Birinci Bölüm Din ve Mahiyeti

D) İffet ve Namusa Saldın

İffet denince, insanın arzularının baskısına karşı koyarak, Allah ve in­sanlar nezdinde kendisini küçük düşürücü davranışlardan sakınmasını sağ­layan ahlâkî erdem ve yetişkinlik kastedilir. Irz da, genel anlamıyla insanın ve yakın çevresinin şeref ve itibar kaynağı olan, manevî kişiliğini oluşturan değerler bütününü, özel ve dar anlamıyla ise cinsiyet alanındaki iffet ve namusunu ifade eder.

HflRfiMiflR vs HeınııeR 1 8S

İslâm dininde her iki anlamıyla da iffet ve namus, kişilerin en temel haklarından olup, bunlara yapılan saldırılar suç ve günah sayılarak dünyevî ve uhrevî müeyyidelere konu edilmiştir, İslâm'da zinanın ve zinaya götüren yollann yasaklanması, örtünmeyle ilgili emir ve düzenlemeler esasen hem kişilerin iffet ve namuslannı hem de toplumsal ahlâkı korumaya matuf ted­birlerdir. Dinin zina yasağı ve bu konudaki koruyucu tedbirleri daha önce ele alındığından burada kişilerin iffet ve namusuna dil uzatma (kazf) suçuna temas edilecektir.

Dinî ve ahlâkî yönden günah sayılan davranışlar, hukuk düzeni tarafın­dan da belli derecede cezalandırılarak topluma kıvamını veren bu üç kurum arasında sağlam bir bağlantının kurulması gerekir. Bu sebepledir ki İslâm hukukunda iffet ve namusun önemi, aile kurumunun kutsallığı sebebiyle "zina iftirası" ağır bir suç sayılmış, Kur'an ve Sünnette cezası (hadd-i kazif) seksen celde (sopa) olarak belirtilmiştir, Kur'ân-ı Kerîm'de şöyle buyurulur: "Namuslu kadınlara zina isnadında bulunup sonra (bunu ispat için) dört şahit getiremeyenlere seksener sopa vurun ve artık onların şahitliğini asla kabul etmeyin. Onlar tamamen günahkârdırlar. Ancak bundan sonra tövbe edip ıslah olanlar müstesnadır. Allah çok bağışlayıcı ve merhametlidir" (en-Nûr 24/4). Buna göre zina iftirası suçu, iffetli bir kimseye zina isnat edilip, zina suçunun ispat şartı olan dört şahidin getirilememesi halinde söz konusu olur,

İslâm hukukunda, özellikle vazgeçilmez değerlerin (zarûriyyât) korun­masına yönelik olarak ağır cezalar tertip edilmiş olan zina gibi suçların ispa­tında objektif kriterler kullanılmış ve suçlar belli bir aleniyet kazanmadan cezaî takibata uğratılmamış tır. Bu tutum aile kurumunun yıpratılmasını, insanların iffet ve namusunun kolayca kirle turnesini önleyen ciddi bir ön­lemdir. Gerçekten insanlar ırz ve namus konusunda çok hassas olduğundan, diğer bir ifadeyle insanların iffeti lekesiz, temiz ve beyaz bir zemine benze­diğinden, bu alanda yapılan her dedikodu fevkalâde etkili olur ve bu dediko­dulara konu olan şahıs açısından telâfisi imkânsız mağduriyetler doğar, İs­lâm bu tür dedikodulara fırsat vermemek, şüphe ve zanna dayalı hüküm vermeyi önlemek için böylesine ağır bir isnatta bulunulabilmeyi sıkı ispat şartlarına bağlamış, kesin delille ispat edilmenin mümkün olmadığı durum­larda susulmasını, şahsî kanaat ve bilgilerin gizli tutulmasını istemiştir.

Namus ve iffeti hedef alan zina iftirası dışında kalan diğer bühtan ve if­tiralar da Kur'an ve Sünnet'te yasaklanmış, kınanmış ve mesuliyeti gerekti­receği ifade edilmiş ise de herhangi bir ceza şekli öngörülmemiş, bu konuda

186 llMIHfll

gerekli tedbirleri almak toplumların inisiyatifine bırakılmıştır. Böyle olunca her bir toplumun, huzur ve bütünlüğünü koruyabilmek için kendi dönemle­rinin ve toplumlarının şartlarına da uygun bazı hukukî düzenlemelere git­meleri ve değişik çözümler geliştirmeleri mümkün ve gereklidir. Zira dürüst kimseleri yıpratıcı, toplumsal huzuru bozucu dedikoduların, yalan yanlış haber ve iftiralann önlenmesini, sadece dinin ve sosyal ahlâkın yaptırım usulüne bırakmak doğru olmaz. Hukuk düzeninin de bu konuda destekleyici birtakım önlemler alması daima büyük önem taşır,

E) Kişilik Haklarına Saldın

Bir kimsenin ve ailesinin başkalarınca saygı duyulması beklenen ve ge­reken manevî kişiliği, şeref ve haysiyeti dinî literatürde ırz terimiyle ifade edilir ve bu insanın temel haklarından birini teşkil eder,

Kur'ân-ı Kerîm'in pek çok âyetinde hem kişinin kendi manevî kişiliğini koruyup geliştirmesi, hem de başkalarının manevî kişiliğine, şeref ve haysi­yetine saygılı olması emredilir. Meselâ Hucurât sûresinin 10-13, âyetlerinde şöyle buyurulur; "Müminler ancak kardeştir. Öyleyse kardeşlerinizin arasını düzeltin ue Allah'tan korkun ki esirgenesiniz. Ey müminler, bir topluluk di­ğer bir topluluğu alaya almasın. Belki de onlar, kendilerinden daha iyidirler. Kadınlar da kadınları alaya almasınlar. Belki onlar kendilerinden daha iyi­dirler. Kendi kendinizi ayıplamayın, birbirinizi kötü lakaplarla çağırmayın. İmandan sonra fâsıklık ne kötü bir isimdir. Kim de tövbe etmezse işte onlar zalimlerdir. Ey iman edenler, zannın çoğundan kaçının. Çünkü bazı zanlar vardır ki günahtır. Birbirinizin kusurunu araştırmayın. Birbirinizi çekiştirme­yin. Biriniz ölmüş kardeşinin etini yemekten hoşlanır mı? (Elbette hoşlan­maz) tiksinirsiniz. O halde Allah'tan korkun. Şüphesiz Allah tövbeyi çok kabul edendir, çok esirgeyicidir. Ey insanlar, doğrusu biz sizi bir erkekle bir kadından yarattık. Birbirinizle tanışmanız için sizi kavimlere ve kabilelere ayırdık. Muhakkak ki Allah yanında en değerli olanınız, O'ndan en çok sakınanınızdır. Şüphesiz Allah her şeyi bilir, her şeyden haberdardır."

Hz, Peygamber de insanların kişilik haklarına saygılı olmayı sıkça öğüt-lemiş, aykm davrananları sert bir şekilde kınamış, kul hakkı ihlâlinin, hakkı ihlâl edilen affetmedikçe kimse tarafından affedilemeyeceğini belirtmiştir. Meselâ Veda hutbesi adıyla bilinen tarihî konuşmasının bir yerinde, "Ey insanlar, sizin kanlarınız, mallarınız, kişilikleriniz (ırz) rabbinize kavuşuncaya kadar birbirinize haramdır (dokunulmazdır, toplumun sorumluluğu ue huku­kun güvencesi altındadır)" buyurmuş (Buhârî, "Hac", 132; "Hudûd", 9), bir

HflRflMifiR vs HeınııeR 1 87

başka hadiste de insanın üç temel dokunulmaz hakkı olarak hayat hakkı, mülkiyet hakkı ve manevî kişilik hakkı söz konusu edilmiştir (Müslim, "Birr", 32; Ebû Dâvûd, "Edeb", 35),

İslâm'ın insanın dünya ve âhirette mutlu olmasını hedef aldığı, emir ve yasakları da bu gayeyi sağlamaya matuf olduğu, toplumsal huzur ve barışı kurmanın yolunun da insanlann birbirine saygılı olmasından geçtiği unu­tulmamalıdır. Zina iftirası ve kişilik haklarına yapılan diğer saldırılar hak­kında Kur'an'da yapılan açıklamalar, toplumlan kişilik haklanna yapılan haksız saldırıları önleyici tedbirleri alma konusunda duyarlılığa ve göreve çağıran örneklendirmelerdir. Çünkü, kişilik haklarına saygı duyulmasının dinî bir vecîbe, bu hakka yapılan haksız saldırının haram ve günah olması olayın dinî ve ahlâkî boyutu olup bu yeterli olmaz. Hukuk düzeninin de buna paralel bir politika izlemesi gerekir. Öte yandan, toplu yayın imkân ve araçlarının arttığı, insanların çok kolay bir şekilde iftira ve karalama kam­panyasının kurbanı olabildiği, tekziplerin ve karşı yayınların yetersiz kaldığı günümüzde kişilik haklarına yapılan saldırıların önlenmesi de, mağdurun haklarının korunması da ayrı bir önem kazanmıştır. Hatta bu konuda mağ­durun ihlâl edilen kişilik hakkının telâfisi çoğu defa imkânsız olduğundan haksız saldırıları önleyici tedbirler daha bir önem kazanmıştır,

F) Sarhoşluk

Kur'ân-i Kerîm'de, "Ey iman edenler! İçki (hamr), kumar, putlar, şans okları şeytan işi birer pisliktir. O halde bunlardan kaçının ki kurtuluşa eresi-niz" (el-Mâide 5/90) buyurularak şarabın içilmesi haram kılınmış, Kur'an'in bu hükmünden ve Hz, Peygamber'in özel açıklamalarından sarhoş edici diğer içki türlerinin de bu haramın kapsamında olduğu anlaşılmıştır. Konu­nun içki türlerinin haramlığıyla ilgili fıkhı boyutu daha önce ele alınmıştı. Sarhoşluğun hukukî sonuçları ise, sarhoşluğun mubah veya haram yolla oluşuna göre farklılık arzeder.

Dinen haram kılman sarhoşluk, bilerek ve isteyerek içki içme suretiyle sarhoş olmadır, yani iradî sarhoşluktur. Bazı ilâçların veya meşru olan bazı içecek ve yiyeceklerin alınması, zorlanarak içki içirilmesi yahut da susuz­luktan ölecek dereceye gelip başka içecek bulamayan kimsenin içki içmesi durumunda meydana gelen sarhoşluk ise mubah yolla sarhoşluk olarak nitelendirilir. Bu yoldan sarhoş olan kişiler, uyuyan ve baygınlara uygula­nan hükümlere tabidirler. Kendilerine bedenî ceza uygulanamayacağı gibi, boşama, alım satım gibi tasarrufları da geçerli olmaz. Ancak başkalarına

188 llMIHfll

verdikleri zararları tazmin ile mükellef tutulurlar. Çünkü tazminat, yaptıkları fiillerin cezası değil, verdikleri zararların bedel ve karşılığıdır; bu konudaki hükümler vücûb ehliyetine dayandırılmaktadır.

Bile bile içki ve benzeri maddeler alınarak meydana gelen sarhoşluk ise dinî literatürde "haram yolla sarhoşluk" olarak adlandırılır. Bu nevi sarhoş­luk eda ehliyetini ortadan kaldırmaz. Bu yoldan sarhoş olan kişi şer'î hü­kümlerle yükümlü olduğu için dinî vecîbelerini vaktinde yerine getirmedi­ğinden ötürü günahkâr olur. Alım satım gibi hukukî tasarrufları geçerlidir. Çünkü kendi iradesi dışında aklî melekelerini kullanma imkânını yitirmiş değildir, aksine kendi isyankâr davranışı ile hitabı anlama kabiliyeti geçici olarak ortadan kalkmıştır, İşte bu yüzden haram olan bu fiili işlemekten menetmek ve işleyeni cezalandırmak için ibadetleri vaktinden sonraya bı­rakmasının günahına katlanma ve namaz, oruç gibi kazası mümkün olan ibadetleri kaza etme yükümlülüğü uhdesinde bırakılmıştır. Bu yoldan sarhoş olan kişi, adam öldürme, zina gibi bedenî cezayı gerektiren bir suç işlediğin­de, sarhoş olması bu cezalan düşürmez ve sarhoşluk, suçlunun cezalandı­rılmasında hafifletici bir sebep kabul edilmez. Bu görüş Hanefîler başta ol­mak üzere, ekseri Mâlikîler, Şâfîîler ve Hanbelîler tarafından benimsenmiştir.

Dört mezhebe mensup bir kısım İslâm hukukçuları ise, geçerli bir irade bulunmadığını ileri sürerek sarhoşun sözlü tasarruflarının geçersiz sayılması gerektiğini savunmuşlardır, Hz. Osman, Ömer b, Abdülazîz gibi bazı sahabe ve tabiîn müctehidleri ile Tahâvî ve Müzenî, İbn Kayyim gibi fakihler sarho­şun sözlü tasarrufları içinde özellikle boşamasının geçersiz olacağı kanaatin­dedir. Zira sarhoşun boşama beyanının geçerli sayılması sarhoştan çok onun eşini ve aile efradını cezalandırma anlamı taşır. Bu görüş Şafiî ve Ahmed b, Hanbel'den de rivayet edilmiştir. Öte yandan, ilk dönem müctehidlerinden Osman el-Bettî ve Zahirî mezhebi fakihlerine göre, sarhoş, temyiz kudretinden yoksun olduğu için sözlü tasarruflarına hukukî sonuç bağlanamayacağı gibi suç sayılan fiilleri için bedenî cezaya da çarptınlamaz. Kendisine sadece içki içme cezası uygulanır.

Bu sebeple de İslâm hukukunda içkinin kötülüğü konusunda insanları bilgilendirme ve toplumda alenî sarhoşluğu önleme yönünde bir dizi tedbir­den söz edilmiştir. Şarap içenlerin veya diğer içkileri içip sarhoş olanların bu fiilleri belli ölçüde aleniyet kazandığında bazı hukukî ve cezaî yaptırımlara muhatap olmaları da bu tedbirler arasındadır. Ancak fıkıh bilginleri sarhoş­luk için öngörülen hukukî ve cezaî yaptmmların, sarhoşluğun hangi derece­sinde uygulanması gerektiği konusunda farklı görüş ve ölçüler ileri sürmüş­lerdir.

HflRflMifiR vs HeınııeR 1 89

İslâm dininin içkiyi yasaklamasının birçok yarar ve hikmeti vardır, İlgili âyette de ifade edildiği gibi, sarhoşluk insanlar arası ilişkileri bozmakta, toplumda kin ve düşmanlığı, hayasızlığı körüklemekte, aklî dengeyi bozarak insanların iradelerini zayıflatmakta, onur ve kişiliğini zedelemekte, sonu gelmez bir bağımlılığın içine sürüklemektedir. Konuyu sadece yasal tedbir ve cezalarla önlemenin imkânsızlığı ortadadır, İnsanları içki içmeye sevkeden ortam ve şartlann, bilgisizlik ve eğitimsizliğin, sosyal ve ekonomik sıkıntıla­rın iyileştirilmesi, insanlara ayıp ve günah kavramlarının öğretilmesi, içki içmenin normal, hatta çağdaş ve entelektüel bir tercih olduğu şeklindeki ön kabul ve propagandaya karşı mücadele verilmesi, birey kadar toplum ve devletin de bu konuda ciddi ve kararlı bir politika izlemesi ve dinî öğretinin desteğini yanma alması şeklinde sıralanabilecek bir dizi tedbir ve çaba iç­kiyle mücadelede vazgeçilmez bir önem taşımaktadır,

G) Hırsızlık

"Başkasına ait bir malı korunduğu yerden sahibinin bilgisi dışında gizlice almak" demek olan hırsızlık, mala ve mülkiyet hakkına karşı işlenen temel suçlardan biridir. Alın terinden ve meşru kazançtan doğan servetin korun­ması İslâm'ın temel ilkeleri arasındadır, İslâm emeği ve mülkiyeti kutsal saymış, mülkiyete haksız olarak el uzatmayı cezalandırmıştır. Bu itibarla bütün ilâhî dinlerde ve hukuk düzenlerinde olduğu gibi İslâm'da da hırsızlık hem hukuk düzeni açısından suç, hem de dinen ve ahlaken büyük günah ve ayıp sayılmıştır,

Kur'an'da, "Hırsızlık eden erkek ue kadının, yaptıklarına karşılık Al­lah'tan bir ceza olarak ellerini kesin" (el-Mâide 5/38) buyurulur, Hz, Pey-gamber'in tatbikatı da bu yönde olmuştur. Ceza Kur'an'da açıkça zikredil-diği, Hz, Peygamber tarafından da böylece uygulandığı için İslâm ceza hu­kukunda hırsızlık had suçları arasında, uygulanacak ceza da (hadd-i serika) had cezaları arasında yer alır. Ancak İslâm hukukçuları suç ve cezada ka-nunîliği, adalet ve hakkaniyeti temin gayesiyle hırsızlık suçunun hangi şart­larda işlenmiş sayılacağı, cezanın uygulanabilme şartları, tekerrür, zorlama ve af gibi durumlann cezaya etkisi konulannı ayrı ayrı tartışmışlar ve bu konuda zengin bir hukuk doktrini oluşmuştur. Özetle, hırsızlık suçunun tam oluşması için açlık, zaruret, zorlama gibi, hırsızlık suçunu işlemeyi kısmen veya tamamen mazur gösterecek bir mazeretin bulunmaması, suçun bilerek ve istenerek işlenmesi, failin cezaî ehliyetinin bulunması, çalman malın hukuken koruma altında olması ve belli bir miktardan fazla olması gibi şart­lar aranmıştır.

190 llMIHfll

İslâm hukukunda cezalar, suçu önlemek için gerekli ön tedbirler alın­dıktan sonra uygulanma imkânı bulan nihaî ve zorunlu müdahale niteliğin­dedir. Buna göre, İslâm'ın temel amacının, bazı kimseleri cezalandırmak değil, aksine hırsızlık suçunun işlenmesine imkân bırakmayacak önlemleri almak, iktisadî ve sosyal gelişmeyi ve dengeyi sağlamak, insanları eğitmek ve yönlendirmek olduğu burada tekrar hatırlanmalıdır. Toplumda bütün bu çabaların başarılı olması, dinî eğitim ve öğretimin, toplumun genel ahlâkî değerlerinin, buna ilâve olarak yasal düzenlemelerin ve izlenen resmî politi­kanın birbiriyle uyumlu olması vazgeçilmez bir önem taşır,

H) Gasp ve Yağma

İslâm'ın koruduğu ve dokunulmaz saydığı mülkiyet hakkına karşı işle­nen haksız fiillerden biri de gasptır. Gasp, başkasına ait bir malı zor kulla­narak alma demektir. Bu yönüyle hırsızlıktan ayrılır. Hanefî doktrininde gasp, daha geniş ve teknik bir açıklamayla, "Taşınabilir, hukukî ve ekono­mik değeri bulunan bir mal üzerinde, sahibinden izinsiz olarak alenen ve kuvvete dayanarak haksız zilyedlik kurmak" şeklinde ifade edilmektedir.

Dinin ve hukukunun korunmasını ilke edindiği ve emrettiği beş temel değer arasında mülkiyet hakkı da bulunmaktadır. Bir hadislerinde Hz, Pey­gamber, "Malı uğruna ölen şehiddir" (Müsned, II, 221-222) diyerek, mülki­yet hakkının değerini ve bu hakkın korunmasının kutsallığını oldukça veciz bir şekilde ifade etmiştir. Hangi şekillerde olursa olsun mülkiyet hakkına yapılan tecavüz yasaklanmış ve bu tecavüze uhrevî ceza yanında bir de dünyevî ceza takdir edilmiştir.

Diğer birçok suçta olduğu gibi gasbın da, biri uhrevî diğeri dünyevî ol­mak üzere iki hükmü vardır, Gasbın uhrevî hükmü, günah işlemiş olmak ve bu yüzden cezayı hak etmektir. Çünkü, gasp bilerek yapılan bir mâsiyettir ve mâsiyet cezalandırılma sebebidir, Hz, Peygamber bir hadislerinde, "Kim bir karış toprak gasbederse, Allah kıyamet gününde onu yedi kat yerden kafasına geçirir" (Buharı, "Bed'ü'1-halk", 2; Müslim, "Müsâkât", 30; Tirmizî, "Bey'at", 21) buyurmuştur,

Gasbın dünyevî hükmü de, genel hatlarıyla şöyle özetlenebilir: Prensip olarak, haksız şekilde ele geçirilen bir şeyin, mümkün mertebe aynen iade edilmesi gerekir. Eğer gasbedilen malda şeklen ve hükmen veya sadece hükmen bir değişiklik olmuşsa artık malın iadesi imkânı ortadan kalkar ve tazmin (ödeme, ödetme) cihetine gidilir. Tazmin, malın durumuna göre, mis­lini veya kıymetini ödemek suretiyle yapılır, Gasbeden şahıs gasbedilen

HflRflMifiR vs HeınııeR 1 91

malın telef olduğunu ispat etse bile tazmin etme sorumluluğundan kurtula­maz, Gasbedilen malın sel veya deprem felâketinde telef olması böyledir,

Gasbedilen mal tazmin ettirilirken, gasp ile ödeme zamanı arasındaki ge­çen sürenin hangi noktasının dikkate alınacağı hususu doktrinde tartışmalı­dır. Çoğunluk Hanefîler'e göre, ödemede, malın gasbın ilk yapıldığı zaman ve yerdeki değeri dikkate alınır ve ödenecek tazminat buna göre belirlenir, Şâfİîler'e göre ise, gasp ile tazmin süresi arasında malın ulaştığı en yüksek piyasa değeri dikkate alınır ve tazmin buna göre yaptırılır.

Bu arada, gasp süresi içerisinde maldaki artışlann da mal sahibine iade edilmesi gerektiği genelde kabul edilmekle birlikte, bu süre zarfında gasbedilen malın potansiyel yararının, yani gasbeden kişi fiilen bu menfa­atten istifade etmiş olsun veya olmasın mahrum kalman yararın tazmin konusu olup olmayacağı tartışılmıştır, Hanefîler prensip olarak menfaatin tazmini cihetine gitmezken, Mâlikîler, gasbedenin fiilen bundan istifade et­miş olması şartıyla emsal menfaatin tazmin ettirileceğini ileri sürmüşlerdir, Şâfİîler ise, gasbedenin istifade edip etmemesine bakmaksızın malın menfa­atinin tazmin ettirileceği görüşündedirler,

Gâsıbın, gasbettiği malı aynen iade etmesi veya o malı tazmin etmesi hiçbir surette onu uhrevî sorumluluktan kurtaramaz. Çünkü, gasbeden hem bir yasağı çiğnemiş hem de toplumsal bir suç işlemiştir. Kural olarak, mal her insan için değerlidir ve herkesin malı korunmaya lâyıktır. Toplum fertle­rinin birbirlerinin mallarına göz dikmesi ve onu meşru olmayan yollarla ele geçirmeye çalışması, fertlerin ve dolayısıyla toplumun huzurunu kaçırır, Gasbeden kişi, aldığı malı ödemekle, mal sahibinin hakkını belki yerine ge­tirmiş olur; fakat bu hareketiyle toplum düzenini zedelemiş olacağı da göz­den uzak tutulmamalıdır. Bu yüzden toplumların mülkiyet hakkına yapılan bu tür saldırıları cezalandıracak yasal düzenlemelere gitmesi gerekli olduğu kadar kaçınılmazdır da.

Günümüzde kamu arazilerinin, özellikle ormanlık alanların, vakıf malla­rının, kimsesiz ve güçsüz kimselerin arazilerinin Allah ve âhiret korkusu olmayan, dinî hassasiyeti, kanun ve kul hakkı telakkisi ve insanlardan utanma duygusu bulunmayan kimselerce açıktan açığa gasbedildiği, bunlar­dan büyük gelirler elde edildiği ve bu kimselerin çeşitli siyasal ve toplumsal zaaflar sebebiyle gerektiği şekilde takibata uğramadığı da bir gerçektir. Bu şekilde ele geçirilen mallar fıkhen hiçbir zaman gasbedenin mülkiyetine geçmediği, daima mesuliyeti ve utancı mucip bir davranış olarak görüldüğü gibi, fakihler gasbedilen arazide kılman namazın caiz olup olmadığını bile

1Ş2¹ llMIHfll

tartışmışlardır. Dinî hassasiyetin yitirilmesine ilâve olarak kamu otoritesinin zaaf ve çelişki içinde olması da bu gasp ve yağmanın kamu düzenini boza­cak, şehirleşmeyi ve çevre düzenini, hatta toplum sağlığını tehdit edecek düzeye varmasına yol açmaktadır,

I) Haksız Fiil

Haksız fiil denince, hukuka aykm olarak bir kimsenin şahsına veya mal varlığına zarar veren fiil kastedilir. Şahsa yani bir kimsenin canına ve vücut bütünlüğüne yönelik olanlar, daha önce ifade edildiği gibi, hem büyük gü­nahlardan sayılmış hem de ağır suçlar arasında görülerek bazı maddî müey­yidelerle cezalandırılmıştır.

Mala yönelik haksız fiillerin başında, bir kimsenin malını gizlice almak demek olan hırsızlık, zorla almak demek olan gasp ve eşkıyalık gelir, "Baş­kasının malını hukuka aykırı biçimde tahrip etmek" demek olan itlaf da bir diğer haksız fiil örneğidir. Başka konular üzerinde yeterince durulduğu için burada sadece itlaftan ana hatlarıyla söz edilecektir.

Başkasının malına haksızlıkla zarar vermek dinen günah, ahlaken ayıp, hukuken de suçtur. Kamu güvenliğini ve düzenini bozduğu için dünyada, dinin bir emrinin ve kul hakkının ihlâli olduğundan âhirette ağır bir sorum­luluğu gerektirir. Başkasının malına dolaylı zarar verme, meselâ küçük ço­cukların ve hayvanların zarar vermesi, hatta kuyu, inşaat vb, sebebiyle meydana gelen zararlar da itlaf kapsamındadır. Zarara uğayan masum ol­duğu sürece, zarara doğrudan veya dolaylı şekilde zarar veren bu zararı ödemekle yükümlüdür. Meselâ küçük çocuğun velisi, hayvanın sahibi, ku­yunun sahibi, belli durumlarda işçinin işvereni bunların sebep olduğu zararı öderler. Esnaf ve sanatkârlar da, müşterinin malını koruyup gözetmekle mükellef olup, doğrudan kusurları olsun veya olmasın, müşterinin malına ulaşan zararı tazmin etmekle yükümlüdürler.

Malın tazmininde mislî mallar, yani ölçü ve tartıya tâbi mallar misliyle, değilse kıymetiyle ödenir.

Haksız fiil ve sonuçları konusunda İslâm hukukçulannm ana hatlarıyla ifade edilen bu görüşleri, toplumsal huzur, güven ve barış ortamının kurula­bilmesi ve korunması, kul hakkı ihlâllerinin önlenmesi açısından uyulması gerekli tesbit ve önerilerdir.

HeınııeR 1 93

J) Haksız İktisap

Toplumsal huzuru ve güvenliği tehdit eden bir diğer yanlış davranış da haksız iktisaptır. Bu tabirle, hukukî bir sebebe dayanmadan bir şahsın mal varlığının başkası aleyhine çoğalması kastedilir,

İslâm hukuku şahıslar arası hukukî ve medenî ilişkilerde rızâ pensibine büyük önem vermiş, izni ve rızâsı bulunmadan bir kimsenin malında tasar­rufta bulunmayı, ondan kazanç sağlamayı yasaklamıştır. Meşru bir sebebe dayanmaksızın bir mal edinme sadece yasaklanmakla kalmamış, Hz, Pey­gamber tarafından, "Hiçbiriniz kardeşinin herhangi bir malını ciddi olarak ueya şaka yoluyla almasın. Biriniz arkadaşının bir değneğini bile alsa onu iade etsin" (Ebû Dâvûd, "Edeb", 93; Tirmizf, "Fiten", 3), "Bir şeyi alan el, onu hak sahibine vermediği sürece tazminle mükelleftir" (Ebû Dâvûd, "BÜyÛ"', 90) buyurarak haksız şekilde iktisap edilen şeylerin hak sahibine iadesi de istenmiştir,

İslâm hukukçularının üzerinde durduğu haksız iktisap türleri olarak; borç olmayan bir şeyin ödenmesi, başkası adına zarureten yapılan ödemeler, meselâ ortak malı veya başkasının malını korumak için yapılan ödemeler, akid olmadan ve bir ücret kararlaştırılmadan bir kimseyi çalıştırma, evinde oturma, arazisini ekip biçme, iki malın birbirine karışması veya bitişmesi gibi örnekler sayılabilir. Bu ve benzeri durumlarda başkasının malını veya yara­rını hukukî bir sebep bulunmadan iktisap eden kimsenin, aldığı şeyi hak sahibine iade etmesi dinî ve hukukî bir borçtur. Bu şekilde malı eksilen kim­senin de bunu talep hakkı vardır. Böyle durumlarda yargı daha çok zahirî delillere göre hareket ettiği için, mağdur taraf çoğu zaman yargı yoluna gi­demez veya hakkını ispat edemez. Fakat malına haksız kazanç kanştığına inanan kimsenin, yargı karanna bakmaksızın bu hakkı sahibine iade etmesi gerekir. Bile bile bunu yapmazsa, başlangıçta olmasa bile sonuçta gâsıp hükmünü alır, malına haram karıştırmış olur.

Onbeşinci Bölüm

Aile Hayatı

I. İLKE ve AMAÇLAR

Kur'ân-ı Kerîm, erkek ve kadının bu dünyadaki yalnızlığının karşı cins ile giderildiğini belirtmektedir: "Size onlar sayesinde veya onlarla huzur ve sükûnete ermeniz için kendi cinsinizden eşler yaratması ue aranızda sevgi ve merhamet halketmesi O'nun kudretinin alâmetler indendir. Bunda düşünen bir topluluk için işaretler vardır" (er-Rûm 30/21), Fakat bu rahatlama ve sü­kûnet bulmayı sadece cinsel ihtiyacın karşılanması ve zevk alma anlamında değerlendirmek uygun değildir. Böyle bir yaklaşım, insanın ruhî ve manevî boyutlarının ihmal edilerek sadece bedenî ihtiyaçlanyla tanıtılması anlamına gelir. Evlenme ve aile hayatı eşlerin hem düzenli ve meşru tarzda cinsel ih­tiyaçlarını karşılamasına hem de birbirlerine maddî ve manevî destek olarak hayat arkadaşlığı kurmasına vesile olduğundan çok yönlü yarar ve hikmet­ler taşır. Âyette de bu farklı yönlere işaret vardır. Her iki yön ile irtibatı bu­lunan üçüncü bir nokta ise, aile hayatını bütün canlıların tabiatlarında saklı bulunan "neslini devam ettirme" güdüsünü en tabii ve mâkul biçimde karşı­lıyor olmasıdır, İşte evlilik kurumunu ve aile hayatını, bu üç yönün meşru ve mâruf, yani dinin ve aklın yadırgamadığı ilkeler ve kurallar çerçevesinde karşılanması şeklinde değerlendirmek gerekir. Meşru bir evlilik içerisinde insan

19ö luvımnı

bu üç ihtiyacını da karşılama imkânını elde eder. Evlenen taraflar, bu sayede kendi hayatlarıyla ilgili olarak cinsel arzu ve ihtiyaçlarını ve manevî huzur, sükûn ile dayanışma ve paylaşım ihtiyacını karşıladıkları gibi, bütün canlıla­rın fıtrî özeliği olan nesli devam ettirme eğilimlerini de gerçekleştirmiş olurlar. Bu sebeple de evlilik kurumu, kısaca değinilen bu üç yönlü arzu ve istekle­rin insanlık onuruna uygun tarzda ve meşru bir şekilde tatmini amacına yö­nelik olarak tarih boyunca değişik din, kültür ve medeniyetlerde -farklı şekil ve kurallarla da olsa- tanınan ve toplumun çekirdeği olarak varlığını koru­yan bir kurum olmuştur,

İslâm dini evlilik kurumuna ilişkin düzenlemeler yaparken, öncelikle ev­liliğin anılan bu üç yönünü dikkate almış ve bunun meşru ve mâruf dairede nasıl gerçekleştirileceğine ilişkin belirlemeler getirmiştir. Zina yasağı ve bu­nun suç telakki edilerek ağır cezalara çarptırılması, aynı şekilde iffeti lekele­meye yönelik iftiranın aynı zamanda suç sayılıp buna da dünyevî ceza tertip edilmesi bu yönde atılan adımların en köklüsüdür. Bu suretle gayri meşru ve nikâhsız beraberlikler çirkin görülmüş ve evlenme teşvik edilmiştir. Bundan sonraki adım, evlenmeye ilişkin bazı sınırlama ve kayıtların getirilmesidir. Bu arada evlenilmesi haram olan kadınlar (muharremât) Kur'an'da ayrıntılı olarak sayılmış ve aile hayatına ilişkin bazı hükümler sevkedilmiştir. Bu­nunla birlikte Kur'an âyetlerinin aile hayatına ve aile içi ilişkilere yönelik düzenlemeleri hukukî nitelikler de taşımakla birlikte daha çok dinî ve ahlâkî boyuttadır,

Kur'an insanlan evliliğe teşvik eder, evliliğin çeşitli fayda ve hikmetle­rine işaret eder (en-Nisâ 4/3, 24; en-Nahl 16/72; er-Rûm 30/21), evliliği ko­canın karısına verdiği "sağlam bir teminat" olarak nitelendirir (en-Nisâ 4/21), kadının kocası kocanın da karısı üzerinde birtakım haklarının bulun­duğunu bildirmekle birlikte (el-Bakara 2/228, 233; en-Nisâ 4/4, 20-21; et-Ta-lâk 65/7) bu hakların ne olduğu konusunda ayrıntıya girmek yerine "mâruf" ölçütünü getirir. Mâruf ilâhî beyan yanında, İslâm toplumunun anlayış, ihti­yaç ve geleneği çerçevesinde oluşan, gerektiğinde değişen ve gelişen bir öl­çüttür. Evet, Kur'an prensip itibariyle erkeklere kadınlarla iyi geçinmeyi tav­siye ederek (en-Nisâ 4/19), evlilik bağının korunmasında kocaya daha ağır bir sorumluluk yükler (en-Nisâ 4/34), Taraflar arasında geçimsizlik oldu­ğunda da taraflara sabır ve hoşgörüyü öğütler (en-Nisâ 4/19, 34), topluma da hakemler vasıtasıyla eşlerin arasını bulma görevi yükler (en-Nisâ 4/35), Geçinme imkânı yoksa güzellikle ayrılmayı, karşılıklı olarak haklara saygı göstermeyi ister (et-Talâk 65/1-2, 6-7),

RlieHflVflTI 197

Görüldüğü kadarıyla Kur'an, aile hayatını karşılıklı anlayış ve olgunluk­la yürütülecek insanî bir müessese saydığından aile fertlerinin hak ve görev­lerini net çizgilerle belirtmemiş, evliliğin hukukî çatısı ve sonuçları üzerinde ayrıntıya girmemiş, her zaman olduğu gibi bu konuda da taraflarda temel insanî ve ahlâkî erdemlerin oluşmasını, kişilerin Allah'tan çekinir, kuldan utanır bir sorumluluk bilincine ulaşmasını aile hayatının sağlam kurulması ve iyi işlemesi için vazgeçilmez bir ön şart olarak tanıtmıştır. Gerçekten de insanî ve hukukî ilişkilerin sağlıklı bir çizgide seyredebilmesi ancak böyle sağlam bir zeminde mümkün olabilir. Çünkü toplum ve hukuk düzeni taraf­ların arasına alışveriş, ödünç, kiralama gibi borç ilişkilerinde pek giremedi­ğine, aksaklıklara ancak dışa aksettiğinde muttali olup müdahale edebildi­ğine göre, evlilik gibi kendine has insanî yönleri, gizlilik ve mahremiyetleri bulunan bir müesseseyi dıştan müdahale ile iyileştirme âdeta imkânsızdır ve çoğu zaman da geç kalmış bir müdahale olduğundan sonuçsuz kalır.

Burada önemli olan, problemi doğduktan ve aleniyet kazandıktan sonra çözmek değil, o problemin doğmasına fırsat vermemek veya ilk kademelerde sıkıntıyı giderebilmektir. Bu da doğrudan doğruya tarafların şahsiyetleriyle, insanî ve ahlâkî meziyetlerinin gelişmişliğiyle alâkalı bir meseledir. Bunun için de Kur'an ve Sünnet'in aile hayatına ilişkin belirleme ve önerilerinde yönü hukukî olaya değil taraflaradır, onların bu sorumluluğu üstlenebilecek ve dengeli şekilde götürebilecek yeterli kıvama kavuşmasıdır. Bu gerçekleş­tikten sonra hukukî kurallar, ilişkilerin şekil yönü fazla önem taşımayabilir. Tarih boyunca İslâm toplumlarında aile hayatına ilişkin hukukî kurallar ve toplumsal telakkiler ne yönde gelişirse gelişsin aile hayatının genelde sağ­lam temeller üzerine kurulmuş ve sağlıklı bir işleyiş göstermiş olmasının te­melinde de bu yatar,

İslâm hukukçuları kadın-erkek ilişkisinin, fıtrî ve doğal ihtiyaç boyutla-nnı Kur'an'da çerçevesi çizilen ve esasen bu ihtiyaçların temiz ve nezih bir şekilde karşılanmasını hedefleyen ahlâk ilkelerine uygun olarak çeşitli hu­kukî düzenlemeler yapmışlar, evlenme ve boşanmayı, aile fertlerinin karşı­lıklı hak ve görevlerini, konunun toplumu ve hukuk düzenini ilgilendiren yönlerini en ince ayrıntısına kadar belirlemeye çalışan bir hukuk doktrini ge­liştirmişlerdir. Onların bu düzenlemeleri yaparken konuyla ilgili olarak Kur'an ve Sünnette yer alan emir ve tavsiyelerin yanı sıra içinde yaşadıkla-n toplumun örf, âdet ve telakkilerini de dikkate aldıkları kuşkusuzdur. Bu itibarla klasik doktrinde aile hukukuna ve aile hayatına ilişkin bilgi ve gö­rüşler izlenirken bu noktanın göz önünde tutulması yararlı olur.

"19.0 IIJVlIHfll

Son dönemlerde modern anlayış ve yaklaşımların da etkisiyle evlenme akdinin şekil şartları, evlilikte mal rejimi, aile reisliği, boşama yetkisi gibi ko­nular tartışılmaya, bu konularda klasik fıkıh doktrinindeki görüşlerin veya çağdaş telakki ve uygulamaların değişmez nihaî değer ve hedefler olup ol­madığı karşılıklı olarak öne sürülmeye başlanmıştır. Bu tür iddiaların bütün yönleriyle ele alınıp tartışılması ve sonuca bağlanması bu ilmihalin amacını ve hacmini aşar. Bununla birlikte, bu tür konulan soğukkanlı bir şekilde tar­tışma imkânı bulunduğunu, bunların dinin dogmatik önermeleri olarak de­ğil, temel ilke ve amaçların belli zaman ve zemin şartları içinde gerçekleşti­rilmesini en güzel bir şekilde sağlamaya yönelik düzenlemeler olduğunu dü­şünmek mümkün ve belki daha doğrudur. Öte yandan çağdaş toplumların uygulamalarını da tek değer ve ölçü almak insanlığın gelişim ve değişim çizgisini görmezden gelmek, toplumsal realiteye takılıp kalmak, bilim ve di­nin, akıl ve düşüncenin bu konularda yapabileceği olumlu katkıyı peşinen inkâr etmek anlamına gelir.

Bundan sonraki başlıklar altında, aile hayatına ilişkin olarak İslâm hu­kukunun klasik doktrininde yer alan hükümler, kural ve öneriler ele alına­cak ve bu bağlamda tarihî sürece ve günümüz problemlerine temas edile­cektir. Hemen ifade edelim ki, İslâm hukukunun klasik doktrininde yer alan bu bilgilerin bir kısmı konuyla ilgili bir âyet ve hadisin yorum ve uygula­ması, daha büyük bir diğer kısmı da müslüman toplumların tarihsel tecrü­besi, uzun bir zaman diliminde oluşan ve içinde bulunulan şartlarla sıkı bağ­lantısı olan bilgi birikimi (ictihad) niteliğindedir. Bununla birlikte, aralarında kaynak ve mahiyet farkı bulunsa ve bu farkın göz ardı edilmemesi her za­man büyük bir önem taşısa bile her iki grup bilgi müslümanlar nezdinde farklı sebeplerle de olsa daima önemini korumuştur.