Brief Word

§ 8 Abs. 2 SGB II ausgeschlossen. Ihr könnte vielmehr nach § 284 Abs. 1 und Abs. 2 SGB III (Arbeitsgenehmigung-EU für Staatsangehörige der neuen EU-Mitgliedstaaten) i.V.m. § 39 Abs. 2-4, 6 AufenthG eine Arbeitserlaubnis erteilt werden. Da die theoretische Möglichkeit ausreicht, ist unerheblich, dass die Arbeitsagentur die Zustimmung nach § 39 Abs. 2 AufenthG wohl nicht erteilen will.
LSG Nds-Bremen L 8 SO 88/07 ER, B.v. 14.01.08, InfAuslR 2008, 227 www.fluechtlingsinfo-berlin.de/fr/docs/C2135.pdf

1. § 7 Abs 1 S. 2 SGB II - seine Vereinbarkeit mit dem Diskriminierungsverbot des Art 12 EGV unterstellt - schließt einen Anspruch auf Grundsicherungsleistungen für Ausländer nur aus, wenn sich das Aufenthaltsrecht ausschließlich auf den Grund "zur Arbeitsuche" stützt. Beruht das Aufenthaltsrecht des Ausländers auch auf dem Grund "Ehegattennachzug", sind Leistungen zu bewilligen.

2. Das Europäische Fürsorgeabkommen EFA ist innerstaatlich anwendbares, Rechte und Pflichten des Einzelnen begründendes Recht und von den Sozialleistungsträgern und den Gerichten zu beachten. Es geht als lex specialis der grundsätzlich alle Ausländer betreffenden Regelung des § 7 Abs 1 S 2 SGB II bzw § 23 Abs 3 SGB XII (Fassung ab 07.12.06) vor. Für den vom EFA erfassten Personenkreis ist der Leistungsausschluss nach § 7 Abs 1 S 2 SGB II wirkungslos.

Das LSG lässt offen, ob der in § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II geregelte Ausschluss von Unionsbürger mit Aufenthaltsrecht nur zur Arbeitsuche mit EU-Recht vereinbar ist (Diskriminierungsverbot des Art. 12 EG-Vertrag), da der Leistungsausschluss für vom Europäischen Fürsorgeabkommen [EFA, mit Liste der Unterzeichnerstaaten unter www.conventions.coe.int] vom 11.12.1953 erfasste Staatsangehörige, wozu auch die Antragstellerin gehört, wirkungslos ist. Gemäß § 30 II SGB II bleibt zwischenstaatliches Recht unberührt und ist somit bei der Anwendung des SGB II zu beachten. Auch für das der Sozialhilfe (Art 2a EFA) ähnliche ALG II gilt der Grundsatz der Gleichbehandlung mit Inländern nach Art 1 EFA. Diese Wirkung des EFA gilt jedenfalls dann, wenn die Hilfebedürftigkeit nicht unmittelbar mit der Einreise, sondern wie hier erst danach (hier: durch Verlust des Arbeitsplatzes des Ehemannes einige Monate nach Einreise der Ehefrau) entstanden ist. Auch die Voraussetzung des erlaubten Aufenthaltes (Art 1, Art 11 EFA) liegt vor.

Nur ergänzend führt das LSG aus, dass der Ausschlussgrund des § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II ohnehin nur gilt, wenn sich das Aufenthaltsrecht ausschließlich auf den Grund "zur Arbeitssuche" stützt (S. 9 des Beschlusses). Dies ist vorliegend nicht der Fall, da die niederländische Antragstellerin als zu einem in Deutschland lebenden Ausländer mit Niederlassungserlaubnis nachgezogene Ehefrau nach § 30 I AufenthG auch ein Aufenthaltsrecht nach dem AufenthG beanspruchen kann [§ 11 Abs. 1 Satz 5 FreizügG/EU].