BiRİNCİ başlik
Yüklə 493,42 Kb.
|
| önemli derecede azalmış olan kişi" hakkında, sadece "koruma ve tedavi amaçlı olarak " güvenlik tedbirine hükmedilmesini emretmiştir.
Hakkında güvenlik tedbirine hükmedilen akıl hastası, herhangi bir sağlık kurumunda değil, sadece " yüksek güvenlikli sağlık kurumlarında" koruma ve tedavi altına alınırlar ( m. 57/1). Kanun, akıl hastası kişinin, koruma ve tedavi altına alınmasını, doğal olarak, belli bir süre ile sınırlı tutmamıştır. Gerçekten, hakkında güvenlik tedbirine hükmedilmiş olan akıl hastası, yerleştirildiği kurumun sağlık kurulunca düzenlenen raporda toplum açısından tehlikeliliğinin ortadan kalktığının veya önemli ölçüde azaldığının belirtilmesi üzerine, mahkeme veya hakim kararı ile serbest bırakılabilmektedir ( m. 57/2 ). Burada, mahkeme veya hakimden maksat, herhalde, akıl hastası kişiyi, fiilinden ötürü yargılayan ve hakkında koruma ve tedavi altına alınmasına karar veren mahkeme veya hakimdir. Sağlık kurulu raporunda, akıl hastalığının ve işlenen fiilin niteliğine göre, güvenlik bakımından akıl hastası kişinin tıbbî kontrol ve takibinin gerekip gerekmediği, eğer gerekiyorsa, bunun süresi ve aralıkları gösterilmelidir ( m. 57/3 ). Tıbbi kontrol ve takip, Cumhuriyet savcılığının, raporda belirtilen süre ve aralıklarla, akıl hastası kişiyi, teknik donanımı ve yeterli uzmanı olan sağlık kuruluşuna göndermesi ile sağlanır ( m. 57/4 ). Kanun, tıbbî kontrol ve takipte, akıl hastası kişinin, hastalığının seyri bakımından toplum için tehlikeliliğinin arttığı anlaşıldığında, hazırlanan rapor esas alınarak, yeniden tedavi amaçlı olarak güvenlik tedbirine hükmedilmesini amir bulunmaktadır ( m. 57/4 ). Bu halde, Kanun, akıl hastası kişi hakkında, 57. maddenin, 1, 2, 3, ve 4. fıkraları hükmünün yeniden uygulanmasını emretmiştir.
Kanun, 32/2. maddesinde, “birinci fıkrada yazılı derecede olmamakla birlikte işlediği fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği azalmış olan kişinin, cezasız kalmasını kabul etmemiştir. Tam akıl hastalarından farklı olarak, kısmî akıl hastaları, fiili işledikleri sırada, hastalıkları yüzünden “davranışlarını yönlendirme yeteneği azalmış olan “ kişilerdir. Kanun, 57/6. maddesi hükmünde, işlediği fiille ilgili olarak hastalığı yüzünden davranışlarını yönlendirme yeteneği azalmış olan kişinin, bu maddenin birinci ve ikinci fıkrası hükmü uyarınca, yüksek güvenlikli sağlık kuruluşuna yerleştirilmesini; dolayısıyla sağlık kurumunca düzenlenen kurul raporu üzerine, mahkeme kararı ile olmak, ayrıca süresi aynı kalmak kaydı ile, o kişinin mahkum olduğu hapis cezasının bir kısmının veya tamamının, akıl hastalarına özgü güvenlik tedbiri olarak da uygulanabilmesini öngörmüştür. 3.6.4. Alkol, uyuşturucu veya uyarıcı madde bağımlıları Kanun, 34. maddede düzenlediği “alkol ve uyuşturucu madde etkisinde olmak” ( m. 34 ) ile 57/7. maddede düzenlediği “alkol ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde bağımlısı olmak” hallerinin benzeşmemesine özellikle özen göstermiştir. Gerçekten, 34. maddenin 1.fıkrasında, irade dışı alınan alkol ve uyuşturucu madde etkisiyle işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayan veya bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği önemli derecede azalmış olan kişiye ceza verilmez demekte, ancak “bu derecede olmamakla birlikte işlediği fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği azalmış olan “ kimse hakkında suskun kalmaktadır. Bu durumda, salt arızî olması nedeni ile anlama ve isteme yeteneği önemli derecede azalmış olan kişiye, hem ceza verilmemesi, hem de iyileştirici güvenlik tedbiri uygulanmaması elbette doğaldır. Ancak, akil hastasına ceza verilirken (m.32/2) veya hakkında güvenlik tedbiri uygulanabilirken (m. 57/6 ), isteme, yani davranışlarını yönlendirme yeteneği sadece azalmış olan kişiye ceza verilmemesi veya hakkında güvenlik tedbiri uygulanmama anlaşılır bir durum değildir. “Mefhumu muhalifinden” çıkarılmadıkça, hangi yorum yöntemine başvurulursa vurulsun, Kanunun 2. maddesi hükmünün emri olarak, 34/1.maddenin açıklığı karşısında, yani düzenleme dışı bırakmış olması karşısında, alkol ve uyuşturucu veya uyarıcı etkisi ile fiili işlediği esnada “davranışlarını yönlendirme yeteneği azalmış olan kişiye” ne ceza verilebilecek ne de güvenlik tedbiri uygulanabilecektir. Bir an için hükmün mefhumu muhalifinden giderek, bu kişinin cezalandırılması gerektiği düşünüldüğünde, gene bir çıkmazla karşılaşılmaktadır. Gerçekten, Kanunun 2., 34/1, 61/10. maddeleri karşısında, kişi, neye, hangi esasa göre cezalandırılacaktır ? Soru maalesef cevapsız kalmaktadır. Bu, tarihi kanun koyucunun bir yanılgısıdır, ancak bir kanunla düzeltilebilir. Kanun, 34/2. maddesi hükmünde, açıkça “iradi olarak alınan alkol ve uyuşturucu madde etkisinde suç işleyen kişiye” ceza verilir demektedir. Buna karşılık, Kanun, bundan farklı olarak, 57/7. maddede, “suç işleyen alkol ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde bağımlısı kişilere” ceza verilmemesini, iyileştirici güvenlik tedbiri verilmesini öngörmüştür. Bu demektir ki, Kanun, 34. maddede, “ Ceza sorumluluğunu kaldıran ve azaltan nedenler” arasında, eksik de olsa, “arızî” ve “îradî” sarhoşluğu düzenlemiş; her nedense, aynı yerde, “alkol, uyuşturucu veya uyarıcı madde bağımlılığını” düzenlemekten kaçınmıştır. Ancak, buna rağmen, 57/7.maddede yer alan düzenlemeden, alkol, uyuşturucu veya uyarıcı madde bağımlılığının, isnat yeteneğini tümden ortadan kaldıran bir neden olduğu açıkça ortaya çıkmaktadır. Alkol, uyuşturucu veya uyarıcı madde bağımlılığı, doktrinde, bir akıl hastalığı olarak algılanmaktadır. Bu yüzden, madde bağımlılığının, kanunlarda, akıl hastalığına benzer bir biçimde düzenlendiği görülmektedir. Kanun, her nedense, madde bağımlısını akıl hastası olarak düşünmemiş, kendine özgü bir kategori olarak düşünmüştür. Bu yüzden, Kanun, fiili işlediği sırada derecesi ne olursa olsun, madde bağımlısının, 57/6. madde hükmündeki düzenlemeden farklı olarak, sadece “tedavi altına alınmasını” öngörmüştür. Gerçekten, Kanun, “suç işleyen alkol ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde bağımlısı kişinin, güvenlik tedbiri olarak, alkol yada uyuşturucu veya uyarıcı madde bağımlılarına özgü sağlık kuruluşunda tedavi altına alınmasına karar verilir” demektedir. Bu kişilerin tedavisi, alkol ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde bağımlılığından kurtulmalarına kadar devam eder. Bunlar, yerleştirildikleri kurumun sağlık kurulunca “bu yönde düzenlenecek rapor üzerine” mahkeme veya hakim kararı ile serbest bırakılabilir. “ Mahkeme veya hakim kararı” ifadesi, güvenlik tedbirine her ikisi de karar verebilir anlamındadır. Bizce, bu, doğru değildir, çünkü güvenlik tedbirine, hakim değil, mahkeme verir. Tedbir kararını, ancak kararı veren mahkeme kaldırabilir.
Denetimli serbestlik , 58. maddesinin 6, 7, 8 ve 9. fıkraları hükmünde ifade edilmiştir. Denetimli serbestlik, bir cezaya mahkum edilmiş olsalar bile, tehlikeliliğin, suçu tekrarlayanlar ve özel tehlikeli suçlular bakımından devam etmekte olduğu esasına dayanmaktadır. Özel tehlikeli suçlular, itiyadî suçlular, suçu meslek edinen kişiler ve örgüt mensubu suçlulardır ( m. 58/9 ). Ancak, düzenlemenin odak noktasını tekerrür oluşturmaktadır. Tekerrür, 647 s. Kanundan farklı olarak, Kanunda cezayı artıran bir neden değildir, mükerririn infaz düzenini etkileyen (C ve GTİHK. m. 108 ), ayrıca denetimli serbestlik tedbirini gerektiren bir nedendir. Kanun, 6/h, i, j. maddesi hükmünde, itiyadî suçlu, suçu meslek edinen kişi, örgüt mensubu suçlunun kim olduğunu açıklamış bulunmaktadır: İtiyadi suçlu, kasıtlı bir suçun temel şeklini ya da daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekillerini bir yıl içinde ve farklı zamanlarda ikiden fazla işleyen kişidir. Suçu meslek edinen kişi, kısmen de olsa geçimini suçtan elde ettiği kazançla sağlamaya alışmış kimsedir. Örgüt mensubu suçlu, bir suç örgütünü kuran, yöneten, örgüte katılan, örgüt adına diğerleriyle birlikte veya tek başına suç işleyen kişidir.
Önceden işlenen suçtan dolayı verilen hüküm kesinleştikten sonra yeni bir suçun işlenmesi halinde tekerrür hükümleri uygulanır. Anca, tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için mutlaka cezanın infaz edilmiş olması gerekmez ( m. 58/1 ). Bu demektir ki, hüküm kesinleşmeden önce, birçok suç işlediğinde, bu suçlar tekerrüre esas olmazlar. Tekerrürü vurgulayan özellik, kesinleşen bir mahkumiyetten sonra, hükümlünün, kanunda belirtilen süreler içerisinde tekrar bir suç işlemesidir. Gerçekten, Kanun, " Tekerrür hükümleri, önceden işlenen suçtan dolayı; a. Beş yıldan fazla süre ile hapis cezasına mahkumiyet halinde, bu cezanın infaz edildiği tarihten itibaren beş yıl, b. Beş yıl ve daha az süreli hapis veya adlî para cezasına mahkumiyet halinde bu cezanın infaz edildiği tarihten itibaren üç yıl Geçtikten sonra işlenen suçlardan dolayı uygulanmaz " diyerek ( m. 58/2 ), tekerrürde denetimli güvenlik tedbirinin uygulanmasına bir sınır getirmiştir. Sürelerin başlama anı, cezanın infaz edildiği tarihtir. Sürelerin başlamasında cezanın infaz edildiği tarihin esas alınması, mükerrirler arasında eşitsizliğe yol açacak niteliktedir. Gerçekten, arızî veya kanundan doğan nedenlerle, cezanın infaz edildiği tarih, ör. özellikle adlî para cezası takside bağlandığında, mükerrirden mükerrire değişebilmektedir. Bizce, doğru olan, süreleri, mahkumiyet hükmün kesinleşmesi tarihinden başlatılmasıdır.
Tekerrür halinde, sonraki suça ilişkin kanun maddesinde seçimlik olarak hapis cezası ile para cezası öngörülmüşse, hakimin takdir hakkı yoktur; Kanun, para cezasına hükmedilmesini emretmiştir ( m. 58/3 ). Kasıtlı suçlarla taksirli suçlar ve sırf askeri suçlarla diğer suçlar arasında tekerrür hükümleri uygulanmaz. Kasten öldürme, kasten yaralama, yağma, dolandırıcılık, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti ile parada veya kıymetli damgalarda sahtecilik suçları hariç olmak üzere, yabancı ülke mahkemelerinden verilen hükümler tekerrüre esas olmaz ( m. 58/4). Kuşkusuz, istisna genişletilemez. Fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış kişilerin işlediği suçlar dolayısıyla tekerrür hükümleri uygulanmaz ( m. 58/5 ). Tekerrür halinde hükmedilen ceza, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilir. Mükerrir hakkında, cezanın infazından sonra, ayrıca denetimli serbestlik tedbiri uygulanır (m. 58/6 ). Mahkeme, mahkumiyet kararında, hükümlü hakkında, hem mükerrirlere özgü infaz rejiminin, hem de cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağını belirtir ( m. 58/7 ).
Kanun, 58/8. maddesi hükmünde, mükerririn mahkum olduğu cezanın infazının ve denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasının " kanunda gösterilen şekilde" yapılmasını emretmiştir. Ancak, denetimli serbestlik tedbirinin uygulanması şekli, Ceza Kanununda değil, 5275 s. Kanunun 108/ 4, 5 ve 6. maddesi hükmünde düzenlenmiştir: " Hakim mükerrir hakkında,cezanın infazının tamamlanmasından sonra başlamak ve bir yıldan az olmamak üzere denetim süresi belirler ". Burada, hakimden, mahkemeyi anlamak gerekmektedir, çünkü Ceza Kanununun 58/7. maddesi hükmünde, denetimli serbestlik tedbirine, hakimin değil, açıkça mahkemenin karar vereceğini belirtmiştir. Tarihi kanun koyucunun her nedense terim birliğine uymakta sıkıntısı bulunmaktadır. "Tekerrür dolayısıyla belirlenen denetim süresinde, koşullu salıvermeye ilişkin hükümler uygulanır ". Koşullu salıverme, 5275 s. Kanunun 107. maddesinde düzenlenmiştir. Hakim, mükerrir hakkında denetim süresinin uzatılmasına karar verebilir. Ancak, denetim süresi, beş yıla kadar uzatılabilir.Burada, hakim, yukarıda belirtildiği üzere, mahkeme anlamındadır. 5275 s. Kanun, denetimli serbestliği tanımlamamış, 104/3. maddesi hükmünde, "denetimli serbestlik, yardım merkezleri ile koruma kurullarının kuruluş, çalışma yöntem ve esaslarının ilgili kanununda düzenleneceğini belirtmiş bulunmaktadır. 3.7.5. İtiyadî suçlu, suçu meslek edinen kişi, örgüt mensubu suçlu Kanun, itiyadi suçluyu, örgüt mensubu suçluyu ve suçu meslek edinen kişiyi tehlikeli görmüş, dolayısıyla haklarında, denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasını öngörmüştür (m. 58/9). Tedbire mahkeme hükmeder. Mahkeme, "mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra, denetimli serbestlik tedbirinin bu suçlular hakkında da uygulanmasına hükmeder. Kanunun tekerrürü esas alan çözümü, itiyadi suçlu ve suçu meslek edinen kişi bakımından geçerlidir, çünkü bu kişilerin tekerrür için öngörülen süre içerisinde birden çok kez suç işlemeleri mümkündür. Ancak, örgüt mensubu suçlunun, bu sıfatı kazanması için birden çok kez suç işlemesine, yani mükerrir olmasına gerek yoktur. Tabii, böyle olunca, mükerrirlikten bağımsız olarak, "örgüt mensubu suçlunun", suç örgütü kurma suçunun cezasının infazından sonra, denetimli serbestlik altına konulmasına mahkemece hükmedilmesi gerekmektedir.
Kanun, özel hukuk tüzel kişilerini, suçun faili saymamasına rağmen ( m. 20/2 ), organı veya temsilcisi kişinin iştiraki ile işlenen suçlarda, suçun tüzel kişinin yararına işlenmiş olması kaydıyla, emniyet tedbirinin muhatabı saymıştır ( m. 20/2, 60 ). Böylece, Kanun, isterse organ veya temsilci kişi olsun, üçüncü kişinin fiilinden, fiilin faili yanında, tüzel kişiyi de sorumlu tutmuş olmaktadır. Gerçekten, tüzel kişiler, ne hukuka aykırı olarak varlık kazanabilirler, ne de karar organlarında kanunun suç saydığı bir fiilin işlenmesine karar verebilirler ( MK. m. 47/2, 56/2, 58, ). Bu tür bir karar yok hükmündedir. Bu durum karşısında, Kanun, tüzel kişiyi, kendi fiilinden ötürü değil, üçüncü kişinin suç oluşturan fiili ile ilişkili olarak güvenlik tedbirinin muhatabı kılınmaktadır. Bu, suç genel teorisi bakımından değil, ayrıca hukukun genel teorisi bakımından çok tartışılacak bir konudur, çünkü bugünün ceza hukuklarında, kimse başkasının fiilinden sorumlu olmaz; açıkçası, “koyun ayağından keçi asılmaz “. Tüzel kişi hakkındaki güvenlik tedbirleri, izinin iptali ve müsaderedir.
Kanun, izinin iptali güvenlik tedbirini, 60/1. maddesi hükmünde düzenlemiştir. En başta, tüzel kişi, özel hukuk tüzel kişisi olmalıdır. Kanun, kamu hukuku tüzel kişilerini, özel hukuk hükümlerine tabi kamu hukuku tüzel kişilerini, güvenlik tedbirinin muhatabı saymamıştır. Tüzel kişi, bir kamu kurumunun verdiği izne dayalı olarak faaliyette bulunan bir tüzel kişi olmalıdır. Bu nedenle, tüzel kişinin, tüzüğünde gösterdiği faaliyet alanını bildirilmesi, tüzel kişinin varlık kazanması için bildirimde bulunulması izin değildir.Burada, izin, ilgili kama kurum veya kuruluşunun, tüzel kişinin tüzüğünde gösterdiği faaliyet alanında faaliyette bulunmasına müsaade etmesidir. İzinin verdiği yetki kötüye kullanılarak, tüzel kişinin organının veya temsilcisinin iştirak etmiş olduğu kasıtlı bir suç işlenmiş olmalıdır. İzinin verdiği yetki, madde gerekçesinde belirtildiği üzere, ör., "uyuşturucu ticaretinden elde edilen gelirlere meşruiyet görüntüsü kazandırmak için bir döviz bürosunun kullanılması halinde" , tüzel kişi döviz bürosunun organı veya temsilcisi kişi tarafından kötüye kullanmış olmaktadır. Kuşkusuz, organ veya temsilcinin işlemiş olduğu suç taksirli ise izinin iptaline hükmedilemez. Organ veya temsilci, işlenmesine katıldığı suçtan mahkum olmalıdır. Ancak, bu halde, izinin iptaline hükmedilebilir. Cezanın tecili halinde de mahkumiyet mevcut olduğundan, cezanın tecili güvenlik tedbirine hükmedilmesini etkilemez. Organ veya temsilci, kasıtlı suçu, tüzel kişinin yararına işlemiş olmalıdır. Eğer suç tüzel kişinin yararına işlenmemişse bu hüküm uygulanmaz. Bu koşulların varlığı halinde, mahkeme, tüzel kişinin faaliyette bulunmasına izin veren idari işlemin iptaline, yani hükümsüzlüğüne, açıkçası ortadan kalkmasına karar verir. Kanun, bunu, " izinin iptaline karar verilir" şeklinde ifade etmiştir. İzin iptaline karar verilmesi, kanunun ayrıca belirttiği hallerde mümkündür ( m. 60/4 ).Bu demektir ki, Kanun hangi suç için tüzel kişiye güvenlik tedbiri verileceğini öngörmüşse, ancak o suç için izinin iptaline karar verilebilir.
Kanun, 60/2 maddesinde, “Müsadere hükümleri özel hukuk tüzel kişileri hakkında da uygulanır” demektedir. Bu bir gönderme hükmüdür. Kanun, göndermede bulunurken, eşya müsaderesi, kazanç müsaderesi ayırımı yapmamıştır. Eşya ve kazanç müsaderesi için öngörülen şartlar burada da geçerlidir. Ancak, müsadereye hükmedilebilmesi için, ayrıca, suçun, mutlaka tüzel kişi yararına işlenmiş olması gerekmektedir. İşlenen suçta tüzel kişinin bir yararı yoksa, kuşkusuz, tüzel kişi hakkında müsadereye karar verilemez. Mahkemenin müsadere kararı vermesi, ancak kanunun öngördüğü hallerde mümkündür (m.60/4 ). Bu demektir ki, güvenlik tedbirine karar verilmesi, her suç bakımından değil, sadece kanunda özel olarak belirtilen suçlar bakımından söz konusu olmaktadır. 3.8.4. Hakimin takdir yetkisi Kanun, 60/3. maddesi hükmünde, iznin geri alınması veya müsadere güvenlik tedbirinin ağır sonuçlar doğurması halinde uygulanmamasına karar verilebileceğini öngörmüştür. Gerçekten, Kanun, tedbirin uygulanmasının “ işlenen suça nazaran daha ağır sonuçlar ortaya çıkarabileceği durumlarda, hakim bu tedbirlere hükmetmeyebilir” demektedir. Burada, hakimden maksat, mahkemedir. Madde gerekçesinde de mahkemeden söz edilmektedir. Mahkeme, suçun verdiği zarar ile tedbirin verilmesi ile ortaya çıkacak zararı karşılaştırılmalı, tedbir uygulandığında daha büyük zarar ortaya çıkıyorsa tedbire hükmetmemelidir. Gerçekten, gerekçede de belirtildiği üzere, ör., işletme izninin iptali ile birlikte birçok kişi işsiz kalacak ve bu durum toplumsal bir bunalıma neden olacaksa, daha üstün bir değerin korunması zorunluluğundan ötürü mahkeme tedbir uygulanmamasına karar verebilir. ÜÇÜNCÜ BAŞLIK CEZANIN VERİLMESİ HESAPLANMASI TOPLANMASI
Ceza kanunu geneldir, herkes içindir. Kanunda, genel olarak her suç için sabit, belli bir ceza öngörülmüş değildir. Süresizler hariç, cezalar, kanunda, genellikle, aşağı ve yukarı sınırlar arasında gösterilmişlerdir. Bazı suçlarda, ceza, “ …. ‘ dan az olamaz “ şeklinde aşağı sınırı ile gösterilir. Bu halde, cezanın yukarı sınırı, o ceza türü için kanunun genel hükümlerinde belirlediği üst sınırdır. Bazen kanun suçun cezasını “ … cezadan fala olamaz” şeklinde tanımlamaktadır. Bu halde, cezanın aşağı sınırı, o ceza türü için genel hükümlerde belirtilen alt sınırdır. Bazı suçların cezalarının seçimlik olarak gösterildiği görülmektedir. Ayrıca, kanunda, çoğu kez, daha az ceza verilmesini veya hiç ceza verilmemesini gerektiren hallere yer verilmiş bulunmaktadır. Tüm bu hallerde, hakime, takdir hakkı verilmiş olmaktadır. Hakim takdir hakkını kanunun gösterdiği usuller ve esaslar içinde kalarak kullanacaktır. Madem hiç bir suç ve suçlu bir başka suç ve suçlu ile örtüşmemektedir, mutlaka bir farklılık arz etmektedir, hakime takdir yetkisinin olması, cezanın her suçlu yönünden öznelleştirilmesi, suça ve suçluya uygun olan cezanın verilmesi, yani bireyselleştirilmesi zorunluluğundan kaynaklanmaktadır. Hakimden istenen, Kanunun koyduğu ölçüler içinde kalarak, takdir yetkisini kullanması; yargıladığı suçun kanunda yazılı cezasını suça ve suçu işleyen kişinin şahsına uydurması, yani nesnel, soyut cezayı, öznelleştirmesi, bireyselleştirmesidir. Kanun, özel hükümleri arasında, bazı suçlar bakımından, ör. m. 92,147, vs., cezanın bireyselleştirilmesini sağlayan düzenlemelere yer vermiştir. Ancak, Kanun, cezanın, tüm suçlar bakımından geçerli olan belirleme ve bireyselleştirme usul ve esaslarını, Birinci Kitap, Genel Hükümler, Üçüncü Bölüm, Cezanın Belirlenmesi ve Bireyselleştirilmesi “ genel başlığı altında düzenlemiştir. Bu bölümde, Cezanın belirlenmesi, Takdiri indirim nedenleri ve Mahsup düzenlemelerine yer verilmiştir. Takdiri indirim nedenleri suçun cezasını azaltan nedenler arasında incelenmiştir. Burada diğer konular incelenecektir.
Kanun, cezanın belirlenme usul ve esaslarını, 61. maddede, on fıkra halinde düzenlenmiştir. Yedinci ve 8. fıkralar Kanuna, 29.6.2005 – 5377/7 s. Kanunla, Kanunun yürürlüğe girmesinden kısa bir süre sonra eklenmiştir. Bu tarihi kanun koyucunun bir başka özensizlik örneğidir. Başka kanunlarda, ör, Zanardelli Kanunu, 765 s. TCK., İCK, StGB8, vs., benzer bir düzenlemeye rastlanmaktadır. Ancak, bir karşılaştırma yapıldığında, Kanunun 61. maddesi hükmünün, maalesef yeterli açıklıkta, teknik ve estetik değerde olduğu söylenememektedir.
Kanun, 61/1. maddesi hükmünde, üzerinde cezanın belirlenmesi işleminin yapılacağı, “temel ceza” dediği belli bir cezanın belirlenmesini istemektedir.Ağırlatılmış müebbet hapis ve müebbet hapis cezası söz konusu olduğunda, cezanın aşağı ve yukarı sınırı olmadığından, belirlenecek bir temel ceza yoktur. Kuşkusuz, bunların kendileri temel cezadır. Cezanın belirlenmesi işlemi bunların kendileri üzerinden yapılır. Öyleyse, temel cezanın belirlenmesi, ancak “işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı“ olduğunda mümkün olmaktadır. Kanun, hakimin, temel cezayı belirlerken, göz önüne almak zorunda olduğu hususları saymış bulunmaktadır. Bunlar, sırasıyla, suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yer, suçun konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiktir. Kanunun, temel cezayı belirlemede, göz önünde bulundurulmasını emrettiği bu hususlar tahdididir, kıyasla çoğaltılamaz. Ancak, Kanun, gerekçede, bunların anlamları, kapsam ve sınırları konusunda bir açıklama getirmiş değildir; bilinmeyeni bilinen saymıştır. Böyle olunca, söz konusu kavramların, anlam, kapsam ve sınırlarını belirlerken, eğer kafadan atma düşünülmüyorsa, 765 s. Kanunun yürürlükte olduğu dönemde oluşmuş olan doktrin ve uygulama yol gösterici olacaktır. Bunla birlikte, Kanunun sistemini gözeterek, bazı kavramları açıklamaya çalışmanın yararlı olacağını düşünüyoruz. Madem suçun hukuki konusu ve maddi konusu bulunmaktadır, burada suçun konusunun önem ve değerinden maksat, suçun hukuki konusu değil, maddi konusudur. Suçlar salt tehlike suçları, zarar tehlikesi ve zarar suçları olarak ayrıldığından, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, zarar ve zarar tehlikesinin ağırlığı olarak algılanmalıdır. Temel cezayı belirlemede kusurun ağırlığının göz önüne alınması, kanun koyucunun, kusurluluğun tabiatçı anlayışından çok kusurluluğun normatif anlayışından yana olduğunu göstermektedir. Burada “ kast veya taksire dayalı kusurun ağırlığı” kınanılabilirliğin azlığını veya çokluğunu ifade etmektedir. Failin güttüğü amaç ve saike gelince, amaç herhalde failin suçla elde etmek istediği çıkardır; saik, faili suça iten nedendir. Kanun, bir nedenin, sadece bir kez göz önüne alınmasını istemektedir. Bunun içindir ki, temel cezanın belirlenmesinde Kanunun göz önüne alınmasını zorunlu kıldığı hususlar, aynı zamanda suçun unsurunu oluşturduklarında, bunlar temel cezanın belirlenmesinde ayrıca göz önüne alınmazlar ( m. 61/3 ). Gerçekten, ör., hırsızlıkta, “malın değerinin azlığı” ( m. 145 ), “suçun konusunun önem ve değeri” ile aynı şey olduğundan, bu husus orada göz önüne alındığı için, temel ceza belirlenirken ayrıca göz önüne alınmayacaktır.
Kanunilik ilkesinin bir sonucu olarak “ kanunda açıkça yazılmış olmadıkça cezalar ne artırılabilir, ne eksiltilebilir, ne de değiştirilebilir” ( m. 61/ 10 ). Bu kural mutlaktır, bir istisnası yoktur. Böyle olunca, doktrinde taraftarı olmakla birlikte, mahkemeler, verdikleri hükmü geri alamazlar. Cezanın artırılması ve eksiltilmesi temel ceza üzerinden yapılır. Kanun, kast ile olası kast (m.20/1,2 ), taksir ile bilinçli taksir (m. 22/1,3 ) arasında, ceza bakımından, önemli bir fark yaratmıştır. Gerçekten, Kanun, kasta nazaran olası kasta daha az ceza vermekte, taksire nazaran bilinçli taksire daha fazla ceza vermektedir. Bu özellikten ötürü, Kanun, suçun olası kastla veya bilinçli taksirle işlenmiş olması halinde, cezanın indirimi veya artırımı işleminin, bu maddenin birinci fıkrası hükmüne göre belirlenen temel ceza üzerinden yapılmasını emretmiştir ( m. 61/2 ). Suç her zaman yalın olmaz; çoğu kez, ağırlatıcı veya hafifletici, yahut ağırlatıcı ve hafifletici nedenlerle birlikte ortaya çıkmış olur. Bir suçun basit, kanunun ifadesi ile temel şekline nazaran daha ağır veya daha az cezayı gerektiren birden fazla nitelikli hallerin gerçekleşmesi durumunda; temel ceza üzerinden, en önce, cezayı artıran nedenler tüketilinceye kadar, bir önceki ceza üzerinden ceza artırılır; arkasından, cezayı indiren nedenler, bir önceki ceza üzerinden, bitirilinceye kadar ceza indirilir ( m. 61/4 ). Böylece, elde edilen ceza üzerinden, yani “yukarıdaki fıkralara göre belirlenen ceza üzerinden” sırasıyla, teşebbüs, iştirak, zincirleme suç, haksız tahrik, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı ve cezadan indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebeplere ilişkin hükümler ile takdiri indirim nedenleri uygulanarak sonuçta verilecek ceza, kanunun ifadesi ile “sonuç ceza” belirlenmiş olur ( m. 61/5 ). “ Sırasıyla “ dendiğinden, Kanunda belirtilen bu sıraya uyulması zorunludur. Elbette, her indirim, bir önceki ceza üzerinden yapılacaktır.Ancak, burada anlaşılmayan bir durum bulunmaktadır. Fıkra hükmünde sayılan nedenlerin tümünde ceza azaltılırken, iştirak halinde işlenen suçta ve zincirleme suçta her zaman ceza azaltılmamakta, özellikte zincirleme suçta ceza artırılarak verilmektedir. Böyle olunca, 4. fıkra hükmü ile 5. fıkra hükmünü bağdaştırmak zorlaşmaktadır, çünkü 4. fıkra hükmü, suçun nitelikli olması halinde, cezanın temel ceza üzerinden önce artırma yapılmasını, sonra indirme yapılmasını amir bulunmaktadır. Böyle olunca, iki hükmün çatışmaması için, önce varsa 4.fıkra hükmünün öngördüğü biçimde suçun cezasının zincirleme suçtan artırılması, sonra sırası ile teşebbüs, haksız tahrik yaş küçüklüğü vs. nedenlerden indirim yapılması gerekmektedir. Burada, iştirake gelince, 39.maddede öngörülen yardım etmede ve 38/3. madde hükmünde ceza azaltılarak verilmekte, buna karşılık, 37/2 ve 32/2.madde hükmünde ceza artırılarak verilmektedir. Böyle olunca, 4.fıkra hükmüne uygun olarak, iştirakte cezayı artıran nedenler önce göz önüne alınacak, arkasından 5. fıkra hükmündeki sıraya uyularak iştirakte cezayı azaltan haller göz önüne alınacaktır. Gerçekten, ör., bir suç iştirak halinde işlenir, ama teşebbüs derecesinde kalırsa, bundan başka bir çözüm yolunun bulunmadığını düşünüyoruz. “Süreli hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı bu madde hükümlerine göre verilecek cezanın” süresi otuz yıldan fazla olamaz. Bu, hesaplama sonunda fazla da çıkmış olsa, “süreli hapis cezasını gerektiren bir suçta” verilebilecek cezanın, en fazla cezanın otuz yıl olması demektir ( m. 61/7 ). Kanun “süreli hapis cezasını gerektiren bir suçtan” söz ettiğinden, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda, kuşkusuz bu hüküm uygulanmaz.
Adli para cezasında, ceza belirlenirken, cezanın artırılması veya azaltılması “gün üzerinden” yapılır. Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile, kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktar çarpılarak bulunur ( m. 61/8 ). 4. Hapis cezasında süresinin belirlenmesi Hapis cezasının süresi, gün, ay ve yıl hesabi ile belirlenir ( m. 61/9 ). Kanun, bir günü yirmi dört saat, bir ayı otuz gün saymıştır. Yıl, resmi takvime göre hesap edilecektir. Resmi takvim miladi takvimdir. Miladi takvime göre bir yıl üç yüz almış beş gündür. Hapis cezası için bir günün adli para cezası için bir Türk Lirasının artakalanı hesaba katılmaz. Bu cezalar infaz edilmez. 5. Hürriyetten yoksun kalma süresinin cezadan indirilmesi Kanun, 63. maddesinde, “ Mahsup “ madde başlığı altında, hakkında verilen hüküm kesinleşmeden önce, ne nedenle olursa olsun, kişinin hürriyetinden yoksun kaldığı sürelerin, hakkında verilen hapis ve adli para cezasından indirilmesini öngörmüştür. Kişi hürriyetinden yoksun kalınan sürenin hapis cezasından mahsup edilebilmesi, mahkumiyet hükmünün kesinleşmemiş olması koşuluna bağlanmıştır. Bu demektir ki, mahkumiyet hükmü kesinleştikten sonra, artık mahsup mümkün değildir. Mahsup, hem hapis cezası hem de adlî para cezası üzerinden yapılabilir. Adli para cezası söz konusu olduğunda, bir gün yüz Türk Lirası sayılarak mahsup yapılır. “ Şahsi hürriyeti sınırlandırma sonucunu doğuran bütün haller “ör., tutma, gözaltına alma, tutuklama vs., mahsubun konusunu oluşturmaktadır. Elbette, söz konusu hallerin ille de yargılanmakta olan suçla ilişkili olması gerekmez. Hürriyetten yoksunluk, yargılanmış, ancak, ör., aklanma, zamanaşımı, af, vs. ile ortadan kalkmış olan başka bir suç isnadı ile de ilişkili olabilir. 6. Cezaların içtimaı Kanun, 765 s. Kanundan farklı olarak, suçların içtimaı yanında ayrıca cezaların içtimaına yer vermemiştir. Bir tek hükümde birden çok cezaya hükmedilebileceği gibi, birden çok cezaya birden fazla hükümde de yer verilebilir. C ve GTİHK., 99. maddesinde “ Bir kişi hakkında hükmolunan her bir ceza diğerlerinden bağımsızdır, varlıklarını ayrı ayrı korurlar” hükmüne yer vermiştir. Bundan anlaşılan, Kanunun cezaların içtimaına yer vermemiş olmasıdır. Ancak, Kanun, bir kişi hakkında başka başka kesinleşmiş hükümler bulunduğunda, 107. maddede öngörülen “ koşullu salıvermenin” sağlanabilmesi amacı ile mahkemeden “ bir toplama kararı istenmesini” öngörmüştür. Cezaların toplanması gerektiğinde, Kanun, bu konuda hüküm vermeye yetkili mahkemeyi 101/2. madde hükmünde göstermiştir. Mahkemenin kararına karşı itiraz edilebilmektedir. Kanun, 107/3 ve 4. maddede, birden çok hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkum olunduğunda, koşullu salıverilmede, salıverilmede esas olacak süreleri belirlemiştir. Kanun, birden çok mahkumiyetin cezasını içtima ettirirken, hükmedilen süreleri tek tek toplamamış; bazı cezalarla bazı cezalar ve bazı suçların cezaları içtima ettirildiğinde, infaz kurumunda geçirilmesi gereken ve koşullu salıvermede esas alınacak olan itibari süreler tespit etmiştir. İnfaz kurumunda kanunun öngördüğü bu süreler geçirildiğinde, koşullu salıverilme hakkı kazanılmış olmaktadır. DÖRDÜNCÜ BAŞLIK DAVA VE CEZANIN DÜŞÜRÜLMESİ
Hangi biçim altında tezahür ederse etsin, Ceza hukuku, hukuk olduğu toplumun iradesidir. Her iradenin bir amacı vardır. Bir irade tezahürü olarak, ceza hukukunun amacı, organize toplumun amacıdır. Bu bağlamda, Ceza hukukunun amacı, toplumun varlığı koşullarını teminat altına almak, toplumun ilerlemesini, ortak hayatın zorunlu ve temel koşullarını sağlamaktır. Görevi toplum düzenini korumak ve kollamak olan devlet, madem suçlar topluma karşı işlenmektedir, mahsus organları ile suçu önlemek, işlenmeleri halinde suçları ve faillerini bulup ortaya çıkarmak, yargılanmalarını sağlamak, hükümlülere cezalarını çektirmekle yükümlüdür. Ancak, yükümlülük, mutlak değildir. Gerçekten, bazı nedenlerin ortaya çıkması, Devletle suçlu arasında bulunan cezalandırma ilişkisini ortadan kaldırmaktadır. Kanun, bunu, “Genel Hükümler” başlığını taşıyan Birinci Kitap Dördüncü bölümünde, “ Dava ve Cezanın Düşürülmesi “ olarak ifade etmiştir. Dava ve cezanın düşürülmesi nedenleri, Failin ölümü, Af, Zamanaşımı, Şikayet ve uzlaşma, Önödemedir. Bu kurumların yeri, yani bunların maddi ceza hukukuna mi, yoksa ceza yargılaması hukukuna mi ait oldukları doktrinde hep tartışılmıştır ve hala tartışılmaktadır. Gerçekten, bir kısım doktrin, bunların, maddi ceza hukuku kurumları olduğunu ileri sürerken, diğer bir kısım doktrin bunların şekli ceza hukukunun, yani yargılama hukukunun kurumları olduklarını ileri sürmektedirler. Üçüncü bir grup doktrin, bunlarda karma nitelik görmekte; bir yönleri ile maddi hukuka, diğer bir yönleri ile de muhakeme hukukuna ait oldukları iddiasındadır. Kamu davası ve verilmiş olan ceza üzerinde etkili olmalarına rağmen, kanunilik ilkesinin zorunlu sonucu olarak, söz konusu nedenler, maddi ceza hukukuna aittirler, çünkü kıyas yasağı, lehte kanun ilkeleri bunlar hakkında da geçerlidir. 2. Failin ölümü Ceza sorumluluğu şahsidir. Bu, ceza sorumluluğunun başka kimselere geçmemesi, bizzat kişinin üstünde kalması demektir. O nedenle, çağdaş ceza hukuklarında, failinin ölümü, cezalandırma ilişkisini sona erdiren bin nedendir. Kanun, failin ölümünü, “ Sanığın veya hükümlünün ölümü” madde başlığı altında, 64. maddede, iki fıkra halinde düzenlemiştir. Birinci fıkrada sanığın ölümü, 2. fıkrada hükümlünün ölümü düzenlenmiştir. 2.1. Sanığın ölümü Kanunun, sanığın ölümü halinde, kamu davasının düşmesine karar verilir demektedir. Kanun hükmü kanunun amacını ifadede yeterli değildir, çünkü ön soruşturma evresinde henüz açılmış bir kamu davası yoktur ki, kamu davasının düşmesine karar verilsin. Bunun doğrusu, 765 s. Kanunda olduğu gibi, “sanığın ölümü kamu davasını ortadan kaldırır” olmalıdır. Gerçekten, fail hakkında henüz kovuşturma başlatılmamışsa kovuşturmaya başlanmaz; kovuşturma başlatılmışa, kovuşturmaya hemen son verilir; kamu davası açılmışsa, davanın düşmesine karar verilir. Ancak, kamu davası ortadan kalkmakla birlikte, niteliği bakımından müsadereye tabi eşya ve maddi menfaatler hakkında davaya devam olunarak bunların müsaderesine hükmolunur. Burada “maddi menfaatler” ifadesinden maksat, suçun işlenişi ile elde edilen veya suçun konusunu oluşturan, ya da suçun işlenmesi için sağlanan maddi menfaatlerdir.
Hükümlünün ölümü, hapis cezaların ve henüz infaz edilmemiş adli para cezalarını ortadan kaldırır. Para cezası takside bağlanmışsa, doğal olarak, ölümden sonraki bir tarihe rastlayan taksitler ortadan kalkar. Ancak, ölüm, ölümden önce kesinleşmiş olmaları koşulu ile, müsadere ve yargılama gideri hakkında verilen hükümler üzerine etkili değildir. Bunlar, yerine getirilirler, çünkü ne müsadere, ne de mahkeme masrafı, ne cezadır, ne de ceza mahkumiyetinin kanuni sonucudur. 3. Af 3.1. Mahiyeti Kanunilik ilkesinin bir sonucu olarak, suç ve ceza koymak, suçu kovuşturmak nasıl Devletin bir erki ise, aynı şekilde suçu ve cezasını affetmek de Devletin bir erkidir. Bundan ötürü, af, kanunla çıkartılır. Af çıkarma, Anayasada, TBMM’ in görevleri arasında sayılmıştır. Kanunla çıkarıldığından, kişiye özel af olmaz. Öyleyse, af, geneldir ve gayri şahsidir. Anayasa, Cumhurbaşkanına, hasta ve düşkün hükümlüleri bağışlama yetkisi vermiştir ( m. ). Genelde buna da af denmekle birlikte; bu, af değildir, bağışlamadır. Af , mahiyeti bakımından, Devletin suçluya bir iyilikte bulunması, bir atıfetidir. Af suçlu için bir hak değildir. Devlet, af çıkarırken, hakkını kötüye kullanmamak zorundadır. Kanun koyucu bakımından da hakkın kötüye kullanılmasını hukuk korumuz. Bu hukuk devleti ilkesinin zorunlu bir sonucudur. Öyleyse, kanun koyucu her istediğinde değil, zorunlu olduğunda af çıkarabilir. Zorunluluğun sınırı toplumsal barışın sağlanmasıdır. Af toplumsal barışa hizmet edecekse zorunludur. Böyle bir şey yoksa, af çıkarmak hakkın kötüye kullanılmasıdır. Ancak, toplumsal barışa hizmeti takdir, kanun koyucunun işidir. Böyle olunca, af çıkartmak, hukuki bir mesele olmamakta, salt siyası bir mesele olmaktadır. Öyleyse, hukukçunun, affın, hukukiliği hariç, siyasetçinin yerine geçmek istemiyorsa, yerindeliği hakkında söyleyebileceği bir şey yoktur. 3.2. Affın çeşitleri, hüküm ve neticeleri Kanun, 765 s. Kanundan farklı olarak, affı, 65. maddesinde, üç fıkra halinde düzenlemiştir. Birinci fıkrada genel af, ikinci fıkrada özel af ve üçüncü fıkrada özel affın hak yoksunluklarına etkisi düzenlenmiştir. 3.2.1. Genel af Kanun genel affı "kamu davasını düşüren" bir neden saymıştır. 765. s. Kanunda gele af, kamu davasının düşmesinin de içinde olduğu tüm hüküm ve neticeleri ile birlikte ceza mahkumiyetini "ortadan kaldıran" bir nedendir. Zanardelli Kanunu, 86. maddesinde " Umumi af ceza davasını ve mahkumiyetle onun bütün neticelerini ortadan kaldırır" demektedir. İCK., 151. maddesinde, "af suçu ortadan kaldırır" demektedir. Bu yüzden, Kanunun " af halinde kamu davası düşer" hükmünü, af tüm hüküm ve neticeleri ile birlikte ceza mahkumiyetini ortadan kaldırır şeklinde anlamak gerekmektedir, çünkü çoğun içinde azın da olması bir mantık kuralıdır. Tarihi kanun koyucu, her nedense, çağların süzgecinden geçerek dilde kalıpsallık kazanan ifadeleri kullanmaktan özenle kaçınmaktadır. Bilindiği üzere, yorumcu, tarihi kanun koyucunun iradesi ile bağlı değildir. Ülkemizde, doktrinde ve uygulamada, genel affın ne olduğu, kapsamının ve sınırlarının neden ibaret olduğu bellidir. Böyle olunca, Kanunun hükmünün, artık doktrinin ve uygulamanın kristalize olmuş yorumu doğrultusunda anlaşılması gerekmektedir. Bu durumda, genel af, suçu veya ceza mahkumiyetini, tüm hüküm ve neticeleri ile birlikte ortadan kaldırmaktadır. Bu demektir ki, kişi hakkında henüz kamu davası açılmamışsa dava açılmayacak; kamu davası açılmışsa, dava düşürülecek; hüküm verilmiş kesinleşmişse, hüküm yerine getirilmeyecek; ceza çektiriliyorsa, çektirilmeye derhal salıverilecek; ceza mahkumiyetine bağlanmış olan tüm yoksunluklar ortadan kaldırılacaktır. Bu iş ilgili adli organlar tarafından res'en yapılacaktır. Genel af, kısmi genel af biçiminde olabileceği gibi, genel nitelikte genel af biçiminde de olabilir. Kısmi genel af, TBMM' in takdir ettiği bir kısım suçların ve suçlularının affıdır. Genel nitelikte genel af, tüm suçların ve suçlularının affıdır. Kanun koyucular bu tür genel affı genel olarak savaşlardan, büyük toplumsal kargaşalardan sonra toplumsal barış, huzur ve güven ortamını sağlamak amacıyla çıkarmaktadırlar. Kanun koyucuların genelde kısmi af çıkardığını gözlemliyoruz. Ülkemizde, kanun koyucuların, affa çok sık başvurmaları; "hakkın kötüye kullanıldığı" tartışmalarına yer vermiştir. Kısmi af öngören kanunları, niteliklerinin gereği olarak dar yorumlanırlar. Afla birlikte, kişi, hiç suç işlememiş olur. Ancak, af, kamu hukukundan doğan bazı yoksunlukların saptanabilmesi için sicil tutulması zorunluluğunu ortadan kaldırmamaktadır. Bu durum, doktrinde eleştiri konusu olmuştur. Af, mutlak olabileceği gibi, ör. suçun mahsus mağdurunun tatmin edilmesi anlamında şarta bağlı olarak da çıkarılabilir.
Özel af, ceza mahkumiyetini değil, yalnızca cezayı ortadan kaldıran bir aftır. Kanunun özel aftan anladığı, sadece "hapis cezasının" affıdır. Afla, hapis cezasının ya infaz kurumunda çektirilmesine son verilir, ya infaz kurumunda çektirilecek süresi kısaltılabilir, ya da adli para cezasına çevrilebilir. Öyleyse, TBMM, af çıkarırken, bu seçeneklerden birini seçmeye zorunludur. Burada, temel bir sorun ortaya çıkmaktadır. Ceza Kanunu ile TBMM' in iradesi bağlanabilir mi ? Buna evet denilemez. Gerçekten, böyle bir şey mümkün değilse, özel affı Kanunda olduğu biçimde ifade etmek, yanlıştır, herhangi bir değer ifade etmemektedir. 765 s. Kanunun 98. maddesi ile Kanunun bu hükmünün, ne aynı olduğu, ne benzeştiği söylenebilir, çünkü, 5237 s. Kanundan farklı olarak, 765 s.Kanun, bu madde hükmünde, kanun koyucunun iradesini bağlamaya kalkışmamıştır. Madem af hükmün muhatabı affı çıkaran kanun koyucudur, eğer kanun koyucunun bağlı yetki kullanması isteniyorsa, söz konusu hükmün, Ceza Kanununda değil, Anayasada yer alması gerekmektedir. Özel af suçun değil, salt cezanın affı olduğundan, ne ceza mahkumiyetinin sonuçları ortadan kalkar, ne de kamu davası ortadan kalkar. Öyleyse, özel af, kamu davasını düşünen bir neden değildir. Böyle olunca, özel affın uygulanabilmesi için kamu davasının açılması, yürütülmesi ve af kanununun uygulanması ile sona erdirilmesi gerekmektedir. Öte yandan, özel af, ceza ayrıca azaltılabildiğinden veya başka bir cezaya çevrilebildiğinden, tümden cezayı ortadan kaldıran bir neden de değildir. Özel af kısmi özel af olabileceği gibi, genel özel af da olabilir.Sadece bazı suçların cezasının kaldırılması ve süresinin indirilmesi halinde özel af kısmi özel aftır. Kuşkusuz, özel af şarta bağlı olarak da çıkarılabilir. Şart gerçekleştirilmiş olmadıkça, hükümlü aftan yararlandırılmaz. Kanun, "cezaya bağlı olan veya hükümde belirtilen hak yoksunluklarının , özel affa rağmen etkisini devam ettirir" demektedir. Hüküm, TBMM' in iradesine kayıt getirdiğinden maksadını aşar niteliktedir. Bu nedenle, hükmün, " Yüklə 493,42 Kb. Dostları ilə paylaş:
|