

İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesi hükümleri saklıdır.

20 nci madde hükümleri saklı kalmak üzere işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur.

“Eşit Davranma İlkesi” başlığı altında iş ilişkisinde:

– Dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapılamayacağı;

– İşverenin, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşı­sında kısmi süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşı­sında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamayacağı;

– İşverenin, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılma­dıkça bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluştu­rulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya ge­belik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamayacağı;

– Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamayacağı;

– İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanmasının, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmayacağı;

– İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki hükümlere aykırı davranıldığında işçinin, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka, yoksun bırakıldığı haklarını da ta­lep edebileceği belirtilmiştir.

Yine aynı maddede ispat yükünün yer değiştirmesi ilkesine de yer verilmiştir. Madde, işverenin yukarıdaki hükümlere aykırı davrandığını işçinin ispat etmekle yüküm­lü olduğunu, ancak işçinin bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyması halinde, işverenin böyle bir ihla­lin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olduğunu ifade etmiştir.

Kanun’un 5. maddesi istihdam ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrımcılığı yasaklamaktadır. Eğer işveren bu maddede yer alan yükümlülüklerini yerine getirmezse, çalışan kişi dört aylık ücreti tutarına kadar tazminat talep edebilmektedir. Kişi ayrıca, İş Kanunu’nun “Feshin Geçerli Sebebe Dayandırılması” başlıklı ırk, renk, cinsiyet, medeni hal, aile yükümlülükleri, hamilelik, doğum, din, siyasi görüş ve benzeri nedenlerle iş sözleşmesinin feshinin geçerli bir fesih oluşturmayacağına dair 18. maddesi kapsamında, mahrum kaldığı diğer haklarını da talep edebilir. 18. madde ile bağlantılı olan ve geçersiz sebeple yapılan feshin sonuçlarını düzenleyen 21. madde ise şöyledir:

İşverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur.

Mahkeme veya özel hakem feshin geçersizliğine karar verdiğinde, işçinin işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminat miktarını da belirler.

...
İş Kanunu’nun 5. maddesi, Anayasa’da yer alan hükümler dışında çalışma hayatında ayrımcılığın açıkça yasaklandığı ilk düzenleme olması nedeniyle önemlidir. Bu hükmü özel ve önemli kılan bir diğer unsur, doğrudan ve dolaylı ayrımcılık kavramlarını ilk defa mevzuata dâhil etmiş olmasıdır. Maddenin gerekçesinde de açıkça ifade edildiği üzere, hükmün tasarlanmasında AB çalışma müktesebatı dikkate alınmıştır. Bu düzenleme olumlu olmakla beraber, söz konusu maddenin uygulaması karşılıklı bir iş ilişkisinin doğumundan sonra geçerli olmaktadır. Ancak 5. maddenin gerekçesi, daha ilk cümlesinde, işverenin işe almadan başlayarak, tüm çalışma koşulları yönünden işçilere karşı eşit davranma yükümlülüğünden bahsetmektedir ve bu anlamda işe alım sürecinde uygulanmasının da mümkün olduğu belirtilmektedir.