Ayrımcılık Yasağı: Kavram, Hukuk, İzleme ve Belgeleme

Beyoğlu 1. Sulh Ceza Mahkemesi

Davaya konu olay 29 Nisan 2007 tarihinde gerçekleşmiştir. Tekerlekli sandalye kullanan ve %95 oranında engelli olan Teslime Taplacı, annesi ile birlikte halk otobüsüne binmek üzere otobüs durağında beklemiş, beklediği otobüs geldiğinde söz konusu otobüsü kullanan şoför Teslime Taplacı’yı araca almadan duraktan ayrılmıştır. Yapılan suç duyurusu sonucunda Beyoğlu Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından, Türk Ceza Kanunu’nun 122. maddesinin ihlal edildiği iddiasıyla dava açılmıştır. Dava üçüncü celsede karara bağlanmış ve tespit edilebildiği kadarıyla, ilk defa Türk Ceza Kanunu’nun 122. maddesinin ihlal edildiği yönünde bir karar verilmiştir. Başka bir ifade ile ayrımcılığın bir suç olarak ihdas edildiği tarihten beri ilk defa ayrımcılık suçunun gerçekleştiğine karar verilmiştir.

Beyoğlu 1. Sulh Ceza Mahkemesi Kararı, 2008/1680 E. Karar tarihi: 05.05.2009.

Yukarıda da belirtildiği üzere, bu konudaki uygulama ve karar örneklerinin sınırlı olması sebebiyle 122. maddenin mahkemelerce nasıl yorumlanacağı ve uygulanacağı henüz belirsizdir. Bu durumu desteklemek noktasında, Yargıtay’ın da bu madde ile ilgili bir içtihadına rastlanmadığı söylenebilir.

Diğer önemli bir konu ise, madde metninde etnik kökene dayalı ayrımcılık gibi bazı temel ayrımcılık nedenlerinin sayılmamış olmasıdır. Her ne kadar madde metni hangi temellere dayalı olarak ayrımcılık yapılamayacağına dair açık uçlu bir ifadeye yer vermişse de, ceza hukukunun temel ilkelerinden biri kanunilik ilkesidir. Bu ilke gereği kanunsuz suç veya ceza olamayacağından, açıkça belirtilmemiş diğer temellere dayalı ayrımcılık fiillerinin madde kapsamında düşünülmesi olanağı ortadan kalkmaktadır.

İstihdama ilişkin olarak ise, madde metni sadece kişinin işe alınması veya alınmaması bakımından ayrımcılığı yasaklamaktadır. Çalışma şartları, ücret, mesleki rehberlik, mesleki eğitim, ileri mesleki eğitim, meslek içi eğitim, işten çıkarılma ve çalışanların ya da işverenlerin kurdukları örgütlere üyelik gibi konuları içermemektedir. Madde, kamuya arz edilmiş hizmetlere dair düzenleme içerdiğinden sosyal koruma, sosyal yardımlar ve eğitim konularının da ayrımcılık yasağı kapsamında olduğu söylenebilir. Madde ayrıca hizmetlere erişim ve hizmet sunumunu da içermektedir. Mallara erişim konusunda ise sadece besin maddelerine gönderme yapılmaktadır. Barınma ile ilgili herhangi bir düzenleme ise bulunmamaktadır.

Ayrımcılık suçu şikâyete tabi bir suç değildir ve savcılıklarca re’sen kovuşturulması gerekmektedir. 122. maddede yer alan suç Sulh Ceza Mahkemelerinin görev alanına girmektedir. Suçun cezası altı aydan bir yıla kadar hapis ya da beş günden az veya kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde 730 güne kadar adli para cezasıdır. Hapis cezasının sınırı seçenek yaptırımlara çevrilebilmesi olanağını getirmiştir. Yine adli para cezası yerine hapis cezası tercih edildiğinde ertelenmesi mümkündür. Getirilen yaptırımların suçun taşıdığı önemle çeliştiği ve caydırıcılıktan uzak olduğu ifade edilebilir.

Yasama organının konuyla ilgili tüm iyi niyetine karşın ayrımcılık yasağına ilişkin 122. maddede olduğu şekilde bir suç ihdas edilmesi, ayrımcılıkla mücadele açısından uygulanabilirlik taşımamaktadır. Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü, özel ve genel ceza kanunlarında yer alan bazı maddelerle ilgili istatistik toplamaktadır. Bunun için oluşturulan formlardan biri de TCK’nın 122. maddesini içermektedir. Bu formda mağdur sayıları, kovuşturmaya yer olmadığına (takipsizlik), görevsizliğe, yetkisizliğe, birleştirmeye, kamu davasının ertelenmesine ve kamu davası açılmasına dair kararlara ilişkin bilgiler yer almakta ve veriler yıllık olarak derlenmektedir. 2006, 2007 ve 2008 yılları içerisinde TCK 122. maddeye dayalı suçtan dolayı 4 dava sonuçlanmış, yargılanan sanıkların hepsi beraat etmiştir.¹²⁴ Bu suçların hangi saikle işlendiğine dair bir bilgi mevcut değildir. 2009 yılına ait veriler henüz yayınlanmamıştır. Sonuç olarak TCK’nın 122. maddesi uygulamada yeterli etkiyi göstermemektedir.